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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第50號 原　　　告　安智寶企業有限公司 法定代理人　李天生 訴訟代理人　趙家光律師 　　　　　　陳松甫律師 被　　　告　五龍營造有限公司 法定代理人　邱榮昆 訴訟代理人　蔡鴻杰律師 　　　　　　李亭萱律師 複代理人　　董志鴻律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年1月22日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾貳萬貳仟零肆拾柒元，及自民國 一百零一年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 被告應於原告出具本件工程保固切結書及保證金保證文件之同時 ，給付原告新臺幣捌拾陸萬伍仟元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒拾肆萬壹仟元為被告供擔保後得 假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾貳萬貳仟零肆拾柒元為原告 預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文 。本件原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）2,951,169 元及其法定利息，嗣於本院審理中變更聲明為請求：⑴被告 應給付原告2,462,444 元及其法定利息；⑵被告應於原告出 具本件工程保固切結書及保證金保證文件之同時，給付原告 865,000 元（本院卷第260 頁），核其變更符合前開規定， 應予准許。 二、原告主張：被告前向高雄市政府捷運工程局（下簡稱捷運局 ）承攬高雄市立新莊高級中學活動中心興建工程（下稱系爭 工程），並將其中之屋頂金屬板工程（下稱系爭金屬板工程 ）交予原告施作，約定承攬總價（含營業稅）為865 萬元， 兩造並於99年12月9 日簽立工程合約書（下稱系爭合約）。 原告嗣於100 年7 月2 日已完成承攬之系爭金屬板工程，嗣 因天雨漏水，被告以系爭金屬板工程有瑕疵為由，函請原告 改善修復，原告於勘查後已將屬原告施作工程有瑕疵部分全 數改善竣工，被告亦已向捷運局報請工程驗收，並分別於10 0 年12月1 日、6 日及101 年2 月23日經初、複驗合格，而 領得捷運局所發放之全部工程款。詎被告卻藉詞將其所施做 部分即屋頂RC西南內側及南側漏水歸責於原告，而拒絕給付 工程款，並以自行書立之保管條為由，要求原告需提出總順 金屬工業股份有限公司（下稱總順公司）出具之切結保證書 ，擔保工程保固期間可能發生之滲水損害後，始願給付工程 尾款。惟系爭工程既經業主驗收合格，顯見原告所施作之工 程並無瑕疵，被告藉詞刁難拒絕付款，並無理由。為此，爰 依系爭合約第8 條之規定，請求被告給付工程款3,327,444 元（工程款2,462,444 元、保留款865,000 元）等語。並聲 明：㈠被告應給付原告2,462,444 元，及自起訴狀繕本送達 翌日即101 年1 月31日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息；㈡被告應於原告出具本件工程保固切結書及保證金保證 文件之同時，給付原告865,000 元；㈢並願供擔保，請准宣 告假執行。 三、被告則以：兩造就系爭金屬板工程之款項爭議，業於101 年 2 月20日經由捷運局協調達成如保管條（下稱系爭保管條） 所載：「原告應於101 年2 月22日以前回復其於100 年12月 16日拆除之屋頂金屬板。原告應提供總順公司所出具之切結 保證書，保固期間如有滲水造成損害，願負一切保證責任。 被告應開具4 張面額共計為2,462,444 元之支票，交給王漢 瑞建築師事務所保管，俟原告回復屋頂金屬板並提供總順公 司所出具之切結保證書，再由王○瑞建築師事務所交付上開 支票予原告。」之協議（下稱系爭協議）。惟原告迄未提出 總順公司出具之切結保證書，是停止條件尚未成就，原告自 不得請求被告給付2,462,444 元工程款；縱認原告得為請求 ，惟原告迄未提出切結保證書，被告清償期尚未屆至，亦得 主張同時履行抗辯拒絕給付。又原告就系爭金屬板工程並未 施作「屋頂金屬板四周收邊之防水措施」，致收邊與金屬板 間未密合留有縫隙，且未按圖施工、施作品質不良，遇雨即 嚴重漏水。被告前曾於100 年12月9 日函請原告修繕復原屋 頂金屬板漏水等多處損壞，原告卻置之不理，被告只得代為 雇工修繕而共計支出清理費47,785元、修繕費130,575 元； 另系爭金屬板工程嗣經高雄市土木技師公會鑑定修復費為93 ,822元，被告爰以上開債權與原告請求之金額予以抵銷。再 者，系爭工程雖經業主驗收合格，惟被告仍應與監造單位就 施作之隱蔽部分及未抽驗部分負責，而系爭金屬板工程因有 諸多瑕疵，原告依約本應拆除重作，更正至符合品質之要求 ，此部分之修繕費用至少約需350 萬元，併以此債權對原告 請求主張抵銷等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠被告向捷運局承攬系爭工程，並將系爭金屬板工程交予原告 施作。兩造於99年12月9 日簽訂系爭合約，約定承攬總價為 8,650,000 元（含稅）。 ㈡原告就系爭金屬板工程已於100 年7 月2 日完工。被告就系 爭金屬板工程並已支付原告5,266,331 元工程款。 ㈢系爭工程（含系爭金屬板工程）業於100 年12月1 日、6 日 經捷運局初驗合格，並於101 年2 月23日複驗合格。捷運局 於101 年7 月23日已支付被告系爭工程全部工程款。 ㈣被告嗣於100 年7 月22日以系爭金屬板工程漏水為由，陸續 函請原告修繕。 ㈤原告於100 年12月16日拆除部分屋頂金屬板，迄至100 年12 月30日止尚未回復該拆除部分金屬板，該部分嗣由被告自行 修復後，因不符業主要求，再由原告修繕補正。 ㈥系爭工程之設計及監造建築師王○瑞有於系爭保管條上簽名 （被證一，本院卷第101 頁）。被告並簽發票號AKP0000000 、AKP0000000、AKP0000000、AKP0000000號、面額共計2,46 2,444 元之支票4 紙交付王○瑞保管。 ㈦被告尚未給付原告工程尾款2,462,444 元及10％之保留款86 5,00元。 ㈧原告至本案言詞辯論終結時止，尚未提出保固切結書，與保 證金保證文件。 五、本院得心證之理由： ㈠兩造有無達成系爭協議？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告並不爭執原告 已完成所承攬之系爭金屬板工程，惟抗辯其業與原告成立系 爭協議，而原告並未依協議出具保固切結書，故其付款條件 尚未成就，並得主張同時履行抗辯權云云，然此為原告所否 認，則被告自應就兩造間業已成立系爭協議乙節擔負舉證之 責。 ⒉查系爭保管條上記載「一、茲安智寶企業有限公司承包五龍 營造有限公司新莊高中活動中心屋頂金屬板工程。安智寶公 司未經同意即拆除十多片金屬板，限於101 年2 月22日前恢 復屋頂金屬板。二、安智寶企業有限公司另提出一家廠商： 『總順金屬工業股份有限公司』由其出具切結保證書，於屋 面工程保固期間如有滲水造成損害，願負一切保證責任。三 、即日，由五龍營造有限公司開具新台幣貳佰肆拾陸萬貳仟 肆佰肆拾肆元整支票四張，支票號碼：AKP0000000、AKP000 0000、AKP0000000、AKP0000000。交由原設計者『王○瑞建 築師事務所』保管，俟安智寶企業有限公司恢復屋頂金屬板 並提供保固切結，再行交付該貨款支票給安智寶企業有限公 司收訖。保管人：王○瑞建築師事務所建築師：王○瑞」等 語（本院卷第101 頁）。證人王○瑞則於本院審理中結證稱 ：伊有簽署（被證一）保管條，這是被告營造廠找捷運局與 陳信瑜議員在捷運局開會協商，當場有捷運局承辦人員、伊 、及兩造人員在場。當場協議的內容就是由伊等保管貨款支 票，保管條是被告打好提出來的，他們當場並沒有就保管條 所載第一、二項達成協議，不然就會簽名，伊當時簽名只是 針對伊保管支票的部分簽名而已，因為保證人的部分伊等無 法介入，伊等只能幫忙保管。除了本次協商以外，之前捷運 局也有幫忙進行過協商，但是一直都沒有達成協議，當時只 是為了順利完成這個案子，被告願意付款，但是怕原告不作 ，原告同意作，但怕被告不付款，所以雙方同意將貨款支票 放在伊這邊，等原告做好後，被告同意就可以付款，當天伊 就有拿到支票。當時只是就這部分雙方有合意，至於原告何 時要完成，完成時是否要提出保證書，這部分當時並沒有達 成協議，因為契約裡面也沒有要求要保證書，所以雙方一直 都有爭執，後來兩造發生訴訟，伊有函請被告領回支票，他 們也不領，所以目前支票還是伊在保管。剩餘未付之全部工 程款為332 萬多元，保管條票款只有246 萬元，不足的部分 應該是保留款。而當時兩造未簽署協議書是因為事實上並沒 有達成協議。當時簽保管條有確認要付款，一定要經過被告 寫同意書蓋章過來，伊才可以付款，至於被告什麼情況下會 寫同意書，伊不清楚。保管條是在開會前被告就已經打好的 等語（本院卷第206 、207 、209 頁）。而證人王○瑞為設 計系爭工程之建築師，與兩造並無特殊情誼，所述證言應屬 可採。是渠，系爭保管條上僅有證人王○瑞之簽名，已無從 依其形式看出原告有同意系爭保管條上所載協議內容之意， 證人王○瑞並指明，兩造當時並沒有就系爭保管條所載第一 、二項即於101 年2 月22日前恢復屋頂金屬板及提出總順公 司切結保證書之點達成協議，其僅係就保管支票乙點簽名而 已，則被告辯稱兩造已達成系爭協議，原告應提出總順公司 切結保證書云云，即乏依據。 ⒊被告雖辯稱原告事後提出「大高雄停車設備有限公司」出具 之切結保證書，並發函表示因被告不接受該公司切結書，故 廢除101 年2 月20日協議等語（本院卷第178 頁），足證兩 造間確有達成系爭協議云云，並舉證人即被告副總尤華○為 證。而證人尤華○於本院審理中結證稱：在捷運局開會時， 伊等帶著保管條與支票請建築師就系爭工程修補後，原告提 出總順公司的保證書，再支付工程款。因為漏水問題已經爭 執很久，原告已經拆掉一部份金屬板，伊等僱工去修繕，但 是業主說規格不符，所以只好再請建築師從中協調，請原告 來修繕。因為之前陸陸續續就有進行協商，當天要處理這問 題時，就直接把總順公司寫上去。保管條上所寫的條件就是 之前雙方都有共識的，不然伊也沒有辦法把總順公司寫上去 。當時認為已經達成協議，所以沒有簽協議書等語（本院卷 第212 、213 頁）。惟被告為資本額2 千多萬元之營造公司 （本院卷第53頁），承攬工程之經驗豐富，對已發生爭議之 工程款糾紛，在雙方已有共識之情況下，竟然未書立協議書 ，或令原告於系爭保管條上簽名，以定紛爭，此舉已有違常 情。且系爭金屬板工程之保固期間為5 年，工程結算時，係 由原告自身出具保固切結書，並無由第三人出具保固切結書 之約定，此觀系爭合約第33條規定（本院卷第16頁）自明。 而兩造就系爭工程屋頂漏水之歸責原因始終爭論不休，衡情 原告自無在確認漏水原因前，額外承擔非原合約所約定之保 固責任之理。況兩造若確有達成要出具「總順公司」切結保 證書之協議，何以在場參與協調之證人王○瑞竟毫無所覺而 認為兩造並未就此有達成協議。又據原告法定代理人李天生 供稱：當時協議時，雙方有請律師，伊的律師問伊說可否找 到保證廠商，伊提議找總順公司，但這是在協議時討論的， 也沒有跟總順公司說過這事，尚未經過確認，協議當時伊並 未看到保管條，被告直接將系爭保管條與支票交給建築師， 建築師跟議員叫伊等趕快修復，讓他們驗收，並沒有說要提 出總順公司的切結保證書，伊信任議員跟捷運局，所以隔天 就去修復等語（本院卷第220 頁）。佐以原告原委任之律師 於100 年9 月16日發函通知被告委任之律師表示：「捷運局 出面協調後之結論，我方提供有背書之支票後，五龍營造願 意繼續撥付估驗款。..目前找到廠商總順公司保證票金額10 0 萬元，此部分仍可進一步協商」等語（本院卷第180 頁） ，雖有提及總順公司保證票，但亦未提及總順公司需出具切 結保證書之情。足見原告法定代理人李天生所述尚未確認等 語，應堪信實。是被告應係在未知會原告、未經原告同意之 情況下，逕自將雙方之前協商而尚未定案之內容，以己意列 具於系爭保管條上，交付證人王○瑞簽名，原告為儘早取得 工程款，並認本件既已經捷運局及證人王○瑞出面協調，工 程款票款支票並已由證人王○瑞保管，付款無虞，乃進行屋 頂修復工程之事實，亦堪認定。原告嗣雖提出「大高雄停車 設備有限公司」出具之切結保證書予被告，亦僅係為取得工 程款而配合被告出具第三人切結保證書之要求，否則原告若 明知需出具總順公司之切結保證書，其既無法取得該公司之 保證書，理應會通知被告，與被告再做協商，豈有擅自提出 第三人之切結保證書而認被告會無異議收受之理。是以，尚 難單憑原告事後行為即倒果為因，臆測兩造於101 年2 月20 日已成立系爭協議。被告上開所辯，並無可採。 ⒋兩造間並未達成系爭協議，已如前述，故本件工程尾款之給 付，即無被告所指有付款條件，或有應為對待給付之情事， 是被告辯稱原告尚未依系爭協議之約定提出總順公司切結保 證書，故付款條件尚未成就，縱應付款，伊亦得主張同時履 行抗辯，而無須給付工程尾款云云，自屬無據。 ㈡系爭金屬板工程是否有瑕疵？ ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492 條定 有明文。 ⒉查系爭工程之屋頂發生漏水現象，此經高雄市土木技師公會 進行鑑定結果認為漏水原因不外乎：⑴金屬板與鋁包板結合 不良且無封填矽利康材料；⑵金屬板鈎襯施工結合不緊密風 雨大時易滲水；⑶RC結構與牆體結合處均未設計洩水坡度及 防水工程。而金屬板因Z 型板支撐間距太大，支撐力本就不 足，加上施工時之人員踩踏，平整度已不良，有凹陷多處， 且屋脊處原設計洩水坡度不足，目前金屬板接合處雖均以矽 利康材料封填，可免於漏水，但日後矽利康材料老化龜裂後 ，該處仍有可能積水滲漏。天溝滲水收邊板下端部未封填矽 利康，此將造成滿水位時亦產生溢水進入室內產生漏水問題 。屋頂金屬板鈎襯寬度為2CM ，若洩水坡度不足如屋脊處， 暴雨產生滲水。原設計均未於接縫處封矽利康，由於經歷多 次大雨產生滲水，目前已全面封填矽利康。另原告提出意見 認外結構平台接合處（虎窗）未施做防水工程產生滲水。本 會認為若平台接合處產生滲水將沿室內牆面滲漏。照片所示 天花板滲漏皆位於走廊四周中央區域。若天溝溢水也沿牆面 溢流而下，水不會移動到只有中央區域等語，有該會101 年 9 月13日高市土技字第00000000號鑑定報告在卷可稽（鑑定 報告第7 頁）。證人即鑑定技師陳逢明亦於本院審理中結證 稱：設計圖面是設計鋁包板做在金屬板的下面，結果他們是 做在上面，造成水流容易從細縫流下去。另鋁包板是設計插 到金屬板下面，依照設計圖施作是不用封矽利康的，現在把 鋁包板做到金屬板上面，變成一定要封填矽利康材料。又屋 脊處原來的設計圖最頂端部分設計的坡度不夠，還有人員在 上面踩，下面支撐的距離太大，造成下陷，下陷容易積水， 原來溝的部分就很容易跑掉，水就容易從那邊進來，有的時 候是材料接合時沒有鈎的很緊。設計圖沒有設計天溝滲水收 邊板下端部要封填矽利康，天溝應該要一邊高一邊低，結果 作成兩邊一樣高，水就會盛的比較滿，造成水壓比較大，會 從接縫跑進水。設計圖是設計一邊高一邊低，是施作時沒有 區別高低。依伊判斷，本件工程平台部分是容易從牆壁滲水 ，天花板與平台部分應該沒有關係，天花板漏水原因的主要 原因應該是屋頂金屬板被踩以後變形，而且接合不好，產生 細縫，另外屋頂鋁包板與金屬板接合處錯誤，並沒有全部封 填矽利康材料，還有最頂端屋脊被踩踏。鈎襯不緊密應該有 一些是工人習慣性作法，Z 型板間距過大部分，因為設計圖 並未標示距離，應該由施工者看載重量去決定間距多少等語 （本院卷第235-240 頁）。而屋頂金屬板係用以遮蔽、防止 雨水滲入建築物本體，原告施作之金屬板工程既因金屬板與 鋁包板結合不良，且金屬板鈎襯施工結合不緊密，致無法完 全防免雨水滲漏，而發生漏水現象，自有不符於通常或約定 之使用之瑕疵甚明。原告辯稱系爭金屬板工程並無瑕疵云云 ，自非可採。又上開瑕疵主係因原告施工不當所致，其就此 自有可歸責原因甚明。 ㈢被告抵銷抗辯有無理由？ 被告抗辯系爭金屬板工程有多處瑕疵，被告代為雇工修繕支 出費用，主張以下列伊得請求之部分扣除工程款，茲分就被 告之主張（參見本院卷第255 、256 頁）論述如下： ⒈積水清理費19,785元： 被告主張於系爭工程完工前，因下雨漏水導致積水，被告支 出清理費共計19,785元（含粗工13,650元、抽水機3,623 元 、抽水布帶2,512 元），並提出購買單據乙紙（本院卷第25 1 頁）為證。惟，被告自承上開修繕費用係因「100 年7 月 13日至同年月20日連日下大雨，造成系爭工程屋頂金屬板嚴 重漏水」所致（本院卷第98頁），然依被告自行列具之出工 表所示，粗工出工時間係在100 年6 月27日至100 年7 月1 日間（本院卷第250 頁），其購買抽水機及抽水布帶時間亦 在100 年7 月1 日（本院卷第251 頁），顯與被告所指漏水 時間不相符合，則其所支出之費用是否與系爭金屬板工程有 關，即非無疑。而被告所提出100 年6 月間之現場照片（本 院卷第258 、259 頁），雖可見現場尚未完工，地面有大範 圍積水等情，然當時現場似尚未裝設門窗，原告所施做之工 程亦尚未完工，是否因雨勢過大，雨水由門窗噴濺入室內？ 或因屋頂金屬板尚未施作完成而自然流入者？尚有不明。被 告既未能舉證證明此次之積水與系爭金屬板工程上開瑕疵有 關，而為原告所應處理之事務，其依民法第493 、494 、49 5 、176 條規定，請求原告給付此部分費用，尚嫌無據。 ⒉搭鷹架補漆28,000元： 被告主張系爭工程完工後，因天花板漏水損傷天花板，而支 出補漆搭鷹架費20,000元、油漆費8,000 元，並提出統一發 票2 張為證（本院卷第251 頁背面）。而證人郭冠○於本院 審理中結證稱：伊在101 年農曆過年前有去新莊高中活動中 心禮堂裡搭設鷹架，因為該處有兩個地方漏水，伊在漏水區 域內搭設鷹架讓他們上去作工程修補，當時地上和伊要搭設 位置的天花板有水漬，伊搭設的位置是在面對活動中心C 面 比較中間的部分，和離牆壁約5 米距離處各一個鷹架，伊有 開立在豐工程有限公司的發票，發票上記載的金額（20,000 元）就是當次搭建的費用，被告已經支付等語（本院卷第30 1 頁）；又證人許桂○亦於本院審理中結證稱：卷附祥立油 漆工程行的統一發票是伊開立的，那是新莊高中禮堂工程的 發票，因為天花板有漏水，伊等有去修補，伊等去修補時已 經搭好鷹架，伊記得修補位置是在觀眾席上面，一個比較靠 近牆，一個比較進來，這件修補工程實際上是伊跟師傅去處 理的，伊先生即祥立油漆工程行負責人徐正勳剛好去台東， 所以他印象沒有那麼深，發票上所載金額，被告已經支付等 語（本院卷第303 、304 頁）。而上開二位證人所述修補情 況，互核相符，且與原告不爭執為真正之統一發票紀錄相符 ，應堪信實。故被告主張有因系爭金屬板工程漏水污損天花 板，而支出上開搭鷹架補漆28,000元等語，即堪採信。而因 可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前 二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並 得請求損害賠償。民法第495 條第1 項定有明文。系爭金屬 板工程確有可歸責於原告之不符合通常使用之瑕疵，導致屋 頂天花板發生漏水現象，均已如前述，而被告並於100 年7 月至同年12月間陸續發函通知原告修繕，此有被告之函文在 卷可稽（本院卷第113-123 頁），原告嗣既未為修繕，則被 告依民法第495 條規定，請求原告賠償此部分之修繕費用， 自屬有據。 ⒊回復屋頂金屬板費用130,575元： 被告主張因原告於100 年12月拆除部分金屬板後遲未回復原 狀，被告為回復屋頂金屬板，代僱工修繕支出130,575 元（ 含修補拆除之屋頂金屬板129,675 元、帆布900 元），並提 出統一發票及銷貨單各1 紙為證（本院卷第252 頁）。查原 告於100 年12月16日曾拆除西北側部分屋頂金屬板以查核水 痕，但拆除後並未回復原狀，而只以拆下的金屬板壓住，此 經證人即原告員工葉家○結證證述在卷（本院卷第217 頁） 。原告並於同日發函通知被告，在被告付清工程款前，不派 員復原屋頂金屬板，亦有原告函文在卷可佐（本院卷第36頁 ）。是原告既明示拒絕修復，被告自需委託第三人進行修繕 。而證人孫子○證稱：伊在100 年12月22日左右，因被告說 新莊高中活動中心工程屋頂有漏水，委託伊等去修復，伊修 繕後乃開立發票。伊等是採用日本系統作法，形狀與原來不 會百分之百一樣，但會類似，是板片與板片的結合工法不同 ，與原設計圖在最外層的外觀不會一樣，伊當時準備的材料 片數為30片左右，實際修復結果剩15片左右，剩下的15片是 被告拿走，一片價格報價為800 元，加上材料及安裝。因為 屋頂是藍色系列，伊等按照顏色去找供貨廠商，找到類似材 料板片，因為材料不是伊等公司的，所以無法做到一模一樣 ，根據伊瞭解，這個顏色的案子是被鎖死的，所以要找到一 樣的顏色很難等語（院卷第298 頁）。佐以本件工程確曾因 原告未修復屋頂金屬板，由被告委託第三人代修，此為原告 所不爭執。是以，被告主張其為修復屋頂金屬板而支出修理 費130,575 元之事實，應堪認定。而上開由證人孫子○修繕 之部分嗣雖因不符業主要求，仍由原告修繕後補正。惟，屋 頂金屬板漏水乃可歸責於原告之瑕疵，原告於拆除後，明示 拒絕回復，均如前述。原告雖於100 年12月29日又函覆被告 需待鋼板進場，加工成型後再派員復原等語（本院卷第39頁 ）。然證人葉家○證稱：依當天拆除的範圍進料大約一個星 期左右，施工因為範圍比較小，所以比較快，進料加上施工 全部大概10幾天，當時公司有相同規格金屬板備料，金屬板 在公司加壓後就可以送去施工，因要送料還要準備一些工具 ，所以無法當日回復，但約2 、3 天可以回復原狀，當天約 拆除10幾片，公司當時有超過10幾片的備料等語（本院卷第 217 、218 頁）。顯見原告當時並非無可用材料而係故意遲 延修復，且依證人孫子○所證述，系爭金屬板工程板片材料 ，除原告外，市面上亦難以取得，則縱證人孫子○所為之修 繕事後仍遭拆除，然原告就此既有可歸責之原因，被告亦確 有此修復費用之支出，其自得依民法第495 條之規定，請求 原告賠償之。又證人孫子○將剩餘15片未使用之材料交付被 告，已如前述，則依損益相抵之原則，被告因進行本項修繕 所受之損害自應以實際損失之118,575 元【130575- （15× 800 ）＝118575】為限。 ⒋天花板修復費93,822元： 系爭工程於101 年2 月23日複驗合格後，仍有發生屋頂金屬 板漏水情事，且經高雄市土木技師公會鑑定結果，此乃可歸 責於原告之瑕疵，已如前述，又經該公會鑑定，本次漏水修 繕天花板所需之費用為93,822元，亦有上開鑑定報告附卷可 佐（鑑定報告第6 頁）。原告對此部分修繕所需費用亦表示 無意見（本院卷第265 頁）。是被告依據民法第495 條規定 ，請求原告賠償此部分損失，核屬有據。 ⒌重新修繕費350萬元： 被告固主張因原告未按圖施作、施工不當而有多處瑕疵，且 就系爭工程隱蔽部分，被告仍須對業主負保固責任，原告並 有依約提出符合品質要求之工作物之義務，故原告應全部拆 除重作，約需費350 萬元云云。惟原告施作之系爭金屬板工 程雖有不符合通常或約定使用之瑕疵，然整體工程業經業主 即捷運局完成全部驗收手續，並已支付全部工程款予被告， 且屋頂金屬板亦經監造人員確認已依設計圖改善完成，此有 捷運局函文在卷可參（本院卷第228 、229 頁）。參以證人 陳逢明亦具結證稱依目前補強挫施可以暫時令天花板不再漏 水，鑑定報告所指鈎襯封填不良情形，都已經補好，不然下 雨就會漏等語（本院卷第236 、240 頁）；且兩造亦均承認 自高雄市土木技師公會到場鑑定後，原告即未再進行修繕等 語（本院卷第265 頁），足證原告就上開瑕疵業已修繕完全 ，被告要求原告復行拆除重做，顯然無據。又系爭合約第33 條第1 項就系爭金屬板工程約定有5 年之保固期間，原告目 前既已修正上開瑕疵，縱日後用以封填之材料因老舊、龜裂 而有可能再發生漏水情況，此亦屬是否在保固期間內應負保 固責任之問題，被告執此請求原告賠償重修費用，亦屬無據 。 ㈣原告得請求工程尾款及保留款為若干？ ⒈按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490 條 第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。又二人互負債務， 而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互為抵銷，民法第334 條亦有明文。查每期工程 估驗付款，先付百分之九十，其餘百分之十暫保留之。（保 留款：經業主核定完工後支付5 ％，總驗收完成支付5 ％） 系爭合約第8條第1項約定甚明（本院卷第8頁）。而原告業 已完成系爭金屬板工程，系爭工程亦已經業主於101 年2 月 23日複驗合格，並於同年7 月23日給付被告全部工程款，惟 被告尚未給付原告工程尾款2,462,444 元，則原告依據承攬 契約關係請求被告給付工程尾款，自屬有據。惟被告抗辯原 告應負瑕疵擔保責任，並以此與上開工程款債務抵銷，經核 上開二債務給付種類相同，並均已屆清償期，且無不能抵銷 之情形，參酌前揭規定，被告抵銷之抗辯，為有理由，據此 計算，原告得請求被告給付之工程款金額扣除其應負擔之賠 償費用240,397 元（28000 ＋118575＋93822 ＝240397）後 ，所得請求之款項即為2,222,047元（0000000-000000＝000 0000 ），逾此範圍外，則無依據。 ⒉次按，「第1 款之保留款於甲方（即被告）全部工程竣工後 ，自原定作人（業主）處領得尾款後，乙方（即原告）出具 保固切結書及保證金保證文件後，以30天期票支付保留款。 」，系爭合約第8 條第7 項亦有明文。而系爭工程業已全部 完工，被告亦已經業主捷運局支付全部工程款，已如前述， 則原告依約請求被告應於原告出具工程保固切結書及保證金 保證文件之同時，給付原告10％之保留款即865,000 元，自 屬有據，而應准許。 六、綜上所述，原告依承攬關係，請求被告給付2,222,047 元， 及自起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月31日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息；另於原告出具本件工程保固切結書 及保證金保證文件之同時，給付原告865,000 元，為有理由 ，應予准許；逾此範圍外，則無依據，應予駁回。 七、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告 ，經核就主文第一項部分，其等之聲請均無不合，爰分別酌 定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請即失所附，應予駁回。另就主文第二項部分，因屬對待給 付判決，性質上不宜假執行，故原告此部分假執行之聲請， 亦應予駁回。 八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。 九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主 文。 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 民事第五庭法 官 郭宜芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 19 日 書記官 何秀玲