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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第89號 原　　　告　茂鼎工程行即涂金好 訴訟代理人　利美利律師 被　　　告　統懋建設有限公司 法定代理人　林平民 訴訟代理人　蔡鴻杰律師 　　　　　　吳幸怡律師 複代理人　　許雅綺律師 　　　　　　李亭萱律師 當事人間請求給付承攬報酬事件，本院民國104年9月22日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣貳拾叁萬陸仟捌佰陸拾陸元，及自民國一 ０一年五月九日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣貳拾叁萬陸仟捌佰陸 拾陸元為原告預供擔保後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。原告起訴原請求被告給付新台幣 （下同）638,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；嗣於起訴狀繕本送達後於民國10 4年4月7日具狀擴張為請求被告給付1,043,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（卷二 第30頁）；再於本院104年3月25日言詞辯論期日減縮為請求 被告給付638,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息（卷三第9頁），核與上開法條之 規定並無不合，應予准許。 二、原告主張： （一）原告於100年1月10日承攬被告之「高雄市○○區○○段○ 段0000000地號-六間新建透天厝之泥作工程」（房屋編 號分別為A9、B1、B2、B3、B5、B6，下稱系爭工程），約 定代工不帶料，並與被告簽訂工程委任承攬合約書（下稱 系爭合約）。依系爭合約之約定及兩造於訂約時之言明， 系爭房屋取得使用執照後將增建，因此原告工程款之計價 ，係採實作實算、每坪單價新台幣（下同）5,300元（含 稅）計算。又原告於訂約時即表示陽台增建成為廁所部分 施作之泥作工程，亦應計入原告施作之建築設計圖說坪數 計算，詎被告事後竟爭執，依建築慣例，陽台不計入坪數 計算，及兩造係約定依建築設計圖說計算之建坪，做為計 算原告施作之工程範圍，而拒絕給付原告實作實計算之工 程款。原告所實際施作完成系爭6間透天厝增建工程之泥 作坪數，經社團法人屏東縣建築師公會（下稱屏東建築師 公會）鑑定，實地測量所得之建坪坪數，如以建築物外緣 滴水線計算共為735.4坪，如以被告抗辯之建築技術規則 建築設計施工編第一章第一條第三項規定之建築物外牆中 心線計算共為659坪，原告願僅以依建築物外牆中心線計 算之659坪計算（卷三第9頁），依此坪數及兩造約定之每 坪5,300元計算，被告應給付原告3,493,124元，扣除被告 已給付之301萬元，被告應再給付原告483,124元。 （二）又B3房屋部分，原設計圖每層樓僅各1間廁所，惟之後被 告要求各樓層各增建1間廁所及1道隔間，而追加此部分之 工程，此追加部分因施工方式較增建困難，與一般增建不 同，應依磚塊數量計算追加工程款共69,277元。 （三）另依系爭合約第7條之約定，系爭工程原1樓「後面」地板 設計為大理石，後改為舖地磚及外加圍牆，而追加此部分 之工程款合計共為86,104元。 （四）依上金額計算，被告共應給付原告638,505元，爰依系爭 合約及民法第490條規定，提起本訴等語。並聲明：被告 應給付原告638,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准 宣告假執行。 三、被告則以： （一）兩造簽訂系爭合約前口頭約定系爭合約內容時，就系爭工 程之工程款，係言明依一般泥作工程慣例，於建築設計圖 說範圍內之部分，係以建築設計圖說計算之建坪坪數計算 工程款（並非約定以實作實算計價）；對於建築設計圖說 範圍以外之增建部分，始係採實作實算，每坪5,300元。 原告所實際施作完成系爭6間透天厝增建工程之泥作坪數 ，經社團法人屏東縣建築師公會（下稱屏東建築師公會） 鑑定後雖共計為735.4坪，惟屏東建築師公會係以建築物 外緣滴水線計算，但如以建築物外牆中心線計算則只共為 659坪，因兩造於系爭合約並未約定計算之標準，自應以 法令即建築技術規則建築設計施工編第一章第一條第三項 規定之以建築物外牆中心線計算，始為合理。 （二）就原告請求B3房屋增建廁所之追加工程款部分：此部分， 係屬於增建部分，原告已列於第（一）項之增建部分請求 （包含於其所實作實算之659坪中請求），不得另行請求 。且兩造就系爭工程之計價方式係約定以每坪5,300元計 價，而不是以施工項目計算工資，故不論該坪數空間內究 係砌牆、打底、粉光、貼磚等或完全不用施工，均應以每 坪5,300元計價，而非以磚塊數量計算。 （三）就原告請求系爭工程原1樓「後面」，改為舖地磚及外加 圍牆之追加工程款部分：此部分，亦是屬於增建部分，原 告已列於第（一）項之增建部分請求（包含於其所實作實 算之659坪中請求），不得另行請求。兩造之系爭合約第7 條雖約定地磚工程未含1樓整層地板及樓梯，惟該條係指 建築設計圖說範圍內之部分，而非指增建部分，如為增建 部分，應以兩造約定之每坪5,300元計價，而不得另行計 價。而就此系爭工程原1樓「前面」（建築設計圖說範圍 內）部分，被告原本即規劃此部分之1樓地板及樓梯要貼 石材，故於系爭合約第7條與原告約定，將原告施工之工 程範圍排除此部分；至於原告主張之系爭工程原1樓「後 面」（非建築設計圖說範圍內）部分，因非建築設計圖說 範圍內之工程，自係屬於增建部分，依系爭合約之約定， 原告不得另行計價請求。 （四）被告得以下列金額向原告主張扺銷：㈠原告施作之6間房 屋，有頂樓磁磚未黏貼、未確實貼牢或漏貼、屋內樓梯下 方壁面、頂樓地磚凸起、脫落、室內牆壁壁面龜裂、牆壁 開關洞口未補平之瑕疵，被告另交由他人修復而支出38,0 00元。㈡原告施工後未清理現場，而將沙子、磚塊任意棄 置，被告因而另僱請他人清理而支付22,800元。㈢另B5、 B6房屋部分，有房屋兩側及後側共3面外牆黏貼壁磚未對 齊、凹凸不平等瑕庛，須支出修補費用300,000元。又B5 、B6房屋雖已出售予訴外人黃○○、洪○○，但因有上開 瑕疵，被告已與其二人達成和解，賠償其二人各92,517元 ，合計共185,034元，自仍得向原告主張扺銷。本件原告 之請求，為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁；如受 不利判決，願供擔保請准免為假執行。 四、兩造不爭執事項： （一）兩造約定由原告承攬施作系爭工程，並於101年1月25日簽 訂系爭合約，有系爭合約書在卷可稽（卷一第8頁）。 （二）系爭合約第4條約定系爭工程款每坪之單價為5,300元。 （三）被告已給付原告301萬元工程款。 五、本件爭點： （一）系爭工程計價方式是否採實作實算？ （二）系爭工程兩造有無約定除原約定工程外之追加工程？如有 ，原告得否請求追加工程款、金額為何？ （三）被告主張之各項扺銷抗辯是否有據？如有，得主張扺銷之 各項金額各為若干？ 六、系爭工程計價方式是否採實作實算？ （一）按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘於所用 之辭句」，民法第98定有明文。次按「解釋當事人所立書 據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之 標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失 真意。」、「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真 意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標 準，不能拘泥文字致失真意。」，有最高法院19年上字第 28號及19年上字第453判例意旨可參。經查，原告於起訴 狀自承兩造於訂約時已言明系爭建物於取得使用執照後會 增建，被告亦自承兩造於訂約前即均知將來會有增建、依 台灣建築的慣例拿到使用執照之後，大家都會增建，這是 兩造都清楚的事情、於兩造訂約前並未請建築師就建築設 計圖說之建坪坪數究為多少坪加以計算等語（卷一第21頁 答辯狀、卷一第47頁筆錄），參以系爭合約第4條並明文 約定「每坪單價：新台幣伍仟參佰元整（含稅），依圖施 工實作實算。」等語，堪認兩造於訂立系爭合約時之真意 應為：就原告所承攬系爭工程工程款之計價，採實作實算 ，並以每坪單價5,300元計算之意思。 （二）而原告所實際施作完成系爭6間透天厝增建工程之泥作坪 數，經屏東建築師公會鑑定後，依建築物外牆中心線計算 為659坪，有屏東建築師公會103年1月18日屏東建師鑑字 第103028號鑑定報告書（見外放之鑑定報告書）及鑑定人 梁守誠建築師之證述（卷三第5頁以下）在卷可稽，並為 兩造所不爭執。故依此計算，原告所得請求被告給付之工 程款應共為3,492,700元（計算式：659×5300＝0000000 ）。 七、系爭工程兩造有無約定除原約定工程外之追加工程？如有， 原告得否請求追加工程款、金額為何？ （一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。」；「請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主 張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之 原則。」，有最高法院17年上字第917號及43年台上字第 377號判例要旨可參。經查，原告主張系爭工程兩造除原 約定工程外，另約定有此部分追加工程之合意，然為被告 所否認，原告自應就兩造於原約定工程外另有此部分追加 工程之合意舉證以實其說，惟原告僅空言主張，而未提出 證據以實其說，已不足採。 （二）又依兩造於前段之上開陳述可知，兩造雖均知系爭建物於 取得使用執照後會增建，但就增建之範圍究為何、增建之 坪數共為多少，則均尚不明，需待日後因應被告之規劃、 買受上開房屋屋之要求，而交由原告確實增建後，始得確 定增建之坪數共為多少，參以被告於與原告訂立系爭合約 前，已將建築設計圖說交由原告估價，原告已明確知悉建 築設計圖說範圍內之坪數及於建築設計圖說範圍外有不確 定坪數之增建部分，而仍與被告訂立系爭合約情狀，可知 兩造所訂立之系爭合約，就原告所承攬系爭工程工程款之 計價，採實作實算，並以每坪單價5,300元計算之範圍， 係包含建築設計圖說範圍內之部分及對於建築設計圖說範 圍以外之增建部分。兩造所訂立之系爭合約，既已包含建 築設計圖說範圍以外之增建部分，則被告自無就建築設計 圖說範圍以外之增建部分再與原告訂立追加契約之必要。 又兩造所訂立之系爭合約，既已包含建築設計圖說範圍以 外之增建部分，依系爭合約之約定，原告亦不得於其所施 作之實作實算範圍外，再為其他請求。 （三）是依上所述，被告抗辯原告請求B3房屋增建廁所之追加工 程款部分及系爭工程原1樓「後面」，改為舖地磚及外加 圍牆之追加工程款部分，係屬於增建部分，原告已列於第 （一）項之增建部分請求（包含於其所實作實算之659坪 中請求），不得另行請求，即屬可採，原告之主張，則不 足採。 八、被告主張之各項扺銷抗辯是否有據？如有，得主張扺銷之各 項金額各為若干？ （一）原告施作之6間房屋，有頂樓磁磚未黏貼、未確實貼牢或 漏貼、屋內樓梯下方壁面、頂樓地磚凸起、脫落、室內牆 壁壁面龜裂、牆壁開關洞口未補平之瑕疵，被告另交由他 人修復而支出38,000元部分： 被告抗辯原告施作之系爭工程泥有上開瑕疵，而支出修復 費用38,000元部分，業據被告提出現場照片及估價單為證 （卷一第54-60、115-121頁）；證人即施上開工程之許清 榮亦結證稱「（提示卷內第115、第116頁估價單及第117 頁以下的照片，是否證人估的價，以及現場狀況照片？） 全部都是。」、「（第116頁的估價單，是不是證人去看 過現場的狀況之後，根據現場狀況所估價的估價單？）是 的。」、「有漏水，位置是在頂樓門的旁邊的磁磚底下有 滲水進去，造成磁磚膨脹起來的現象，兩間（69號及71號 ）都有同樣的現象，照片係第117頁那兩張照片就是有滲 水的部分。」、「係因為前手沒有做好才找我去做。」、 「（提示卷內第54頁以下被告提出的施工前照片，證人有 無印象係施作那些部分？）卷第55頁下方照片、第56頁上 方的照片、第58頁下方照片、第59頁上方照片，我印象中 所施工的項目包括磁磚膨脹的部分，有的磁磚係中空沒有 黏好空空的，有的時間有點久，想不起來具體名稱。」、 「（磁磚膨脹原因係因為漏水或者是因為沒有施工好造成 的？）都有。可能係前手沒有做好，所以下雨後雨水就會 滲進去，就會造成磁磚膨脹起來。」、「（頂樓除了施作 地板磁磚外，有無施作其他磁磚？）有，還有施作女兒牆 的磁磚，因為有些磁磚掉下來，有些地方沒有黏到磁磚。 」、「（證人室內補修部分，證人施作那些部分？）包括 牆壁裂開，還有一些牆壁因為沒有做好，牆壁膨脹起來， 裡面中空（台語稱膨管）的部分。」、「（有無包含樓梯 間沒有施作好的部分的修補工作？）有。還有一些前手沒 有做好，沒有修好的部分，都一起修補，都是小部份的修 補。」、「已請款，就用第116頁那三張估價單我直接在 上面簽名領錢，順便當收據。」等語（卷一第172頁以下 ），依上事證，堪認被告之抗辯應屬實，足以採信。又被 告於101年5月18日提出之答辯狀已載明請原告修補瑕疵之 意旨（卷一第21頁），另被告於101年7月13日之調解期日 亦再以言詞請求原告修補瑕疵（101審移調字第363號卷第 14頁），而原告於101年4月26日提起本件訴訟後，於本件 審理中均否認有瑕疵，足認原告有拒絕修補之情形，被告 自得依民法第495條第1項規定，向原告請求此部分之瑕疵 損害賠償。 （二）原告施工後未清理現場，而將沙子、磚塊任意棄置，被告 因而另僱請他人清理而支付22,800元部分： 被告抗辯原告施作之系爭工程泥有上開瑕疵，而另僱請他 人清理而支付22,800元部分，業據被告提出現場照片及估 價單為證（卷一第60-64、115-121頁）而依被告提出之現 場照片所，房屋現場確有沙子、垃圾未清除，且尚未進行 其他裝璜工程，系爭工程之泥作係原告所施作，現場遺留 之物品，依常情，自屬原告未清除之物品之可能性最高。 參以證人許清榮結證稱「（提示卷內第115、第116頁估價 單及第117頁以下的照片，是否證人估的價，以及現場狀 況照片？）全部都是。」、「（第116頁的估價單，是不 是證人去看過現場的狀況之後，根據現場狀況所估價的估 價單？）是的。」、「（證人去現場時，現場有無清理乾 淨？為何還需要有清運的估價單，且金額要高達新台幣 22,800元？）前手工作做完後，本來要把現場清理乾淨之 後交給業主，因為前手都沒有清，所以我才找人去清理。 」、「（依照估價單所示，前三項共六個工人的部分，每 二工人各新台幣4,600元整的這三項，依照估價單所載， 是粗工搬運砂石及水泥等的工資，與清理現場有無關係？ 清理現場的部分是否限於後面的三項，共五個工人的這三 項？）前手有留下砂石及水泥沒有搬走，所以我請工人把 他搬走；後面三項係清運廢棄物的費用，所以六項都是清 理現場的費用。」、「已請款，就用第116頁那三張估價 單我直接在上面簽名領錢，順便當收據。」等語（卷一第 172頁以下），依上事證，堪認被告之抗辯應屬實，足以 採信。又被告於101年5月18日提出之答辯狀已載明請原告 修補瑕疵之意旨（卷一第21頁），另被告於101年7月13日 之調解期日亦再以言詞請求原告修補瑕疵（101審移調字 第363號卷第14頁），而原告於101年4月26日提起本件訴 訟後，於本件審理中均否認有瑕疵，足認原告有拒絕修補 之情形，被告自得依民法第495條第1項規定，向原告請求 此部分之瑕疵損害賠償。 （三）另B5、B6房屋是否有瑕疵及所須之修復費用部分： １、原告雖主張係被告所提之磁磚有大小、厚薄不一之情形， 故貼起來會有空隙或不平情形所造成，及原告當時在打底 前即發現牆面有因灌漿所達成不平的現象並告知被告，但 被告以該等牆面在巷子內沒有關係回應，而在牆面施作完 成，經被告驗收完成後始拆除鷹架，故此部分之改善費用 被告應不得向原告請求云云，惟為被告所否認，原告自應 舉證以實其說，並未舉證以實其說，即不足採信。而依被 告提出之現場照片（卷一第24-27頁）所示，上開房屋之 磁磚大小、規格、顏色均完全相同，並無原告主張之上開 情情形，故原告空言主張之上開事實，即難採信。 ２、又B5、B6房屋經屏東縣建築師公會鑑定後確有「⑵北方外 牆，牆面平整度於2、3樓有瑕疵。該瑕疵無法就地修補， 為求表面平整必需連同附近面積一併敲除重作。⑶南方外 牆，牆面平整度於2、3樓有瑕疵。該瑕疵無法就地修補， 為求表面平整必需連同附近面積一併敲除重作。」之瑕庛 ，有屏東建築師公會103年1月18日屏東建師鑑字第103028 號鑑定報告書（見外放之鑑定報告書）在卷可稽。而上開 瑕疵所須之修復費用經屏東縣建築師公會鑑定後共為185, 034元，有屏東建築師公會104年8月25日屏縣建師鑑字第1 04093號補充鑑定報告書㈢（見外放之鑑定報告書）在卷 可稽。而B5、B6房屋被告雖已出售予訴外人黃○○、洪○ ○，但因有上開瑕疵，被告已與其二人達成和解，賠償其 二人各92,517元，合計共185,034元，有被告與其二人簽 訂之協議書（卷三第74、75頁）在卷可稽，被告自仍得於 185,034元之範圍內向原告主張扺銷。故被告之此部之扺 銷抗辯，於185,034元之範圍內，為有理由。 九、依上述金額計算，原告之工程款3,492,700元，於扣除被告 已給付之3,010,000元，及被告得主張扺銷之原告施工瑕疵 修復費用38,000元、清理沙石費用22,800元、B5及B6房屋修 復費用185,034元後，得請求被告給付之工程款應為236,866 元。 十、綜上所述，本件原告之訴，於得請求被告給付236,866元， 及自起訴狀繕本送達翌日之101年5月9日起至清償日止，按 年息5%計算之利息部份，為有理由，應予准許；至逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。 十一、本判決主文第1項就原告勝訴部份所命被告給付之金額未 逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定 ，依職權宣告假執行，而就此原告勝訴部份，被告陳明願 供擔保，聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相 當之擔保金額併予宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因 訴之駁回而失所依附，不應准許，應併予駁回。 十二、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、 抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 10 月 23 日 民事第六庭 法 官 郭文通 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 23 日 書記官 蘇千雅