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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第96號 原　　　告　廣隆潤業環境工程有限公司 法定代理人　李錦榮 訴訟代理人　曾語茜 被　　　告　寶大水電工程有限公司 法定代理人　董進寶 訴訟代理人　曾清山律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年2 月7 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾陸萬捌仟零參拾參元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告於起訴時，依起訴狀所載，係按兩造 間所簽訂之工程承攬契約，依債務不履行之法律關係而為請 求，嗣於民國101 年11月2 日具狀追加備位請求，即以契約 關係作為先位請求之請求權基礎，並再追加以民法第245 條 之1 之規定為備位請求之請求權基礎（見本院卷第260 頁） 。經核原告所為之先備位請求間，其社會基礎事實均係源於 101 年4 月20日如下所述兩造簽訂工程承攬契約之同一事實 ，堪認原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生 活上可認為有關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當 程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，故 二者屬請求之基礎事實同一，合於法律規定，應予准許，先 予敘明。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張：原告自100 年9 月起，就被告原向國防部軍 備局工程營產中心中部地區營產處（下稱軍備局中部營產處 ）所承攬之「聯勤台南廠新建案工程（下稱系爭工程）（水 電空調）污水處理及雨水回收設備」報價予被告，雙方合意 後即由原告編擬施工計畫及材料型錄，提送系爭工程之設計 監造單位審查。經系爭工程之設計單位審查後補充修正意見 ，被告即要求原告依契約規範內容修正送審之施工計劃書及 材料型錄。系爭工程之設計單位及工程主辦機關其後亦於10 1 年4 月18日同意核定原告所送審之施工計劃，被告即主動 催促原告儘速至被告處拿取工程承攬合約書（下稱系爭契約 ）用印，該系爭契約既經雙方協商後所同意訂定，復為被告 所製作，是在原告於101 年4 月20日用印後提交被告，系爭 契約應即成立生效；依系爭契約約定，原告需於訂約後次日 即進廠施工，並於60日曆天完成，且須自備所需人力、機具 、材料及模組等工項。詎被告其後竟毀約而拒絕原告進場施 作，而造成原告受有訂購材料已支付新臺幣（下同）260,00 0 元、模組製作276,500 元、人力投入400, 000元、工程計 劃書製作費120,000 元、證照申請費486,00 0元，以及原告 自100 年10月至101 年5 月業務損失1,130, 000元等損失， 合計2,672,500 元。系爭契約既已成立生效，原告亦願依約 履行並已支出上開費用，惟在願自行負責商業風險並自行吸 收部分損失之情形下，爰請求被告應依約支付系爭契約第3 條總價8,533,701 元之20% ，即1,706,740 元。退步言，如 認兩造間系爭契約尚不成立，被告亦應就系爭契約不成立之 事實，負過失責任，故乃再依民法第245 條之1 締約過失責 任之規定，請求被告支付上開款項。為此，爰依兩造契約關 係作為先位請求之請求權基礎，如先位請求無理由，則依民 法第245 條之1 之規定作為備位之請求權基礎，並均聲明求 為判決：被告應給付原告1,706,740 元。 二、被告則以：被告僅有條件同意原告編擬製作施工計劃及材料 型錄後送審，嗣因原告無法符合系爭工程之合約圖說所規定 之條件而作罷。且原告送審之施工計畫於101 年4 月18日經 工程主辦機關即軍備局中部營產處同意核定，惟原告竟表示 系爭函文說明二所載事項執行有困難而無法配合。又原告於 100 年10月17日資料送審後不久即向被告提出工程合約，惟 因欠缺合約書內容，且所列工程價目表亦與被告與軍備局中 部營產處所訂工程契約內合約明細表所列不符，被告乃另擬 具系爭工程承攬合約書傳送予被告，惟原告認為不妥經渠修 改後再傳予被告，嗣兩造再經多次協商，新增訂合約書（即 系爭契約）打印好後，原告因急於訂約，即於101 年4 月18 日送審資料核定前之1 、2 日自行至被告公司用印後交被告 持有，惟因斯時送審案尚未核定通過，且嗣後原告無法取得 原設計環工技師簽證，及遲不向台灣區環境保護工程專業營 造公會申請入會，故被告拒絕用印。因此兩造僅係協商階段 ，顯未完成訂約，自無從於訂約翌日起60日曆天內完工。原 告雖曾催告被告於一週內說明，惟被告既未承諾，且兩造亦 未訂約，又原告主張之損失未能證明與系爭工程有關，被告 自無須負責。另依被告與訴外人軍備局中部營產處之系爭工 程合約圖說施工規範規定，廠商須持有專業營造業之環境保 護工程登記證及合法工廠登記證，然原告持有之登記證分屬 2 家不同名稱之廠商，與合約圖說即有未符，又原告亦表示 無法向原設計環工技師取得合約圖說所規定之3 項簽證，被 告自不可能與原告締約。且即使原告通過資料送審，只是取 得合乎訂約資格，被告仍有權篩選，送審與訂約並無必然之 關連性，而僅可認為係訂立契約之準備工作，亦即要約之引 誘。另原告自100 年10月17日擬具施工計劃及材料型錄送審 ，惟迄至101 年3 月26日始向高雄市政府申請籌設環境保護 工程專業營造業，且至101 年7 月2 日始向台灣區環境保護 工程專業營造同業工業申請入會而開始營業，且其間經軍備 局中部營產處3 次退回修正，原告並未依限補正並一再延宕 至101 年4 月18日始獲核定同意，已嚴重影響系爭工程契約 進度，被告係在確定無法與原告訂約後為爭取時效，始於10 1 年5 月17日另呈報○○實業有限公司送審，是以，兩造不 能簽約，被告並無過失。況原告所提單據均係一般材料，無 一專為系爭工程量身訂作者，均不能證明與系爭工程有關， 至其向高雄市政府申請籌設公司與申請登記費用，以及向專 業營造業同業公會申請入會費等，或係送審實應提出證件， 均係原告應自付支費用，並非損害，原告請求被告應給付原 告1,706,740 元，已非允當。復因原告有上開不符合約圖說 之情形，被告自不宜再轉承攬由原告施作等語置辯。並聲明 ：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項如下： （一）被告與訴外人即軍備局中部營產處就「聯勤台南廠營區新 建案工程」（即系爭工程）簽訂合約，由被告承作系爭工 程。 （二）原告自100 年9 月起就系爭工程之（水電空調）污水處理 及雨水設備報價予被告，並由原告編擬施工計畫及材料型 錄提交設計監造單位審查，原告並應被告要求而依契約規 範內容補充修正後再送審，工程主辦機關即軍備局中部營 產處於101 年4 月18日同意原告送審之施工計劃。 四、本件爭點如下： （一）兩造間是否就系爭工程之（水電空調）污水處理及雨水設 備採購案成立一承攬契約？如是，原告可請求被告給付之 金額為若干？ （二）如兩造間就系爭工程之（水電空調）污水處理及雨水設備 採購案未成立承攬契約，被告是否應負締約上之過失責任 ？如是，被告可請求之金額為若干？ 五、本院之判斷： （一）就兩造間是否就系爭工程之（水電空調）污水處理及雨水 設備採購案成立一承攬契約？如是，原告可請求被告給付 之金額為若干之部分： ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；民法第153 條第1 項定有明文。次按，契約 之要約人，因要約而受拘束。但要約當時，預先聲明不受 拘束或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之 意思者，不在此限，民法第154 條第1 項前段亦著有明文 。而所謂要約者，乃以締結契約為目的，而喚起相對人承 諾之一種意思表示。是以如要約人已足以表明其願依表示 內容訂立契約之意思，向特定人為之，具備契約之必要之 點，並到達於受要約之人，則其要約之意思表示即已生效 ，要約人並應受其要約之拘束。 ㈡經查，原告曾於由被告所繕打之工程承攬合約書上用印， 有工程承攬合約書在卷可稽（見本院卷一第188 頁以下） ，而被告亦不爭執上述由原告所用印之契約書係由被告所 繕打，且用印之地點係在被告公司之事實（見本院卷一第 259 頁）。雖被告辯稱係原告自行至被告公司索取契約書 正本後逕自用印云云；惟查，上開契約既係被告所繕打， 衡情苟非被告於製作完契約文件後通知原告前來用印，原 告當不可能派遣人員並攜原告公司之大小章至被告公司， 並於審閱契約後於被告所提供之上揭工程承攬合約書上用 印，是原告所主張係因被告公司通知原告前往用印等情， 應為事實。是以既係被告公司於兩造協商後，具體明確擬 妥契約內容並正式繕打契約文件後，通知原告前來審閱並 用印，而不若先前先以傳真之方式傳真契約草稿予原告審 閱，此有原告所提出之傳真契約書在卷可稽（見本院卷一 第121 、122 頁），堪認係由被告已向原告為要約，而非 為保留締約與否之要約之引誘；而原告就被告所為要約之 內容，既未為任何更動，此有上開工程承攬合約書在卷可 佐，足認原告已為承諾，是系爭契約自應已成立生效。 ㈢被告雖稱原告於用印時尚未依約取得環境保護工程登記證 ，以及亦未取得原設計環工技師之簽證，故契約尚未成立 云云，惟觀前開經原告用印之工程承攬合約書內容，就此 並未約明此為契約之成立或生效要件；又前開工程承攬合 約書中，固已將被告與訴外人即系爭工程之業主即國防部 軍備局工程營產中心中部地區營產處所簽訂之工程契約圖 說作為前述工程承攬合約書之附件，且工程承攬合約書第 11條亦約明：「本工程需按照業主施工圖說、標單明細及 送審通過之設備施作，其施工過程中乙方（即原告，以下 同）如有偷工減料等情事致甲方（即被告）蒙受損失或因 此而導致工程延誤，其一切責任由乙方承擔。」（見本院 卷一第190 頁）；惟上開工程承攬合約書之附件，已經原 告向原業主送審通過，此為被告所不爭（見本院卷一第26 0 頁），並有原告所提出之「廠商送審型錄」在卷可憑（ 見本院卷一第274 頁以下），是縱原告於施工前或施工之 際，需具備有環境保護工程登記證，以及取得原設計環工 技師之簽證，惟此應係屬原告其後是否得依債之本旨提出 給付之問題，尚無礙於系爭契約於兩造間應已成立生效之 事實。同理，縱原告如進行施作而影響被告所承攬之工程 契約進度，或因上開無法取得環境保護工程登記證及原設 計環工技師之簽證而影響工程之進行，亦同屬被告嗣後得 否解除或終止系爭契約之問題，而難認就系爭契約仍已成 立生效之部分有何影響。 ㈣而按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者 ，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得 之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。民法第 267 條定有明文。經查，在系爭契約應已成立生效，已如 前述之情形下，被告其後竟因認系爭契約未成立，而拒絕 原告施作，並將系爭工程，委由訴外人即○○實業有限公 司（下稱○○公司）施作並完工之事實，為被告所不爭（ 見本院卷二第22、23頁），則堪認系爭契約已因系爭工程 業由○○公司施作完畢而致原告已不能依約再提出給付； 又因原告於本院審理期間，仍主張系爭契約已成立，並表 明願繼續履行契約（見本院卷一第269 頁），復系爭契約 客觀上既應已合法成立並生效，原告竟將系爭工程交付誠 鴻公司施作而拒絕原告施作，方致原告不能給付，自應認 屬可歸責於被告，是原告自得依前述民法第267 條之規定 ，請求對待給付，惟自應扣除因免給付義務所得之利益或 應得之利益。 ㈤然本件系爭工程，原告既已無法再施作而提出給付，而無 客觀相關證據足以明確認定原告因免給付義務所得之利益 或應得之利益。惟本院審酌財政部每年均就營利事業各種 同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之 同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公 會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，是在 本件已別無其他證據可供參考之情形下，如以上開經財政 部所核定之利潤標準，據以核算原告在扣除因免給付義務 所得之利益或應得之利益後，可得請求被告為對待給付之 數額，應尚屬允當。至原告雖主張其因為履行兩造間所簽 訂之系爭契約而支出高達200 餘萬元，故請求依系爭契約 第3 條之約定，給付契約總價之20％云云；惟觀原告所主 張而臚列之各項費用及人力成本，既均為履行系爭契約而 支出，則應係為履行系爭契約過程中原告本應支付之成本 ，而不得逕以此作為請求被告為對待給付之依據。又另原 告主張應依系爭契約總價之20％作為計算依據，縱系爭契 約確約定訂金係為系爭契約之總價20％，惟原告既已無法 再提供給付，依上揭民法第267 條之規定固可請求給付， 惟如前述自尚應扣除因無庸再為給付而可節省支出之成本 、費用等利益，是在原告未能提出其他證據供本院參酌之 情形下，難認原告可得請求被告給付之金額，應以系爭契 約總價之20％計算為有理由。 ㈥而因系爭工程兩造均不爭執係屬水電工程（見本院卷二第 22頁），又經本院向財政部高雄國稅局函詢之結果，101 年度「水電工程」業之同業利潤標準，與100 年度並無差 異，淨利率均為9 ％，此有財政部高雄國稅局102 年1 月 22日財高國稅審一字第0000000000號函及隨函檢送之資料 在卷供參（見本院卷二第14-16 頁），又系爭工程之總價 為8,533,701 元，有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第18 9 頁），則如依9 ％予以計算之結果，即為768,033 元（ 計算式：8,533,701 ×9 ％＝768,033.09，小數點以下四 捨五入）。是原告依約可向被告請求之系爭契約對待給付 ，在扣除因免給付義務所得之利益或應得之利益，如各項 材料費用、人力成本等，應以768,033 元為度。逾此範圍 之請求，即無理由而應予駁回。 （二）又系爭契約既應認業經兩造意思表示一致而成立生效，則 有關原告備位聲明之請求部分，即依民法第245 條之1 締 約過失部分之請求，以及其餘爭點，本院認即無再予以審 酌論駁之必要，附此敘明。 六、綜上所述，原告基於系爭契約之法律關係，請求被告給付76 8,033 元，為有理由而應予准許，逾此範圍之請求，即屬無 據而應予駁回。 七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，以及調查證 據之請求，諸如原告尚請求傳訊證人陳○○、李○○等人， 因皆已與本院上開心證及結論均不生影響，本院爰不再予以 一一調查及論駁說明，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 7 日 民事第六庭法 官 李怡諄 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 7 日 書記官 蔡毓琦