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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第99號 原　　　告　承澤營造有限公司 法定代理人　黃龔荷 訴訟代理人　劉逢育 訴訟代理人　周仲鼎律師 被　　　告　高雄市政府原住民事務委員會 法定代理人　范織欽 訴訟代理人　沈志祥律師 上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國102年2月25日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：兩造於民國100 年5 月27日簽訂高雄市政府原住 民事務委員會工程採購契約（下稱系爭工程契約），由伊承 攬被告「桃源區寶山里二集團部落簡易自來水復健工程」（ 下稱系爭工程），總價為新台幣（下同）299 萬3,000 元。 系爭工程應於100 年5 月19日開工，並於同年7 月13日竣工 。系爭工程之施工範圍為遭颱風肆虐之國家森林遊樂區，伊 須備齊系爭工程契約、入山申請書等相關文件辦理申請入山 許可，始得入山施工，惟被告遲至100 年6 月7 日始將系爭 工程契約交付予伊，使伊自100 年5 月19日至同年6 月7 日 共計20日無法按進度施工，故伊無法提早入山開工，實係因 伊受限於未取得系爭工程契約書，無法向主管機關聲請入山 證，盡早入山為開工及位置勘查等相關施工，依系爭工程契 約第7 條第3 項第5 款、第6 款之規定，伊自得向被告聲請 不計工期或展延工期，系爭工程工期應自100 年6 月8 日起 至100 年8 月2 日止，始為合理。又被告退審系爭工程之施 工計畫書與品質計畫書多次，未一次指明上開二計畫書之缺 失，而係分次要求伊須修正或補正部分內容，致上開二計畫 書直至100 年6 月10日始審定完成。再者，系爭工程全部施 工項目僅須兩項材料即「高密度聚乙烯管」及「鍍鋅鋼纜」 兩項，伊於100 年5 月18日開工前已將該兩項材料之書面資 料送被告審查，被告之監造單位即昊裕土木技師事務所（下 稱監造單位）遲至100 年6 月7 日始以伊未提送材料樣品為 由而第一次退審，伊乃於100 年6 月13日將高密度聚乙烯管 樣品、型錄、試驗報告及鍍鋅鋼纜樣品為第二次送審，經監 造單位於100 年6 月16日列舉8 項缺失為第二次退審，伊依 監造單位指示將缺失改善後，經監造單位於100 年6 月20日 審查通過。又伊係與符合被告要求之訴外人旭東環保科技股 份有限公司（下稱旭東公司）簽約購買「高密度聚乙烯管」 ，至旭東公司之產品係自行生產或部分材料委由第三人雄宇 事業有限公司（下稱雄宇公司）代工生產，伊無從過問，且 雄宇公司所組裝、生產之材料上均印有旭東公司之圖樣，則 該材料業經旭東公司確認及用印，應視為旭東公司所生產， 被告逕以伊所使用之材料係由雄宇公司生產，非由符合資格 之旭東公司生產，認伊違約，顯故意刁難。故伊無法按進度 完工，實為可歸責於被告之事由及指示不當，然被告嗣竟以 伊工程進度嚴重落後為由，於100 年6 月24日，逕依系爭工 程契約第21條第1 項第5 、8 款及政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款發函終止契約，伊不服上開決定，遂向高 雄市政府申訴，業經申訴審議委員會撤銷上開決定，即被告 不得終止系爭工程契約，惟被告旋復與訴外人寶棋土木包工 業簽訂契約，並由寶棋土木包工業於100 年11月間完成系爭 工程，終致伊不能完成系爭工程。伊為承攬系爭工程已支付 相當之勞力、時間及材料費，伊完成系爭工程後依約原可獲 得299 萬3,000 元之報酬，嗣因可歸責於被告之事由而給付 不能，伊自得請求被告賠償299 萬3,000 元。又伊因系爭工 程已支出押標金18萬元，並已向被告繳納履約保證金29萬9, 300 元，亦得請求被告返還。另伊向高雄市政府採購申訴審 議委員會申訴，經該會將被告原異議處理結果撤銷，被告亦 應負擔該次申訴審議費用3 萬元。為此，爰依債務不履行及 承攬之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告35 0 萬2,300 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息。 二、被告則以：依系爭工程契約之約定，系爭工程之施工順序， 需原告所提送之施工計畫書、品管計畫書及材料送審等均先 經監造單位送審通過後，始能至現場安裝施作，然原告所提 送之施工計畫書、品管計畫書及材料送審等，迄至100 年6 月24日，完全未審核通過，且工時已過53日，距竣工日僅剩 13日工作天，故原告履約進度落後，屬可歸責於原告，工程 延宕嚴重，情節重大，伊依系爭工程契約及政府採購法之相 關規定終止契約，依法有據。又原告所提送之上開書面資料 迄至終止契約時均未送審通過，縱原告於100 年5 月19日開 工日申請入山工作，至現場仍無法安裝或安裝後亦不予承認 ，故系爭工程於100 年6 月7 日申請入山准許與否，並非系 爭工程延宕主因。況兩造於100 年6 月20日進行第二次系爭 工程施工進度檢討會議時，原告於其所製作之簡報中記載「 本工程於100 年5 月19日開工截至目前（100 年6 月20日） 為止已費時33日曆天，尚在材料送審階段，送審共計兩次， 主要原因為管材奈米抗菌試驗時間無法縮短…」等語，即材 料審核未過，完全未提及申請入山會影響系爭工程進度。此 外，依人民入出台灣地區山地管制作業規定，並無須工程採 購契約始能辦理入山證之相關規定，原告僅須提出相關證明 文件茲如決標文件亦能辦理，故原告辯稱其因遲延取得系爭 工程契約，延誤辦理入山證致系爭工程延宕，顯為卸責之詞 等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於100 年5 月27日簽訂系爭工程契約，由原告承攬被告 之系爭工程，總價為299 萬3,000 元。系爭工程應於100 年 5 月19日開工，並於同年7 月13日竣工。 ㈡被告先後於100年6月8日、6月20日召開第一次、第二次系爭 工程施工進度檢討會議。 ㈢系爭工程之監造單位就原告所提送系爭工程之施工計畫書、 品質計畫書審核過程： 1.監造單位於100年5月24日第一次審退之理由為施工計畫書及 品質計畫書審查核章表未依規定簽章。原告於修正後補提送 ，經監造單位於100年5月30日簽收。 2.監造單位於100年6月2日第二次審退，並指明施工計畫書有9 項缺失：①未檢附工地主任、工地負責人學歷證書及相關資 料。②未有工地研判章節。③未有緊急應變防災計畫。④未 有施工測量章節。⑤未有進度管理章節。⑥未有文件紀錄管 理系統計畫。⑦分項計畫請參考工程會新式表格，詳列之。 ⑧未有材料預定進場即送驗時間表。⑨未有施工協調流程或 機制；品質計畫書有7 項缺失：①計畫書未編列目錄及頁碼 。②工程概要未說明基地現況、工程內涵、施工時程、工程 種類、工程界面。③未有材料及施工檢驗程序。④未有材料 設備管制總表。⑤未有工程人員督導表及相關表格。⑥品管 計畫書未檢附品管人員相關證照。⑦為有效掌握工程資料格 式管理，請依本公司檢附之電子檔格式修改。 3.原告嗣於100年6月7日第三次檢送修正後之施工計畫書及品 管計畫書，經監造單位於100年6月10日審核其內容尚符規定 ，但被告於100 年6 月20日所召開之第二次系爭工程施工進 度檢討會議中，要求原告應就施工計畫書及品管計畫書再行 修正完畢。 ㈣系爭工程之監造單位就原告材料審核過程： 1.原告於100年5月18日第一次檢送「高密度聚乙烯管」及「鍍 鋅鋼纜」材料送審資料，監造單位於100年6月7日發函通知 原告，內容為監造單位該次審查僅針對原告所提送之文件資 料作審核，原告尚未提送材料樣品至監造單位，並請原告依 材料審查單審查意見修正，審查意見略為：①材料及規格不 符系爭工程設計需求，不同意選用。②原告未提送樣品供監 造單位審核。③型錄內未有本工程使用輸水管內白外黑之樣 本。④檢附之檢驗報告，輸水管平均外徑與圖說不符。⑤未 檢附輸水管工作壓力檢測報告。⑥檢附之試驗室報告，與工 程圖說所載管徑不符等。 2.原告於100年6月13日第二次補送「高密度聚乙烯管」樣品、 型錄、試驗報告及「鍍鋅鋼纜」之樣品。監造單位檢附第二 次材料審查意見表請原告修正8項缺失，審查意見略為：① 原告所提送奈米技術產品測試實驗室測試報告，樣品名稱與 所送樣品不符。②修正樣品管材表面為印製符合工作壓力PN 16字樣。③原告所提送前測試報告與本次要求內容不符，測 報為HDPC管，系爭工程皆使用HDPE管。④原告應提送管材樣 品，密度前測試報告。⑤所提送測試報告與系爭工程無關。 ⑥所提送協力廠商文件許多皆未蓋上負責人印鑑，請負責人 重新核章。⑦原告應提送鋼纜扣環樣品。⑧原告前次所提送 鋼纜資料皆為影本，請原告要求協力廠商重新核章，並於所 使用之鋼纜項目欄加蓋公司章等。 3.原告於100年6月20日第三次重新檢送鍍鋅鋼纜型錄及廠商公 司證件。 4.監造單位於被告100年6月20日所召開第二次系爭工程施工進 度檢討會議，審定鍍鋅鋼纜送審資料，同意原告得就鋼纜部 分進場施作。 5.關於「高密度聚乙烯管」送審資料，監造單位於100年6月23 日發函通知原告，內容為原告所提供材料送審資料為旭東公 司所生產製造，但於100 年6 月21日廠驗當日查知原告與旭 東公司僅簽訂買賣合約，旭東公司再轉與雄宇公司簽訂買賣 合約，實則為三方買賣關係，原告所提供之材料送審資料與 當日廠驗工廠有所差異，請原告釐清說明。 6.原告於被告終止系爭工程契約後，於100年6月27日檢送「高 密度聚乙烯管」送審資料及試驗報告，監造單位以系爭工程 契約業已終止為由不予審查。 ㈤系爭工程之監造單位就原告所提送趕工計畫書審核過程： 1.原告於100年6月13日第一次檢送趕工計畫書。監造單位於10 0 年6 月16日發函通知原告，指明該計畫書有8 項缺失：① 趕工計畫視為計畫書一種，請承商以正式公文，並附上審查 核章表及簽核表。②請編列頁碼。③趕工計畫1 提供趕工會 議記錄（內容提及協力廠商請與會人員簽名）附上。④趕工 計畫7 請修正，將開工後每一周呈報趕工進度檢討會議內容 。⑤預定進度曲線表需附上原施工進度表，及本次趕工進度 表。⑥請承商加強趕工計畫內容並予實際情形需相符。以上 依據承商趕工計畫書內容提出修正意見，承商需加強本次趕 工計畫內容，此次趕工計畫書內容敘述過於簡單，無法真正 與實際落後情況相符，請承商儘速修正以免工期延宕等，請 原告修正。 2.原告於100年6月20日第二次檢送趕工計畫書。監造單位於被 告100年6月20日所召開第二次系爭工程施工進度檢討會議， 要求原告修正。 ㈥被告於100 年6 月22日先行傳真予原告通知終止兩造系爭工 程契約，嗣於100 年6 月24日發文通知原告依系爭工程契約 第21條第1 項第5 、8 款及政府採購法第101 條第1 項第10 款、第12款發函終止系爭工程契約，原告已收受被告終止系 爭工程採購契約之通知。 ㈦被告於100 年6 月7 日檢送系爭工程契約予原告，原告於當 日向主管機關申請入山許可，經核發入山許可證。 四、本件之爭點： ㈠被告依系爭工程契約第21條第1項第5、8款及政府採購法第1 01條第1 項第10款、第12款等規定終止系爭工程契約，有無 理由？ ㈡承上，若無理由，則原告請求被告賠償損害有無理由？金額 為若干？ 五、被告依系爭工程契約第21條第1項第5、8款及政府採購法第1 01條第1 項第10款、第12款等規定終止系爭工程契約，有無 理由？ 原告主張：被告遲延交付系爭工程契約致伊無法提早入山開 工，伊自得依約向被告聲請不計工期或展延工期；多次審退 系爭工程之施工計畫書、品管計畫書，未一次指明缺失，且 對伊之材料送審遲未審定通過，顯係故意刁難。故伊無法按 進度完工，實為可歸責於被告之事由及指示不當等語。被告 則稱：原告所提送之施工計畫書、品管計畫書、材料送審， 迄至100 年6 月24日，完全未審核通過，且工時已過53日， 距離竣工日僅剩13日工作天，原告履約進度落後，屬可歸責 於原告，工程延宕嚴重，情節重大，故伊終止契約係屬有據 等語。經查： ㈠依系爭工程契約第7 條履約期限第1 項約定：「㈠履約期限 1.工程之施工：應於決標日起10日內開工，並於開工之日起 56日內竣工。」、第9 條施工管理第4 項約定：「㈣施工計 畫與報表：1.廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表 等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說， 送請機關核定。機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作 必要之修正。」、第11條工程品管第2 項約定：「㈡廠商自 備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關 資料及可提供之樣品，先送監造單位/ 工程司審查同意。如 需辦理檢（試）驗之項目，應會同監造單位/ 工程司或其代 表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始 得進場…。」等語，而系爭工程應於100 年5 月19日開工， 並於同年7 月13日竣工，此為兩造所不爭執，是原告依約應 於100 年5 月19日開工前擬定施工計畫書及品管計畫書，及 將材料送被告或監造單位審核通過後，始得進場施工。 ㈡查，證人即負責系爭工程監造之承辦人員林高慶於本院證稱 ：依照監造流程，計畫書於開工前即要送審完畢，材料開工 後再送審即可。伊於100 年5 月24日第一次審退原告所提送 施工計畫書、品質計畫書之理由，係原告所提送之計畫書第 一頁必須有核章表，由兩造及監造單位三方核章，因三方尚 未核章，故未審核通過。原告在提報單位簽章欄及蓋公司章 欄均未簽名蓋章，且計畫書內容與工程會差距過大，伊乃請 原告自行下載工程會版本作修改。第二次審退理由係原告仍 未依照工程會版本送修改，有缺漏部分請其修改。伊在第一 次審退原告所提送計畫書時，即有告知原告自行下載工程會 版本修改，但原告仍未修改完畢，故第二次伊自行下載工程 會版本，並拿其他廠商所做範本予原告作修改，第三次原告 始符合規定。原告就高密度聚乙烯管之材料原所送審由旭東 公司製造之書面資料有經核定，但伊於廠驗當日始知係由雄 宇公司製造，亦即原告所提送材料書面之規格及材質有合格 ，但提送之材料實品不合格。至鋼纜部分，原告於100 年6 月20日開會前並未送審通過，因當時施工進度緊迫，伊係於 開會當日當場審定鋼纜材料合格，要求原告盡快施作等語（ 見本院卷0000-000 、卷三第57-60 頁）。 ㈢系爭工程之監造單位就原告所提送系爭工程之施工計畫書、 品質計畫書及材料所為如下之審核過程，為兩造所不爭執， 茲分述如下： 1.有關施工計畫書、品管計畫書部分： ⑴監造單位於100 年5 月24日第一次審退之理由為施工計畫書 及品質計畫書審查核章表未依規定簽章。原告於修正後補提 送，經監造單位於100 年5 月30日簽收。 ⑵監造單位於100 年6 月2 日第二次審退，並指明施工計畫書 有9 項缺失：①未檢附工地主任、工地負責人學歷證書及相 關資料。②未有工地研判章節。③未有緊急應變防災計畫。 ④未有施工測量章節。⑤未有進度管理章節。⑥未有文件紀 錄管理系統計畫。⑦分項計畫請參考工程會新式表格，詳列 之。⑧未有材料預定進場即送驗時間表。⑨未有施工協調流 程或機制；品質計畫書有7 項缺失：①計畫書未編列目錄及 頁碼。②工程概要未說明基地現況、工程內涵、施工時程、 工程種類、工程界面。③未有材料及施工檢驗程序。④未有 材料設備管制總表。⑤未有工程人員督導表及相關表格。⑥ 品管計畫書未檢附品管人員相關證照。⑦為有效掌握工程資 料格式管理，請依本公司檢附之電子檔格式修改。 ⑶原告於100 年6 月7 日第三次檢送修正後之施工計畫書及品 管計畫書，經監造單位於100 年6 月10日審核其內容尚符規 定，但被告於100 年6 月20日所召開之第二次系爭工程施工 進度檢討會議中，要求原告應就施工計畫書及品管計畫書再 行修正完畢。 2.有關材料送審部分： ⑴原告於100年5月18日第一次檢送「高密度聚乙烯管」及「鍍 鋅鋼纜」材料送審資料，監造單位於100年6月7日發函通知 原告，內容為監造單位該次審查僅針對原告所提送之文件資 料作審核，原告尚未提送材料樣品至監造單位，並請原告依 材料審查單審查意見修正，審查意見略為：①材料及規格不 符系爭工程設計需求，不同意選用。②原告未提送樣品供監 造單位審核。③型錄內未有本工程使用輸水管內白外黑之樣 本。④檢附之檢驗報告，輸水管平均外徑與圖說不符。⑤未 檢附輸水管工作壓力檢測報告。⑥檢附之試驗室報告，與工 程圖說所載管徑不符等。 ⑵原告於100 年6 月13日第二次補送「高密度聚乙烯管」樣品 、型錄、試驗報告及「鍍鋅鋼纜」之樣品。監造單位檢附第 二次材料審查意見表請原告修正8 項缺失，審查意見略為： ①原告所提送奈米技術產品測試實驗室測試報告，樣品名稱 與所送樣品不符。②修正樣品管材表面為印製符合工作壓力 PN16字樣。③原告所提送前測試報告與本次要求內容不符， 測報為HDPC管，系爭工程皆使用HDPE管。④原告應提送管材 樣品，密度前測試報告。⑤所提送測試報告與系爭工程無關 。⑥所提送協力廠商文件許多皆未蓋上負責人印鑑，請負責 人重新核章。⑦原告應提送鋼纜扣環樣品。⑧原告前次所提 送鋼纜資料皆為影本，請原告要求協力廠商重新核章，並於 所使用之鋼纜項目欄加蓋公司章等。 ⑶原告於100 年6 月20日第三次重新檢送鍍鋅鋼纜型錄及廠商 公司證件。 ⑷監造單位於被告100 年6 月20日所召開第二次系爭工程施工 進度檢討會議，審定鍍鋅鋼纜送審資料，同意原告得就鋼纜 部分進場施作。 ⑸關於「高密度聚乙烯管」送審資料，監造單位於100 年6 月 23日發函通知原告，內容為原告所提供材料送審資料為旭東 環保科技股份有限公司所生產製造，但於100 年6 月21日廠 驗當日查知原告與旭東公司僅簽訂買賣合約，旭東公司再轉 與雄宇事業有限公司簽訂買賣合約，實則為三方買賣關係， 原告所提供之材料送審資料與當日廠驗工廠有所差異，請原 告釐清說明。 ㈣系爭工程之監造單位就原告提送趕工計畫書所為如下審核過 程，為兩造所不爭執，茲敘述如下： 1.原告於100 年6 月13日第一次檢送趕工計畫書。監造單位於 100年6 月16日發函通知原告，指明該計畫書有8 項缺失： ①趕工計畫視為計畫書一種，請承商以正式公文，並附上審 查核章表及簽核表。②請編列頁碼。③趕工計畫1 提供趕工 會議記錄（內容提及協力廠商請與會人員簽名）附上。④趕 工計畫7 請修正，將開工後每一周呈報趕工進度檢討會議內 容。⑤預定進度曲線表需附上原施工進度表，及本次趕工進 度表。⑥請承商加強趕工計畫內容並予實際情形需相符。以 上依據承商趕工計畫書內容提出修正意見，承商需加強本次 趕工計畫內容，此次趕工計畫書內容敘述過於簡單，無法真 正與實際落後情況相符，請承商儘速修正以免工期延宕等， 請原告修正。 2.原告於100年6月20日第二次檢送趕工計畫書。監造單位於被 告100年6月20日所召開第二次系爭工程施工進度檢討會議， 要求原告修正。 ㈤被告先後於100 年6 月8 日、同年月20日召開第一次、第二 次系爭工程施工進度檢討會議，已如前述，前者會議結論略 為：「二、本工程施工及品質計畫書承攬廠商（即原告）於 （6/7 ）送監造單位審核，監造單位已審閱要求今（6/8 ） 由承商攜回修正；請於6/10前送監造單位審核完竣並送本會 備查。三、請承澤營造有限公司於6/10前，將本案工程材料 送審應檢附之樣品及相關文件（含試驗報告、產品、工廠證 明文件等）送監造單位審核完竣暨送本會備查。四、請承澤 營造有限公司速完成工區放樣成果送監造單位核對；經查本 工程未檢附人員之相關保險證明資料，如於施工期間發生任 何勞安及工安等職災由施工廠商自行負責。五、本工程100 年5 月19日法定開工，總工期56日曆天，截至6/8 使用20日 曆天，佔總工期35％，已嚴重延宕，如於100 年6 月10日前 未提送趕工計畫書，將依據合約規定議處，並提報行政院公 共工程委員會登錄不良廠商暨停權等事宜。」等，後者會議 內容略為：「報告事項：㈡本案工程截至100 年6 月20日工 期使用33天，落後58％。參、結論：一、旨揭工程依契約規 定應於100 年5 月19日開工，惟承澤營造有限公司無故遲未 動工，嚴重影響工程進度，本會邀集監造單位、承攬廠商共 同進行趕工協調討論：㈠本會於6 月13日開工備查通知（高 市四維原民建字第0000000000號函），截至6 月2 日已使用 總工期之25％，請於6 月10日前提報趕工計畫書送監造單位 審查。㈡本會於6 月8 日召開第一次施工進檢討會議，再次 明確告知已使用總工期之35％，嚴重延宕且將依據合約規定 議處，並報停權處分。惟上述二次通知，承澤營造有限公司 均未依期限辦理，因此召開本次（6/20）第二次施工進度檢 討會商討趕工之急迫性，針對延宕原因本會再次協調研議， 監造單位依所研提之趕工計畫於會後速審…。二、針對趕工 計畫承商承諾囑咐與監造單位協商如下數點：㈠由監造單位 審定鋼纜送審資料，並同意承造商得就鋼纜進場施作。承造 商承諾於6 月21日進場先行施作鋼纜工項。㈡於會議後由監 造單位審查承造商提送之趕工計畫，審查結果仍需退回修改 ，監造單位並已詳列須修改之缺失轉交承造商，為利工進不 另發文告知。㈢承造商承諾6 月22日提送修改後之趕工計劃 交與監造單位審核。㈣施工計畫書、品管計畫書請承造商再 行修正完備，為利工進不另發文告知。㈤承造商會中申報預 計於6 月21日辦理HDPE管廠驗，監造單位配合會同於屏東旭 東公司進行廠驗，為加速辦理，本會允可同時辦理材料送審 與廠驗；倘無法驗送合格，承商不得提出因無法及時入場施 作之延遲賠償。㈥承造商預計於6 月24日提交遲未送審完畢 之前試驗報告，並於監造單位審核後全面進場趕工。…四、 上述事項請監造單位（昊峪土木技師事務所）詳實審核，另 承澤營造有限公司承諾之事項，如未依內容及期限辦理本會 即終止契約及依政府採購法規定停權議處。…」等語，此有 該二次會議記錄附卷可稽（見本院卷一第56、59-61 頁）。 ㈥監造單位於100 年6 月23日依100 年6 月20日所召開之上開 會議協調會議結論辦理，發文告知原告，函文內容：「…二 、於100 年6 月21日至承包商（即原告）指定工廠『旭東環 保科技股份有限公司』及『雄宇事業有限公司』進行2HDP E 輸水管廠驗事宜。三、本事務所依承包商所提供材料送審資 料，理應在『旭東環保科技有限公司』進行廠驗，但在『旭 東環保科技股份有限公司』時僅能作相關證件及資料查驗， 並無法在『旭東環保科技股份有限公司』作管材查驗之流程 ，本事務所直至廠驗當日方得查證，承包商與『旭東環保科 技股份有限公司』僅簽訂買賣合約，且『旭東環保科技股份 有限公司』再轉與『雄宇事業有限公司』簽訂買賣合約，實 則為三方買售關係，故此工程所使用之2HDPE 輸水管材經設 計單位釐清查證後，實由雄宇事業有限公司所生產製造，並 非送審資料內『旭東環保科技股份有限公司』為實質製造廠 商，且『雄宇事業有限公司』並不符合圖說S-11，HDPE輸水 管施工規範第7 條第（2 ）項，材料製造商或供應商應具環 保署『環保規章』之規定，且無法於廠驗當日提供相關證明 文件及管材前測試報告，本事務所與主辦機關高雄市原住民 事務委員會報告整體廠驗過程後，承包商所提供之材料送審 資料與當日廠驗工廠有所差異，依高雄市原住民事務委員會 指示，鑑請承包商針對本次管材廠驗及以上論述內容作釐清 函覆。四、經上述內容及生產及買售事實尚未釐清前，本事 務所將不予審查貴公司所提送之材料送審資料，並請重新檢 附相關送審資料。五、材料備查前本事務所皆不承認貴公司 所送達工區之所有管材，鑑請承包商謹慎處理。…」等語， 此有昊峪土木技師事務所100 年6 月23日（100 ）昊峪（工 ）字桃源第0000000 號函附卷可憑（見本院卷一第62-63 頁 ）。 ㈦監造單位於100 年6 月29日依100 年6 月20日所召開之上開 會議協調會議結論辦理，發文告知原告，函文內容：「OEM 『原廠委託製造』OEM （Original EquipmentManufactures ）：承接OEM 業務的廠商主要是依據OEM 買主提供的產品規 格與完整的細部設計，進行產品代工組裝，並依據OEM 買主 指定的形式交貨。理應OEM 業務的廠商（或工廠）也應提出 圖說規範所要求品質及相關規定…，且承澤營造有限公司及 工地負責人劉逢育先生，無法於廠驗當日及審查過程期間（ 100 年5 月19日到100 年6 月21日）期間，提供相關證明文 件及管材前測試報告，在本次工程所有送審程序中承澤營造 有限公司及工地負責人劉逢育先生，皆未提出雄宇事業有限 公司為貴公司所稱OEM 製造廠，…事務所方面無法認定此次 整個廠驗流程及承包商所提供之材料送審資料與當日廠驗工 廠有所差異且當日無法證實貴公司所說明OEM 關係證明，本 事務所依高雄市原住民事務委員會指示，不予審查貴公司所 提送之材料送審資料，並依100 年6 月20日施工進度檢討會 協調結論辦理。」等語，此有昊峪土木技師事務所100 年6 月29日（100 ）昊峪（工）字桃源第062900號函附卷可憑（ 見本院卷一第64-68 頁）。 ㈧被告於100 年7 月18日發文予原告，函文內容：「五、有關 本案工程材料送審資料，審核如下：㈠SGS 試驗報告如為管 材『前』測試報告，是可以作為本次材料送審所具備資料其 中一項，反之若為本工程內之材料，是否會同監造單位抽樣 送檢？㈡SGS 前測試報告為旭東生產管材的測試報告，並非 廠驗『雄宇』管材測試報告。㈢圖說規定需附奈米出廠廠商 證明文件，皆未附在本次材料送審資料內。㈣MSS Analysis Report看不懂那是什麼報告？㈤6/13第二次材料送審資料皆 為旭東資料並非廠驗工廠『雄宇公司』且資料內完全無提起 『雄宇公司』與『旭東公司』，無任何關係證明！實為何家 廠商供料？㈥送審資料內正修科大試驗報告，樣品名稱與試 驗成果疑有不符，另向該試驗單位查實其試驗報告有更正行 為而未經原發單位證明，疑似偽造文書。㈦國立成功大學試 驗報告內，樣品名稱與型錄內頁樣品不同，附上作何說明？ ㈧所提旭東公司型錄內似無本案工程2HDPE 管圖片，所附為 何？㈨提審型錄內逢甲大學前測試報告與本工程審核似無關 聯。㈩檢還貴公司所附SOS 測試報告正本、MSS Analysis Report及型錄乙份。綜上，提供審查內容與本案工程所需材 料送審無關聯。」等語，此有被告100 年7 月18日高市四維 原民建字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷一第76-78 頁）。原告雖主張被告上開函文內容與事實不符云云，惟依 兩造不爭執其真正之高密度聚乙烯管施工規範所示（見本院 卷一第117 頁）第5 點送審及檢驗項目：「⑴承包商應於材 料進場前提供：A.型錄。B.樣品。C.管材須經生產工廠品管 檢驗合格，並附出廠合格證明（或同等品出廠合格證明書） 。D.水壓試驗依CNS 規定不滲漏、不破裂。E.本工程另件須 採同一廠商產品供應。F.承商於施工先提送樣品經監造單位 認可或廠驗並附奈米原料證明後及前試驗報告，方可進料施 工。」等語，本件原告縱已依前揭施工規範提供上開文件報 告予被告，然經監造單位審核後認有上開函文所述之缺失， 而原告於被告終止系爭工程契約前，既未向被告為說明或補 正，則被告依該時審核結果認定原告此部分材料送審未合格 ，洵屬有據。原告上開主張，不足採信。 ㈨原告又主張被告核退伊品質計畫書所列缺失均非系爭工程契 約第11條工程品管第4 項廠商品質管理作業要點所載項目， 伊無配合之義務，縱要求伊配合，亦應給予充足時間以改進 修正云云。查，系爭工程契約附錄7 品質管理作業3.1.4 固 規定：「公告金額以上未達新台幣1000萬元之工程，品質計 畫之內容包括：⑴自主檢查表。⑵材料及施工檢驗程序。⑶ 文件記錄管理系統。⑷其他：（由機關於招標時載明）。」 等語，此有附錄七品質管理作業在卷可憑（見本院卷二第27 3 頁），系爭工程之監造單位於原告提送品質計畫書之審退 過程中，已逐次告知該計畫書之缺失並通知原告補正，已如 前述，經核其前後二次所列缺失，均係因原告所提送者缺漏 前揭規定所要求者，且被告已給予原告相當時間補正，自難 認原告所檢送之品質計畫書已符合規定及被告未給予充足時 間補正，故原告上開主張，亦無可採。 ㈨依上事證參互以觀，原告於簽訂系爭工程契約後，其依約所 應提送之施工計畫書、品管計畫書及材料送審資料，並未依 約於100 年5 月19日開工前經監造單位審核通過。又原告歷 次所提送之施工計畫書、品管計畫書、材料書面文件及趕工 計畫書等，均經監造單位逐次詳細列舉其缺失並通知原告補 正，且被告因原告遲未開工，就系爭工程先後於100 年6 月 8 日、同年月20日召開二次施工進度檢討會議，除「鍍鋅鋼 纜」材料送審部分，已於第二次所召開之上開會議中，經監 造單位審核通過外，原告就其餘施工計畫書、品質計畫書、 趕工計畫書及「高密度聚乙烯管」材料送審等部分，迄至10 0 年6 月20日仍未送審通過，其中「高密度聚乙烯管」材料 送審部分尚有諸多依圖說應提出文件及報告仍未提出，而斯 時已使用工期33天，工程進度已落後58％，甚且原告就「高 密度聚乙烯管」材料書面送審期間即100 年5 月19日起至10 0 年6 月20日止，均未告知被告該材料實際係由原告所提送 審資料以外之廠商所生產製造，被告係於廠驗當日即100 年 6 月21日始知該材料係委外代工（OEM ）之事，而原告亦未 就此OEM 關係提前向被告釐清說明。綜上各情，原告就系爭 工程延誤履約期限，係因原告依約於開工前所應提送之施工 計畫書、品質計畫書、趕工計畫書及「高密度聚乙烯管」材 料送審等，多次送審經監造單位指明缺失並給予相當時間補 正後審退，然原告仍未能於契約所訂開工期限內送審通過， ，為可歸責於原告之事由，且工程進度延宕多時，自屬情節 重大，足堪認定。故原告主張被告多次審退系爭工程之施工 計畫書、品管計畫書，未一次指明缺失，且對伊之材料送審 遲未審定通過，顯係故意刁難云云，洵非可採。 ㈩原告又主張：被告遲至100 年6 月7 日始將系爭工程契約交 付予伊，致伊自100 年5 月19日至同年6 月7 日共計20日無 法按進度施工，故伊無法提早入山開工，實係因伊受限於未 取得系爭工程契約書，無法向主管機關聲請入山證，盡早入 山為開工及位置勘查等相關施工，伊自得依約向被告聲請不 計工期或展延工期，系爭工程工期應自100 年6 月8 日起至 100 年8 月2 日止，始為合理云云。查，原告依約應於開工 前擬定施工計畫書及品管計畫書，及將材料提送被告或監造 單位審核通過後，始得進場施工，而本件原告就上開計畫書 及「高密度聚乙烯管」材料，因可歸責於原告之事由而未送 審通過，如前已陳，縱原告於契約所訂開工期限即100 年5 月19日前申請取得入山許可證，仍無法以未經核准之材料入 山施作，自無入山施工之實益。又依系爭工程契約第7 條履 約期限第3 項第1 款第5 、6 目約定：「㈢工程延期：1.契 約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影 響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事 故發生或消滅後7 日內通知機關，並於14日內檢具事證，以 書面向機關申請展延工期。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹ 由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。」 等語。系爭工程之施工區域為國家森林遊樂區，須向警察機 關申請辦理入山許可證始得進場施工，此固為兩造所不爭執 ，然依人民入出台灣地區山地管制作業規定（見本院卷一第 80-83 頁），並無須檢附工程契約書始得辦理入山證之相關 規定，且掌管辦理入山證權責之機關係警察機關，並非被告 ，此觀該作業規定第3 條規定即明，是申請入山許可既無須 檢附系爭工程契約書始得為之，且被告亦非執掌機關，自與 系爭工程契約第7 條履約期限第3 項第1 款第5 、6 目之規 定內容有間。至掌管系爭工程入山許可之高雄市六龜分局雖 函覆以申請入山施工須檢附工程契約書等語（見本院卷二第 17頁電話記錄），然該局就此並未提出任何法律依據，應認 該分局上開函覆內容為其審查入山許可之作法，非可視為被 告依法應辦事項。 依系爭工程契約第21條契約終止解除及暫停執行第1 項第5 、8 款約定：「㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書 面通知廠商終止契約解除契約之部分或全部，且不補償廠商 因此所生之損失。5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期 限，情節重大。8.無正當理由而不履行契約者。」等語，查 ，系爭工程延誤履約期限，係因原告依約應提送之計畫書及 「高密度聚乙烯管」材料送審，無正當理由未能於系爭工程 契約所訂開工期限內送審通過所致，為可歸責於原告之事由 ，且工程延宕甚久，自屬情節重大，從而，被告依上開約定 終止系爭工程契約，洵為適法有據。 兩造就系爭工程所生履約爭議，係屬私經濟行為之範疇，非 高權行政行為，原告指稱被告之終止行為為行政處分，並爰 引行政程序法相關規定而為論斷，顯有違誤，附此敘明。 六、承上，若無理由，則原告請求被告賠償損害有無理由？金額 為若干？ 依系爭工程契約第14條保證金第3 項第4 款約定：「廠商所 繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形： 4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該 部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約 者，全部保證金。」、第21條契約終止解除及暫停執行第1 項本文規定：㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面 通知廠商終止契約解除契約之部分或全部，且不補償廠商因 此所生之損失。」等語。查，系爭工程係因可歸責於原告之 事由，無正當理由未能於履約期限內進場施工，系爭工程契 約業經被告合法終止，已如前述，而原告就系爭工程所繳付 之押標金18萬元，已轉換為履約保證金，此有被告提出之收 據附卷可稽（見本院卷三第87頁），是原告請求被告賠償承 攬報酬299 萬3,000 元、押標金18萬元、履約保證金29萬9, 300 元，均無可採。又本件兩造所訂者為承攬契約，乃原告 為被告完成施作工作，被告俟原告依約完成一定工作後始給 付報酬，故原告因被告終止系爭工程契約，另向高雄市政府 申訴所支出之申訴審議費，非屬系爭承攬契約所生一切權利 義務所致，自不得依系爭工程契約之承攬契約或債務不履行 ，請求被告給付該申訴審議費。 七、綜上所述，系爭工程係因可歸責於原告之事由，無正當理由 未能於履約期限內進場施工，被告依約終止系爭工程契約， 自為合法。從而，原告依債務不履行及承攬之法律關係所為 之本件請求，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。 九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定 ，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 11 日 民事第二庭法 官 何悅芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 11 日 書記官 楊馥如