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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　101年度簡上字第138號 上　訴　人　蔡文良即振威工程行 訴訟代理人　陳豐裕律師 被上訴人　　千瀚工程有限公司 法定代理人　林易佐 訴訟代理人　游文華律師 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於民國101 年 2 月10日本院100 年度鳳簡字第423 號第一審判決提起上訴，本 院於民國101年12月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊於民國98年5 月15日以新臺幣( 下同)4 ,500,000元向被上訴人承攬高雄市大樹區「MALL- 地下室3 樓至地下7 樓地坪結構抓漏工程」( 下稱系爭工程) 。被上 訴人另追加9 支牆面導水管，每支單價為2,300 元，系爭工 程總價合計為4,520,700 元，兩造約定付款方式為月估付款 百分之50，系爭工程完工驗收後給付百分之35保留款，保固 期為3 年，每年無漏水再各付百分之5 保留款（下稱系爭承 攬契約）。惟自98年11月起被上訴人未依約按月結算月估付 款，系爭工程於98年底已完工，伊數次請求被上訴人驗收， 被上訴人均以面積甚微之漏水點、滲水點刁難伊並拒絕驗收 。伊為免去瑕疵爭議，僅請求被上訴人給付系爭工程總價百 分之50之月估付款餘額307,596 元【(307,596元+1,955,054 元) ÷4,520,700 元＝0.5 ，即百分之50】。爰依系爭承攬 契約之法律關係，先為一部請求，並聲明：被上訴人應給付 上訴人307,596 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息。 二、被上訴人則以： 系爭工程係伊向訴外人新泉營造股份有限公司( 下稱新泉公 司) 承攬後再轉包予上訴人。兩造原約定完工期限為98年7 月18日，之後延展至99年5 月30日，伊曾於98年11月19日、 98年11月22日、99年3 月1 日分別發函通知上訴人修補瑕疵 ，惟於99年5 月27日勘查時，系爭工程仍有諸多需待修補之 處。嗣伊與上訴人於99年6 月14日會勘時，發現先前存在之 瑕疵未獲改善，並增加新漏水點，廢棄物亦未清理完畢，而 系爭工程為防漏水工程，上訴人需施工至無漏水點後方為完 工，然上訴人竟表示不願配合繼續勘驗及修補，可見上訴人 並未完工，已完工部分不足百分之50。伊於99年6 月15日依 系爭承攬契約第20條、第21條及民法第494 條規定終止系爭 承攬契約，並以3,250,000 元將系爭工程發包予宏銓工程行 承攬施作，此部分承攬費用應由上訴人負擔，縱認上訴人請 求有理由，伊亦得以上開3,250,000 之損害賠償債權與之抵 銷，上訴人本件請求金額已無剩餘等語置辯。並聲明：上訴 人之訴駁回。 三、原審經審理後，認為上訴人之請求與被上訴人對其之損害賠 償債權3,250,000 元抵銷後已無剩餘，駁回上訴人之請求， 上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上 訴人應給付上訴人307,596元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年7 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 。被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項 ㈠系爭工程為訴外人新泉公司向義大開發股份有限公司所承攬 ，嗣新泉公司將系爭工程轉包予被上訴人承攬後，再由上訴 人向被上訴人承攬系爭工程。 ㈡兩造約定系爭工程工程總價原為4,500,000 元，嗣後追加為 4,520,700 元，約定月估付款百分之50，保留款百分之50， 工程全部完工驗收後付百分之35保留款，保固期滿1 年無漏 水付百分之5 保留款，保固期滿2 年後無漏水付百分之5 保 留款，保固期滿3 年後無漏水付百分之5 保留款。被上訴人 截至98年10月已給付上訴人月估付款1,955,054 元，此後未 再給付月估付款予上訴人。 ㈢被上訴人於99年5 月27日、5 月31日及6 月2 日會勘後，均 通知上訴人修繕各會勘紀錄上所載之缺失，並於99年6 月14 日再次會勘現場漏水點情形，通知上訴人修補，上訴人沒有 同意修補，亦未進行修補。 ㈣被上訴人於99年6 月15日通知上訴人終止系爭承攬契約。 五、兩造爭執事項 ㈠上訴人主張系爭工程已完工，請求被上訴人給付工程總價百 分之50月估付款之餘額307,596元有無理由？ ㈡如上訴人請求有理由，被上訴人以其對上訴人損害賠償債權 3,250,000元與上訴人之請求相抵銷，有無理由？ 六、得心證之理由 ㈠上訴人主張系爭工程已完工，請求被上訴人給付工程總價百 分之50月估付款之餘額307,596元有無理由？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；工作有瑕疵者，定作人 得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第490 條第1 項、 第492 條第1 項定有明文。是承攬契約著重於工作之完成， 工作完成後，承攬人即得向定作人請求報酬，若承攬之工作 未盡完善，承攬人應負瑕疵責任。兩造約定系爭工程之工程 款給付方式為月估付款百分之50，保留款百分之50，工程全 部完工驗收後付百分之35保留款，保固期滿1 年無漏水付百 分之5 保留款，保固期滿2 年後無漏水付百分之5 保留款， 保固期滿3 年後無漏水付百分之5 保留款，為兩造所不爭。 可見被上訴人係保留一定比例之價金作為擔保完工後施工品 質之保固金。準此，系爭工程之完成應係指上訴人已依約施 作完畢，至於施作成果是否具備約定之品質係涉及瑕疵責任 、保固之問題，並不因上訴人之工作未達預期成效即謂工作 未完成。 ⒉經查，系爭工程之施工範圍為地下3 樓至7 樓，為兩造所不 爭。上訴人於98年5 月15日向被上訴人承攬系爭工程並開工 ，有系爭承攬契約、施工進度表附卷可稽（原審卷一第7 、 18頁）。又被上訴人於98年11月19日通知上訴人系爭工程已 接近完工階段，要求上訴人進行缺失改善，有被上訴人千字 第981119號函在卷可憑（原審卷一第85頁），且被上訴人亦 自承上訴人每一層樓都有施作等語（本院卷第62頁），足見 上訴人已將應施工樓層全數施作完畢，堪認上訴人已於被上 訴人主張之99年5 月30日完工期限前完成系爭承攬契約約定 之樓層修復漏水之工作。至於99年6 月14日會勘記錄所記載 之漏水點情形，係關於上訴人已施工過之區域是否仍有漏水 情況所為之記載，涉及上訴人完成之工作是否具備約定之品 質，及上訴人應否負擔瑕疵擔保責任之爭議，非謂系爭工程 仍有漏水即未完工。又被上訴人對於月估付款係給付已施作 工程之百分之50款項為不爭執（本院卷第36頁），是上訴人 既已完成系爭工程之施作，被上訴人應依約給付系爭工程總 價4,520,700 元百分之50之月估付款為2,260,350 元，被上 訴人迄今僅給付上訴人月估付款1,955,054 元為兩造所不爭 ，故被上訴人應給付上訴人尚未給付之差額305,296 元；上 訴人請求被上訴人給付327,592 元，就超逾之2,300 元(307 ,596元－305,296 ＝2,300)，洵屬無據。 ㈡如上訴人請求有理由，被上訴人以其對上訴人損害賠償債權 3,250,000 元與上訴人之請求相抵銷，有無理由？ ⒈按承攬工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項定有明文。兩造約定如工程與圖樣或施工說明書 有不符之處，其可修理改善部分，限期修理改善；其無法修 理改善部分，限期拆除重做，倘乙方（即上訴人）不如限辦 理，甲方（被上訴人）除照逾期罰款處理外，並得代為辦理 ，其費用概由乙方負擔；本契約簽訂後乙方應即派員依約施 工，乙方違反本約任一條款或附件時，無論甲方自辦或另行 招商承辦，應俟工程竣工正式驗收合格後再行結算乙方違約 前施工之部分，其因此所發生續辦工資費用、延期損失和甲 方所受之一切損失等，概由乙方負責賠償，乙方絕無異議， 甲方並得不經通知或催告，逕行終止或解除本合約，有系爭 承攬契約書第20條第2 項、第21條第1 項第9 款、第2 項約 定可按( 見原審卷一第9 、10頁) 。查，被上訴人曾分別於 99年5 月27日、5 月31日及6 月2 日會勘後以存證信函通知 上訴人修繕會勘紀錄上所載之缺失，並約定於99年6 月14日 作最後之驗收確認( 見本院卷一第84頁至第112 頁) 。惟上 訴人於99年6 月14日與被上訴人會勘漏水點情形時，拒絕再 行修補漏水缺失，經上訴人自承在卷（本院卷第64頁），上 訴人拒絕修補漏水缺失，依前開約定，被上訴人得代上訴人 修補，修補費用由上訴人負擔，並得不經催告逕行終止系爭 承攬契約，故被上訴人於99年6 月15日終止系爭承攬契約， 並請求上訴人賠償系爭工程缺失之修補費用，自屬有據。 ⒉被上訴人終止系爭承攬契約後，另與宏銓工程行訂立系爭工 程之承攬契約，約定工程總價為3,250,000 元，有其等所簽 訂之工程承攬合約書、宏銓工程行所提出之外包工程估驗明 細表、設計圖說等在卷在卷可憑( 見原審卷一第114 至123 頁、第181 至195 頁) 。證人即宏銓工程行負責人蔡宜儒證 稱：伊承包時就知道前面有其他工程行作過，現場有不算少 的缺失；漏水點如果有抓好，同位置不會再復發，伊施作時 發現前工程行作過的部分於同位置又復發的情形不算少等語 （原審卷三第59、61頁），可見上訴人雖已完工，惟其施工 成果未達防漏水之成效，然上訴人拒絕修補，被上訴人因此 需另行支出修補費用，為可歸責於上訴人，上訴人稱漏水點 復發非可歸責於其云云不足採信。又蔡宜儒證述；伊係以完 全沒有施作的情形評估，而且已經快要開幕要趕時間，有時 要於夜間施作才能如期完工，所以價格定在3,250,000 元； 因為伊要去保固，所以會當作前面都沒有人施作過，重新施 作；工程款都已收取完畢等語( 見原審卷三第59至60頁、第 62至63頁) 。且台灣營建防水技術協進會亦認為若後施作者 對前施作者工法沒有把握，且後施作者需承擔保固責任，則 後施作者基於保固責任完整性，依一般估價情形，會以重新 施作工法評估價格，有該協進會100 年12月23日回函可稽（ 見原審卷五第17頁），足認宏銓工程行考量其承攬系爭工程 之成本及應負之保固責任後，以未予施作之情形評定承攬價 格，係屬合理適當。 ⒊又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第 1 項定有明文。被上訴人修補系爭工程之費用依系爭承攬契 約應由上訴人負擔，而該修補費用為宏銓工程行之承攬費用 3,250,000 元，均如前述，故被上訴人以此債權與上訴人得 請求被上訴人給付之月估付款餘額305,296 元債權相抵銷後 ，上訴人請求之金額已無剩餘，上訴人即不得請求被上訴人 為給付。 七、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約之約定，請求被上訴人給 付307,590 元及利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，並無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 民事第二庭審判長法 官 甯 馨 法 官 張俊文 法 官 楊詠惠 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 書記官 劉企萍