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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1077號 原　　　告　魏○○ 訴訟代理人　李慶榮律師 　　　　　　孫守濂律師 　　　　　　許泓琮律師 被　　　告　陳○（原名張○○） 訴訟代理人　徐豐明律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院民國102 年9 月25日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣陸萬壹仟玖佰貳拾貳元，及自民國一０一 年七月三日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣陸萬壹仟玖佰貳拾貳 元為原告預供擔保後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： （一）原告為○○○○，因涉犯軍法案件遭軍事檢察官起訴，於 民國100 年2 月間委請被告代為介紹律師擔任第一審辯護 人（案號為國防部中部地方軍事法院100 年訴字第36號） ，被告之後介紹林○○律師擔任辯護人並稱一審律師費為 7 萬元，原告乃於100 年4 月間某日在高雄火車站後站交 付7 萬元現金予被告請其轉交予林○○律師。被告嗣後又 誆稱尚需給付律師茶水費3 萬元，原告又匯款3 萬元至被 告之台灣土地銀行000000000000號帳戶內（戶名為被告之 原名張○○）。詎100 年7 月初上開案件第一審終結後原 告竟收到林○○律師函，表示律師費尚欠6 萬元未付，原 告乃向被告詢問，被告表示會於2 、3 天內將款項匯予林 ○○律師，並向原告表示該軍法案件上訴第二審之律師費 為7 萬元，原告乃請原告之母黃○○於100 年6 月22日在 屏東太平洋百貨前交付第二審律師費7 萬元予被告。原告 前後共交付17萬元律師費予被告，惟被告竟僅交付1 萬元 予林○○律師，而將其餘16萬元款項侵占入己。 （二）被告又於100 年3 月間，佯以購買房屋可以出租作為投資 云云，介紹原告購買訴外人江○○（原名江○○）所有坐 落高雄市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋），並 於100 年3 月11日帶原告前往大眾銀行屏東分行辦理54萬 元貸款後（貸款存款存褶帳號000-0000000-00），帶原告 前往看屋並佯稱要為原告代為購買傢俱等設備，經原告同 意後乃交付原告之台新銀行信用卡及花旗銀行信用卡各1 張（卡號如附表所示）予被告，授權被告使用於系爭房屋 之代為購買傢俱等設備上，詎被告向原告騙取上開信用卡 後，竟用於被告之私人消費上而非用於購買原告所需之傢 俱等設備上，總計共盜刷186,989 元。又原告並未同意購 買江○○所有之系爭房屋，並未與江○○簽訂買賣契約， 亦未與江○○協議解除系爭房屋之買賣契約，江○○亦未 將系爭房屋過戶予原告，被告竟稱已代原告給付向江○○ 購買系爭房屋之訂金52萬元及已代為支出購買傢俱及裝璜 之費用，而盜領原告上開大眾銀行屏東分行之貸款及存款 共539,070 元。 （三）原告之上開侵占、詐欺、盜刷信用卡偽造文書之侵權行為 ，造成原告受有共886,509 元（律師費160000元＋盜刷18 6989元＋盜領存款539070元）之損害，應成立民法第184 條第1 項前、後段規定之侵權行為，且被告受有上開金額 之利益，並無法律上之原因，另應成立民法第179 條前段 之不當得利。又被告之上開侵權行為造成原告罹患有焦慮 、失眠等障礙之精神上疾病，精神上痛苦不堪，請求被告 給付精神慰撫金100,000 元，上開金額合計共為986, 059 元。爰依民法第184 條第1 項前、後段之侵權行為規定及 第179 條前段之不當得利法律關係，提起本訴，請求擇一 為有利於原告之判決等語。並聲明：被告應給付原告986, 059 元，及自101 年6 月26日變更聲明狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）否認原告有交付被告17萬元律師費之事實，原告應就其有 交付上開款項之事實負舉證證明屬實之責任，而原告之主 張及證人之證述均有不符及矛盾，不足採信，且反而是被 告已先行代原告墊付林○○律師之1 萬元律師費用。 （二）被告雖有自100 年3 月16日至4 月12日陸續提領原告大眾 銀行屏東分行帳戶內大眾銀行所核撥之貸款及存款金額共 計540,548 元。惟其中之13,500元係繳納原告辦理該筆貸 款之手續費，其餘527,000 元中之52萬元，系因被告仲介 原告向江○○購買系爭房屋時，曾代原告先行給付江○○ 52萬元訂金，此52萬元係原告清償被告代墊予江○○之52 萬元訂金之用。至於原告交付予江○○之52萬元訂金無法 取回，係因原告於購買系爭房屋之後又反悔不買，亦不出 面處理，江○○乃以原告違約為由而沒收原告之52萬（餘 ）元訂金，原告此部分之請求為無理由。 （三）被告係經原告概括授權使用原告之2 張信用卡，且依原告 提出之信用卡帳單所示，原告之信用卡刷卡消費金額只有 139,819 元，並非186,981 元，被告固持原告之信用卡刷 卡消費上開金額，且部份係用於私人物品消費，惟係因原 告於購買系爭房房時欲出租，而委託被告裝潢房屋，被告 乃請水電行、家電行、窗廉店等，來作電表、整修漏水、 粉刷、買冰箱等，而代為為原告支付系爭房屋之裝潢費、 家具費至少118,900 元，刷原告之信用卡是折合現金要還 被告的錢。被告為原告購買之系爭房屋，就施作水電工程 代為支付46,500元、清潔及粉刷代為支付19,000元、施作 窗簾代為支付15,000元、施作2 樓及3 樓花台代為支付14 ,000元、購買電視及冰箱代為支付22,500元，且被告又替 原告繳交花旗信用卡債務15,000元，另被告仲介原告購買 系爭房屋得向原告收取按成交價格2%計算之仲介服務費計 104,000 元，上開金額總計共236,000 元，被告得以此金 額向原告主張抵銷原告所請求之信用卡刷卡費用。 （四）被告對原告並無侵權行為，原告請求精神慰撫金洵屬無據 ，且原告於100 年2 月7 日即因焦慮及失眠病症而前去國 軍高雄總醫院就診，原告並向黃○○醫師主訴，係因部隊 工作壓力大所造成，本件係發生於原告就診精神科之後， 則原告之精神疾病自與被告無關。原告之請求均無理由等 語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： （一）原告前以被告涉嫌侵占律師費用，詐欺取得大眾銀行屏東 分行貸款及信用卡消費金額並於信用卡簽帳單上偽簽原告 姓名等為由，向臺灣高雄地方法院地檢署提出刑事告訴， 惟經臺灣高雄地方法院地檢署以100 年度偵字第00000 號 詐欺等案件為不起訴處分，原告聲請再議後經臺灣高等法 院高雄分院檢察署以101 年度上聲議字第0000號處分書駁 回再議，原告不服再向本院刑事庭聲請交付審判，亦經本 院以101 年度聲判字第00號裁定駁回聲請，有上開處分書 、刑事裁定在卷可憑（卷一第150 至153 頁、第146 至 149 頁、第172-179 頁，卷二第37至38頁）。 （二）原告向大眾銀行屏東分行辦理信用貸款所核撥之貸款為54 萬元，此筆款項係由被告提領。 四、爭執事項： （一）被告是否有原告所主張之侵權行為？如有，金額為何？原 告得否請求精神慰撫金？如可，以多少為適當？ （二）被告是否成立不當得利？如是，金額為何？ 五、被告是否有原告所主張之侵權行為？如有，金額為何？原告 得否請求精神慰撫金？如可，以多少為適當？ （一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按「民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917 號判 例要旨可資參照。再按，負舉證責任之當事人，須證明至 使法院就該待證事實獲得確實之心證，始得認已盡其證明 責任。本件原告主張被告有上開侵權行為事實，既為被告 所否認，則依上開法條規定及最高法院判例要旨之說明， 自應由原告就其主張之事實，負舉證證明屬實之責任，且 此項舉證所提出之證據或所為之舉證活動，須使法官之心 證達於確信主張事實為真實之程度始足認已盡其證明責任 。茲就原告主張之各項事實及金額判斷如下： （二）侵占律師費部份： 原告雖主張曾交付被告17萬元律師費，被告並侵占其中之 16萬元律師費云云，惟查： １、原告對於何時交付一審律師費給被告之時間，於臺灣高雄 地方法院地檢署100 年度偵字第32545 號詐欺等案件之告 訴狀及警詢表示是100 年2 月份，之後於檢察官訊問時改 稱是100 年3 月份，於聲請再議狀時又改稱是100 年4 月 份，於本件之起訴狀中稱是100 年2 月份，於之後之本件 審理中及嗣後提出之書狀又改稱是100 年4 月份；對於何 人交付上訴審律師費給被告，於警詢中陳稱前後2 筆律師 費各7 萬元，是其分2 次將現金交付被告等語，而於檢察 官訊問時改稱上訴審7 萬元律師費是其母親黃○○交現金 給被告等語；對於被告何時表示律師要「茶水費」3 萬元 ，於警詢中供稱，是在收取二筆律師費之後，於檢察官訊 問時表示，是在收取一審律師費之後，收取上訴審律師費 之前等語。又原告於上開刑事案件100 年12月6 日偵查中 陳稱，該筆3 萬元是原告領現金後，直接在臨櫃匯入陳○ 指定之帳戶內等語（見上開偵查卷第125 頁），於上開刑 事案件100 年12月19日偵查中陳稱「（你何時匯款3 萬元 給陳○的？）是在100 年4 、5 月份的時侯）（見上開偵 查卷第245 頁），於上開刑事案件101 年1 月16日偵查中 改為陳稱，係於100 年5 月5 日領8,000 元連同身邊之 2,000 元匯給陳○，再於100 年6 月7 日領19,000元匯給 陳○，其中9,000 元要還大眾銀行貸款，其餘10,000元是 茶水費，再於100 年7 月5 日領19,000元匯給陳○，其中 9,00 0元要還大眾銀行貸款，其餘10,000元是茶水費等語 （見上開偵查卷第316 頁），於本件本院審理中又改為陳 稱：原告100 年7 月上旬，於接獲林林○○律師100 年7 月1 日寄給原告之通知書後，才知悉被告尚未給律師費之 情事，隨即聯絡被告，被告表示會立即處理，將6 萬元第 一審律師費交給律師等語，嗣後被告又告稱需要再給律師 茶水費3 萬元等語，原告乃於100 年7 月5 日從土地銀行 提領19,000元後，匯款給被告（其中9,000 元是請被告幫 忙還貸款，1 萬元是要被告給律師的茶水費）等語。又原 告雖主張曾匯款3 萬元律師「茶水費」至被告之台灣土地 銀行000000000000號帳戶內，惟依被告提出之被告台灣土 地銀行000000000000號帳戶存褶之存提款資料所示（卷一 第20 5頁以下），並無原告匯款一筆3 萬元給被告之匯款 資料。原告之上開主張陳述前後互核不符，且與被告上開 帳戶存褶之存提款資料亦不符，即難以採信。 ２、林○○律師於檢察官偵查中提出陳述書陳稱略以：「... 辯護終結後，一直未有任何付款情況，助理始與魏○○連 絡，初期魏○○亦稱會與伊姊姊討論，並未告知律師費已 交由陳○收取。... 經該部隊告知，被告每月薪資固定發 給，因事有蹊翹，乃寄發通知書至家中，希望由其家人協 助瞭解實情，母親始電話告知，律師費均交由陳○，並稱 遭欺騙購屋」等語（見上開偵查卷第279 頁），並於陳述 書後附上日期為100 年7 月1 日之林○○律師通知原告尚 積欠律師費餘款6 萬元未付之通知書（見上開偵查卷第28 4 頁），則以林○○律師原告之上開軍法案件100 年6 月 14日終結後，因原告一直未有任何付款情況，其助理即以 電話與原告連絡向其催收律師費，之後再向部隊查詢，經 該部隊告知，被告每月薪資固定發給，覺得事有蹊翹，始 再至於100 年7 月1 日寄發通知書予原告等情以觀，足認 原告於100 年7 月1 日前之數日即已知悉一審律師費未付 之情形，若原告確有交付律師費用委託被告轉交，豈有於 100 年7 月5 日仍託被告轉交給律師「茶水費」之理，且 原告若確實有交付律師費用委託被告轉交，豈有於林○○ 律師助理以電話向其催收律師費時，未告知其助理律師費 已交給被告委託被告轉交之理。 ３、證人即原告之母黃○○於100 年12月6 日在100 年度偵字 第32545 號詐欺等案件偵查中證稱：「第2 次的7 萬元是 我在國泰世華領了4 萬元的現金後，連同我手邊的3 萬元 ，交給陳○。」等語（見上開偵查卷第129 頁），惟在10 0 年12月19日同案偵查中及本件本院審理中卻改為證稱： 「第二筆7 萬元的律師費是我在100 年6 月22日從國泰世 華銀行，分別提領二次3 萬元後，再連同我身上1 萬元， 當日在屏東太平洋百貨對面交給陳○。」等語（見上開偵 查卷第244 頁、本院卷二第63頁），其證詞前後不符，且 與原告有母子關係，其證詞有偏頗之虞，難以採信。證人 即原告之姑姑黃○○於上開偵查案件及本件審理中雖證稱 ：曾於100 年4 月左右借7 萬元給黃○○，做為幫原告打 官司用的，7 萬元是其同居人鄭○○在做工程，他領工錢 ，錢先放在伊這裡，不然伊哪有錢可以借給黃○○，鄭士 元有向伊要，但伊跟他說沒有錢可以還給他等語（見上開 偵查卷第244 頁、本院卷二第110 頁以下），惟依證人黃 ○○提出其所有之國泰世華銀行屏東分行之存款資料所示 （見本院卷二第66頁以下），黃○○活期存款部份即有7 萬9 千多元，且100 年6 月7 日至20日共有7 筆定存利息 轉入該帳戶，可見其應有7 筆左右之定存款，而甚有資力 ，應無再向黃○○借款之必要，又黃○○本人既無資力， 竟未與其同居人鄭○○商量，即將鄭○○做工程之工錢借 予有資力之黃○○，亦與常理不符，且其與原告係姑姪之 親，其證詞難免有偏頗之虞，亦難以採信。 ４、又原告前以被告涉嫌侵占律師費用，詐欺取得大眾銀行屏 東分行貸款及信用卡消費金額並於信用卡簽帳單上偽簽原 告姓名等為由，向臺灣高雄地方法院地檢署提出刑事告訴 ，惟經臺灣高雄地方法院地檢署以100 年度偵字第00000 號詐欺等案件為不起訴處分，原告聲請再議後經臺灣高等 法院高雄分院檢察署以101 年度上聲議字第0000號處分書 駁回再議，原告不服再向本院刑事庭聲請交付審判，亦經 本院以101 年度聲判字第00號裁定駁回聲請，業見前述， 亦足以佐證被告並無此部份之侵權行為。 ５、原告之主張及上開證人之證詞均不足採信，而原告又未提 出其他足以使本院得有確信其主張事實為真實之證據以實 其說，故原告主張其曾交付被告17萬元律師費，被告並侵 占其中之16萬元律師費云云，即不足採信。 （三）原告有無向江○○購買系爭房屋及盜領原告大眾銀行屏東 分行之539,070 元存款部份： １、經查：⑴原告於上開刑事案件偵查中及本件審理中均自承 ：被告於100 年3 月間，向其稱購買房屋可以出租作為投 資，介紹原告購買江○○所有之系爭房屋，並於100 年3 月11日帶原告前往大眾銀行屏東分行辦理54萬元貸款，且 其於前往看屋後因被告稱欲為原告代為購買傢俱等設備， 其同意後並交付其所有之台新銀行信用卡及花旗銀行信用 卡各1 張供被告使用，授權被告使用於系爭房屋之代為購 買傢俱等設備上，且因其是軍人，都在部隊服務，不方便 與外界接觸，所以就把信用卡、大眾銀行存摺、提款卡及 印章交給被告幫其處理事情等語。依原告自承之上開主張 ，堪認原告確有同意被告向其所稱之購買房屋可以出租作 為投資，並介紹原告購買江○○所有系爭房屋之意思，否 則豈有前往大眾銀行屏東分行辦理54萬元貸款、請被告代 為購買傢俱等設備、交付其所有之台新銀行信用卡及花旗 銀行信用卡各1 張供被告使用，及將信用卡、大眾銀行存 摺、提款卡、印章等交給被告幫其處理事情之可能。⑵原 告於上開刑事案件偵查中自承，其確實有收到高雄市稅捐 稽徵處之系爭房屋契稅單等語（見上開偵查卷第124 頁） ，而房屋契稅單係交易系爭房屋繳納契稅之用，且上面均 會載明所交易房屋及基地坐落位置、門牌號碼及所須繳納 之稅額，原告豈能不知。又原告於上開刑事案件偵查中另 自承，其之後確實亦有收到江○○向高雄市西區稅捐稽徵 處，以原告魏○○、江○○已協議解除買賣契約為由，而 共同申請撤銷該屋所有權移轉登記之高雄市西區稅捐稽徵 處楠梓分處100 年6 月24日高市○○○地000000000000 號函，其於收到後並將正本拿給被告，被告後來沒有還給 他等語，並於偵中多次提出高雄市西區稅捐稽徵處楠梓分 處100 年6 月24日高市○○○地000000000000號函影本 為證（見上開偵查卷第318 頁、150 頁、325 頁），而原 告於收到系爭房屋交易之契稅單、高雄市西區稅捐稽徵處 函文，均未向地政機關或高雄市西區稅捐稽徵處楠梓分處 表示異議，如非其確與江○○有系爭房屋之買賣，豈能不 提出異議。⑶證人即系爭屋之所有權人江○○亦於上開刑 事案件偵查中結證稱，其透過被告仲介買賣系爭房屋，而 與原告簽約，並委託方○○代書辦理過戶，被告於100 年 3 月初交付江○○現金52萬元做為訂金，其即將款項用於 償還其高雄市○○區○○街○○號4 樓之2 房屋之房貸，之 後原告表示沒有那麼多錢買房子反悔不買，也不出面處理 ，原告雖有透過被告向其要求返還訂金，但依照合約賣方 有權沒收訂金，因此該屋並未過戶，仍在其名下等語（見 上開偵查卷第290 頁、319 頁以下）。⑷證人方○○於原 告另對江○○及被告提出偽造文書告訴之臺灣高雄地方法 院地檢署102 年度偵字第12404 號偽造文書等案件偵查中 結證稱：伊的職業是代書，於100 年5 月間受陳○委託處 理江○○賣不動產給魏○○的案件，陳○交付江○○的印 鑑證明、印鑑章、權狀、身分證影本、魏○○的身分證影 本、印章、買賣契約書影本給伊，後來陳○打電話告訴伊 說渠等買賣已撤銷，伊就寫這份撤回土地現值申報申請書 ，上面的筆跡是伊叫助理方○○寫的，印章是伊事務所蓋 的，因為陳○委託伊時就已經把雙方印章交付給伊，申請 書上面註明「回函請寄臺南市○○區○○路○ ○○○○號16樓 」那是伊事務所的地址，伊是受陳○委託，後來陳○說要 撤銷伊就撤銷等語（見該偵查卷中102 年度他字第000 號 卷第42頁以下）。⑸又原告前以被告涉嫌侵占律師費用， 詐欺取得大眾銀行屏東分行貸款及信用卡消費金額並於信 用卡簽帳單上偽簽原告姓名等為由，向臺灣高雄地方法院 地檢署提出刑事告訴，惟經臺灣高雄地方法院地檢署以10 0 年度偵字第00000 號詐欺等案件為不起訴處分，原告聲 請再議後經臺灣高等法院高雄分院檢察署以101 年度上聲 議字第1134號處分書駁回再議，原告不服再向本院刑事庭 聲請交付審判，亦經本院以101 年度聲判字第00號裁定駁 回聲請，業見前述，亦足以佐證被告並無此部份之侵權行 為。 ⑹依上開事證及原告之自承，堪認原告確有委託及授權被 告代為購買系爭房屋，被告並已為原告先行代墊交付52 萬元之現金購屋頭期款予鴻明之事實屬實。而原告自承因 其是軍人，都在部隊服務，不方便與外界接觸，所以就把 信用卡、大眾銀行存摺、提款卡及印章交給被告幫其處理 事情等語，堪認原告確有授權被告得提領其所有之大眾銀 行屏東分行帳戶存款，故被告經原告之同意及授權，提領 原告大眾銀行屏東分行之存款以清償其代墊原告52萬元購 屋頭期款之行為，尚難認有何詐欺或盜領存款之侵權行為 可言。 ２、至於被告自100 年3 月16日至4 月12日陸續提領原告大眾 銀行屏東分行帳戶內之貸款及存款金額共計540,548 元。 惟其中之13,500元係繳納原告辦理該筆貸款之手續費之用 ，有原告提出之大眾銀行屏東分行帳戶交易往來明細表、 及該帳戶存褶影本在卷可稽（卷一第6 頁、13頁），其餘 527,000 元，於清清償被告代原告先行墊予江○○之52萬 元訂金後，其餘之7,000 元，則係被告應依不當得利規定 返還予原告之問題，與被告是否有詐欺或盜領存款之侵權 行為無關。 ３、另江○○解除系爭房屋之買賣契約及沒收訂金是否有效， 沒收之訂金是否過高，則屬原告是否得另案向江○○請求 之問題，亦與被告是否有詐欺或盜領存款之侵權行為無關 ，併予敘明。 （四）被告使用原告之信用卡刷卡消費於私人物品是否成立盜刷 信用卡之偽造文書侵權行為部份： １、經查：⑴原告於上開刑事案件偵查中及本件審理中均自承 ，被告仲介其購買系爭房屋後，因被告稱欲為原告代為購 買傢俱等設備，其確曾同意並交付其所有之台新銀行信用 卡及花旗銀行信用卡各1 張供被告使用等語。⑵而證人即 水電工程師傅李○○（原名李○○）於100 年度偵字第00 000 號詐欺等案件偵查中結證稱：陳○委託伊去○○路10 8 號房屋施作水電工程，因為該屋要出租，共裝了4 個分 電表，共46,500元等語；證人即○○二手貨行負責人歐○ ○結證稱：卷附○○二手貨電視、冰箱估價單確係伊店內 ，但估價單留底只保留3 個月等語；證人即粉刷師傅蔡○ ○結證稱：伊有前去上址清潔及粉刷，陳○當場交付19,0 00元報酬等語；證人即簾織家布料有限公司民族店店長鄞 ○○結證稱：伊有受陳○委託施作上址房屋窗廉，費用15 ,000元是以刷卡支付等語（見該偵查卷第359 頁以下）； 證人即明新能源有限公司員工王○○結證稱：上址2 、3 樓有施作花台，給學生曬衣服用，費用14,000元等語（見 上開偵查卷第405 頁以下）；再證人江○○亦結證稱：房 子裡面的家具是因為魏○○想先整理房子，伊想說都要過 戶了，就將鑰匙交給陳○，後來房子有加裝鐵窗、重新牽 線、粉刷，這些開銷都不是伊支付的等語（見上開偵查卷 第290 頁、319 頁以下）。依上開證人之證述，堪信被告 陳○受原告委託處理購買傢具後，確實有僱請相關廠商及 購置物品，而有支出上開金額，且因原告確曾交付其所有 之台新銀行信用卡及花旗銀行信用卡予被告並同意被告使 用，故被告以先行代原告支付上開費用，或以本身名義簽 立契約承擔債務後，再以刷卡消費其本人私人物品之方式 做為清償其支出金額之情形，尚難認其於取得信用卡之初 即有何詐欺之故意及有何偽造文書之侵權行為可言。 ⑶原告雖聲請履勘門牌號碼「高雄市○○區○○路○○○ 號 」之系爭房屋，以明被告是否確有僱請相關廠商裝潢及購 置傢俱，且係用於系爭房屋之上，及證人李○○、歐○○ 、蔡○○、○○○、王○○等人施工、裝潢之地點，是否 確為上開房屋？惟查，系爭房屋被告100 年5 月間僱請相 關廠商裝潢及購置傢俱至今已約1 年7 個月之久，江○○ 於上開刑事案件偵查中並證稱系爭房屋已出租，系爭房屋 已非當時之現狀，且於上開刑事案件偵查中檢察官已經明 白表示訊問之標標的物，是系爭○○路108 號房屋，而非 ○○街248 號，原告此部份之聲請，即無必要。⑷又原告 前以被告涉嫌侵占律師費用，詐欺取得大眾銀行屏東分行 貸款及信用卡消費金額並於信用卡簽帳單上偽簽原告姓名 等為由，向臺灣高雄地方法院地檢署提出刑事告訴，惟經 臺灣高雄地方法院地檢署以100 年度偵字第00000 號詐欺 等案件為不起訴處分，原告聲請再議後經臺灣高等法院高 雄分院檢察署以101 年度上聲議字第0000號處分書駁回再 議，原告不服再向本院刑事庭聲請交付審判，亦經本院以 101 年度聲判字第00號裁定駁回聲請，業見前述，亦足以 佐證被告並無此部份之侵權行為。 ２、至於被告刷卡消費其本人私人物品之方式做為清償其支出 金額之行為，則係被告應依不當得利規定返還予原告之問 題，與被告是否有詐欺及偽造文書之侵權行為無關。 （五）原告依無侵權行為請求精神慰撫金部份： 被告對原告並無侵權行為，業見前述，則原告請求精神慰 撫金，已屬無據。況縱認被告確有原告主張之上開侵權行 為，惟原告係於100 年2 月7 日即因焦慮、失眠症、精神 病狀態而至國軍高雄總醫院就診，有原告之國軍高雄總醫 院藥袋影本在卷可稽（卷一第180-181 頁、68-72 頁、87 -91 頁），亦不足以其上開精神狀態與被告之侵權行為有 何相當因果關係可言，故原告之此部份請求，為無理由。 六、被告是否成立不當得利？如是，金額為何？ （一）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。」，民法第179 條前段定有明文。經查： １、被告自原告大眾銀行屏東分行帳戶內提領之540,548 元， 其中之7,000 元，已逾原告授權之範圍，被告應依不當得 利規定返還予原告，業見前述。 ２、被告刷卡消費其本人私人物品之行為，已逾原告授權被告 使用於系爭房屋之代為購買傢俱等設備之範圍，應依不當 得利規定返還予原告，亦見前述。而就此部份之金額，原 告雖主張共為186,989 元，惟依原告所提出之台新銀行信 用卡及花旗銀行信用卡帳單、簽帳單等（卷一第15-64 頁 、第161-167 頁）審核，只有如附表所示之139,422 元， 係屬被告刷卡消費之金額，其餘之金額則是原告每月只繳 納信用卡最低應付款金額，使用循環利率，所累積之前期 未繳納餘額、循環信用利息、違約金，故原告之此部份主 張，只於149,422 元之範圍內為可採，逾此部份以外之其 餘金額，即不足採。 ３、被告雖以被告為原告購買之系爭房屋，就施作水電工程代 為支付46,500元、清潔及粉刷代為支付19,000元、施作窗 簾代為支付15,000元、施作2 樓及3 樓花台代為支付14,0 00元、購買電視及冰箱代為支付22,500元，且被告替原告 繳交花旗信用卡債務15,000元，另被告仲介原告購買系爭 房屋得向原告收取按成交價格520 萬元2%計算之仲介服務 費計104,000 元，上開金額總計共236,000 元，被告得以 此金額向原告主張抵銷原告所請求之信用卡刷卡費用等語 。惟查：⑴被告就系爭房屋施作水電工程而代原告負有46 ,500元債務、清潔及粉刷而代為支付19,000元、施作2 樓 及3 樓花台而代原告負有14,000元債務部份，業據證人李 ○○（原名李○○）、蔡○○、王○○在上開刑事案件偵 查中證述屬實在卷，足認屬實。⑵就被告是否有代為購買 電視及冰箱而支付22,500元部份，證人即○○二手貨行負 責人歐○○係結證稱：被告所提出之○○二手貨電視、冰 箱估價單確係伊店內之估價單，但上面未記載日期，伊店 內之估價單留底只保留3 個月，所以到底有無此筆交易， 其無法查詢等語，證人既無法確認被告有無此筆交易，而 被告又無法舉出確實之證據，使本院得有確信，則被告抗 辯其有支出此部份金額，即不足採。⑶就被告抗辯代為支 出施作窗簾之費用15,000元，惟證人○○○證稱該筆費用 15 ,000 元是以台新銀行之信用卡刷卡支付，被告既是以 信用卡刷卡支付，而非現金支出，此部份之抗辯，即不足 採。 ⑷被告抗辯已替原告繳交花旗信用卡債務15,000元，業據 被告提出匯款單2 紙為證（卷一第215-216 頁），足認屬 實。⑸被告抗辯其仲介原告購買系爭房屋，得向原告收取 按成交價格520 萬元2%計算之仲介服務費計104,000 元部 份，為原告所否認，被告自應就其曾與原告約定得收取按 成交價格520 萬元2%計算之仲介服務費計104,000 元之事 實，舉證以實其說，惟被告僅空言抗辯，而未舉證以實其 說，即不足採信。⑹故依上述，被告得向原告主張抵銷之 金額，應共為94,500元。 ４、則以原告得依不當得利規定請求被告返還之156,422 元（ 7000＋149422），扣除被告得向原告主張抵銷之94,500元 後，原告得向被告請求之金額應為61,922元。 七、綜上所述，原告依侵權行為及不當得利法律關係之上開請求 ，於得依不當得利法律關係請求被告給付61,922元，及自10 1 年6 月26日變更聲明狀繕本送達翌日之101 年7 月3 日起 至清償日止，按年息5%計算之利息部份，為有理由，應予准 許；至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 八、本判決主文第1 項就原告勝訴部份所命被告給付之金額未逾 500,000 元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定 ，依職權宣告假執行，又就此原告勝訴部份，被告陳明願供 擔保，聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之 擔保金額併予宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依附，不應准許，應併予駁回。 九、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗 辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 12 月 6 日 民事第四庭 法 官 郭文通 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 6 日 書記官 蘇千雅 附表： 一、台新銀行卡號0000000000000000信用卡刷卡消費部份： ┌──┬──────┬───────────────┬────┐ │編號│刷卡日期 │商店名稱 │消費金額│ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │1 │100年5月21日│新光三越百貨股份有限公司 │4,470元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │2 │100年6月20日│台灣中油岡山站 │323元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │3 │100年6月20日│全國加油站台南機場站 │924元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │4 │100年6月22日│台灣中油建國二路站 │323元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │5 │100年6月23日│全國加油站鳳屏站 │1,232元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │6 │100年6月24日│統一義大商場-康是美 │69元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │7 │100年6月29日│奧斯卡寵物用品楠梓店 │2,400元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │8 │100年6月30日│全國加油站北高站 │1,212元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │9 │100年7月1日 │高鐵 │1,460元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │10 │100年7月2日 │領飾館-中壢店 │2,520元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │11 │100年7月2日 │儷灣經典旅館 │2,560元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │12 │100年7月2日 │高鐵 │2,660元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │13 │100年7月4日 │慶聯有線電視股份有限公司 │1,900元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │14 │100年7月4日 │全國加油站台南機場站 │1,204元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │15 │100年7月4日 │隆華鐘錶眼鏡行 │1,500元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │16 │100年7月5日 │左營石頭有限公司 │1,515元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │17 │100年7月7日 │高鐵 │1,490元 │ ├──┼──────┼───────────────┼────┤ │18 │100年7月9日 │台亞祥盟站 │933元 │ ├──┼──────┴───────────────┴────┤ │總計│ 28,695元│ └──┴───────────────────────────┘ 二、花旗銀行卡號0000000000000000信用卡刷卡消費部份： ┌──┬──────┬────────────────┬────┐ │編號│刷卡日期 │商店名稱 │消費金額│ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │1 │100年4月26日│內山加油站有限公司 │662元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │2 │100年4月28日│全國加油站鳳山站 │1,324元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │3 │100年4月28日│6PA-匯豐汽車股份有限公司 │12,686元│ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │4 │100年4月29日│同喬眼鏡 │5,000元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │5 │100年5月29日│小朋友童裝 │2,660元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │6 │100年4月30日│統一精工股份有限公司 │497元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │7 │100年5月1日 │屈臣氏-楠梓分公司 │3,840元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │8 │100年5月1日 │丁丁藥局-楠梓店 │4,382元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │9 │100年5月2日 │屈臣氏-楠梓分公司 │389元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │10 │100年5月2日 │家福股份有限公司-鼎山 │3,841元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │11 │100年5月3日 │漢神百貨 │490元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │12 │100年5月3日 │漢欣國際股份有限公司 │550元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │13 │100年5月3日 │漢欣國際股份有限公司 │1,496元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │14 │100年5月3日 │漢神百貨 │2,310元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │15 │100年5月3日 │漢神百貨 │4,570元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │16 │100年5月3日 │漢欣國際股份有限公司 │5,000元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │17 │100年5月3日 │漢欣國際股份有限公司 │8,400元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │18 │100年5月4日 │遠傳電信股份有限公司 │1,177元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │19 │100年5月6日 │亞太電信股份有限公司 │1,352元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │20 │100年5月6日 │台糖量販 │1,937元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │21 │100年5月6日 │台糖量販 │5,000元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │22 │100年5月7日 │全國加油站北高店 │1,328元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │23 │100年5月7日 │漢欣國際股份有限公司 │4,200元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │24 │100年5月9日 │名佳美精緻生活館-高雄 │1,758元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │25 │100年5月9日 │一亨運動用品股份有限公司 │3,300元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │26 │100年5月10日│台糖量販 │1,946元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │27 │100年5月13日│名媛嬰兒用品華夏店 │9,356元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │28 │100年5月26日│台糖-民族三加油站 │963元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │29 │100年5月26日│特力屋左營店 │1,053元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │30 │100年7月6日 │名媛嬰兒用品 │1,516元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │31 │100年7月6日 │台糖量販 │3,291元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │32 │100年7月8日 │寶雅生活館中華分公司 │65元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │33 │100年7月8日 │寶雅生活館中華分公司 │1,250元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │34 │100年7月9日 │簾織家布料有限公司 │12,600元│ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │35 │100年7月10日│家福股份有限公司-楠梓 │1,638元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │36 │100年7月10日│龍燁童裝行楠梓店 │4,800元 │ ├──┼──────┼────────────────┼────┤ │37 │100年7月12日│6PA-匯豐汽車股份有限公司 │4,100元 │ ├──┼──────┴────────────────┴────┤ │總計│ 120,727 元│ └──┴────────────────────────────┘ 三、台新銀行及花旗銀行信用卡刷卡金額合計共149,422元。