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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1382號 原　　　告　林素娥 訴訟代理人　樓嘉君律師 被　　　告　橋孚企業有限公司 兼　法　定 代　理　人　莊文娟 被　　　告　謝希聖 共　　　同 訴訟代理人　邱揚勝律師 　　　　　　張堯程律師 上列當事人間請求履行和解契約事件，經本院於民國102 年3 月 21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第1 款、第2 款分別定有明文。 二、本件原告前以被告莊文娟、謝希聖分別係被告橋孚企業有限 公司（下稱橋孚公司）之法定代理人及董事，自民國97年7 月起至同年10月止，因以橋孚公司名義向原告購買所經銷之 「美利達」牌自行車，嗣莊文娟、謝希聖乃邀原告以上開貨 款債權與之合夥經營自行車業，並約定兩造利潤各半。惟莊 文娟、謝希聖始終未將橋孚公司之獲利給付原告，期間原告 尚透過訴外人勤誠管理顧問有限公司（下稱○○公司）與莊 文娟、謝希聖協商，莊文娟、謝希聖同意給付原告本金新臺 幣（下同）3,000,000 元及利潤1,200,000 元，計4,200,00 0 元之理由，依民法委任關係及不當得利之法律關係，對莊 文娟、謝希聖提起本訴，原起訴聲明：㈠莊文娟、謝希聖應 給付原告4,200,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告 假執行。嗣於101 年7 月23日具狀表示，基於合夥關係對被 告請求盈餘分配及返還出資額（見本院卷第101 頁）。又於 101 年11月22日具狀追加橋孚公司為被告，表示原告透過訴 外人即○○公司之總經理凃○○與橋孚公司談論退夥及終止 隱名合夥關係，且兩造同意以4,200,000 元為退夥及終止隱 名合夥關係之金額，故以合夥關係之請求盈餘分配、返還出 資額及言詞和解之法律關係，請求本院擇一判決，並聲明： ㈠莊文娟、謝希聖與橋孚公司應連帶給付原告4,200,000 元 ，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息，前開給付於任一被告已為全部或部分給付者，其 餘被告就其履行範圍，同免給付義務。㈡願供擔保，請准宣 告假執行。（見本院卷第163 至147 頁）。復於101 年12月 21日具狀，以原告與橋孚公司合夥後，原告解除契約，因原 告透過凃○○與橋孚公司達成4,200,000 元和解，依民法第 700 條、第702 條、第686 條第1 項、第736 條規定請求本 院擇一判決，並聲明：㈠橋孚公司應給付原告4,200,000 元 ，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原告於101 年11 月27日言詞辯論期日撤回被告莊文娟、謝希聖，見本院卷第 165 、186 至191 頁）。再於102 年1 月29日言詞辯論期日 表示本件請求基礎事實僅限於原告因合夥糾紛，透過凃○○ 與橋孚公司、莊文娟及謝希聖達成和解，再追加莊文娟、謝 希聖為被告，依履行和解契約之法律關係為本件請求依據（ 見本院卷第211 、212 頁）。末於102 年3 月21日言詞辯論 期日以言詞變更聲明為：㈠莊文娟、謝希聖與橋孚公司（下 合稱莊文娟等3 人）應連帶給付原告4,200,000 元，及均自 原告102 年3 月8 日準備書㈦狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息，前開給付於任一被告已為全 部或部分給付者，其餘被告就其履行範圍，同免給付義務。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷第247 、248 頁 ） 三、原告前揭當事人及請求權基礎之變更，均基於原告透過凃汝 霖與莊文娟等3 人達成和解之相同基礎事實，且經莊文娟、 謝希聖當庭同意（見本院卷第213 頁），是依前揭規定，原 告於102 年3 月21日變更聲明如上，所使用訴訟及證據資料 具有同一性或一體性，無礙被告之防禦及本件訴訟之終結， 均合於法律規定，應予准許。 乙、實體方面： 一、原告主張：緣原告係訴外人聯易車料行之負責人，從事「美 利達」牌自行車經銷業務，橋孚公司自97年7 月起至同年10 月止向原告進貨計數百萬元，莊文娟及謝希聖遂邀原告以其 中3,000,000 元貨款出資合夥，莊文娟、謝希聖並持續以橋 孚公司從事合夥事業。而原告於合夥期間，屢經多次要求查 閱合夥事業之相關報表，惟被告提出之帳目始終不清，致兩 造間發生合夥之財務糾紛。嗣原告委由凃○○與莊文娟及謝 希聖洽談處理前揭合夥糾紛之事宜，凃○○即分別於：㈠10 0 年7 月6 日12時30分在幕府壽司；㈡同月11日14時在莊文 娟、謝希聖店內（下稱系爭店內）；㈢同月21日17時30分在 系爭店內；㈣同年8 月21日20時在文化中心麥當勞（下稱系 爭麥當勞）；㈤同月31日16時30分在系爭麥當勞，與莊文娟 、謝希聖口頭協調，且於上開㈢、㈤所示時間，達成由莊文 娟、謝希聖給付原告4,200,000 元之方式（下稱系爭方案） ，作為原告因退夥而取回出資及利潤之和解金額。倘本院審 理後，認莊文娟、謝希聖僅係以橋孚公司代理人之身分與凃 ○○進行上開各次協調，則橋孚公司亦應依系爭方案給付原 告4,200,000 元，並與莊文娟、謝希聖對原告負不真正連帶 給付責任。為此，爰依和解契約之法律關係提起本訴等語。 並聲明：㈠莊文娟、謝希聖與橋孚公司應連帶給付原告4,20 0,000 元，及均自原告102 年3 月8 日準備書㈦狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，前開給付 於任一被告已為全部或部分給付者，其餘被告就其履行範圍 ，同免給付義務。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、莊文娟等3 人則均以：莊文娟、謝希聖固有與○○公司之凃 ○○談論關於原告合夥之財務問題，惟莊文娟等3 人均未曾 同意以4,200,000 元與原告達成和解，亦無同意簽發支票予 原告或將支票送至凃○○處。凃○○僅空言泛稱以橋孚公司 之規模，必有按月800,000 元之營收，但迄未提出合夥利潤 之計算式，且橋孚公司經營自行車業務連年虧損，莊文娟等 3 人自無可能提出以4,200,000 元和解之條件。凃○○之職 業既與債務處理有關，兩造間如就系爭方案已意思合致，自 無可能未簽訂書面契約。況凃○○前提出記載系爭方案之文 件，業遭莊文娟拒絕簽名，足見兩造間就系爭方案未成立和 解契約等語，資為抗辯。並均聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願 供擔保，請准免為假執行之宣告。 三、兩造不爭執之事項： ㈠橋孚公司與聯易車料行於97年7 月10日簽訂美利達展銷中心 合約書。 ㈡聯易車料行登記組織為合夥，負責人係原告，合夥人尚有訴 外人凃○○、凃○○、林○○及林○○（下稱林○○等4 人 ）。 ㈢莊文娟係橋孚公司之法定代理人，謝希聖則係該公司之董事 ，莊文娟、謝希聖係配偶關係。 ㈣聯易車料行之合夥人林○○等4 人將對橋孚公司之3,000,00 0 元合夥出資款債權讓予原告。 四、本件之爭點：原告依和解契約之法律關係，請求莊文娟、謝 希聖或橋孚公司給付4,200,000 元，有無理由？ 五、本院得心證之理由： ㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約；當事人互相表示意思一致者，無論其為明 示或默示，契約即為成立，民法第736 條、第153 條第1 項 固分別有明文。再按和解契約非必當事人雙方當面協商而後 成立，茍由調處人從中接洽，雙方意思已歸一致，各向調處 人表示，經其互相傳達於他方者，其和解契約即為成立，最 高法院21年上字第1807號雖亦有判例。然依民事訴訟法第27 7 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。易言之，舉證責任之分配原則即「主張應適用有利 於己之法規者，應就該當於法規抽象要件事實之具體事實負 舉證責任」。準此，原告主張透過凃○○已與莊文娟等3 人 就系爭方案達成和解之意思合致之事實，既經莊文娟等3 人 以前詞否認，依上開說明，原告自應先舉證證明兩造間就系 爭方案已具意思合致甚明。 ㈡原告雖主張兩造就系爭方案業達成意思合致，固以凃○○為 證云云。然查，凃○○於本院審理中證述：伊自100 年起幫 原告就聯易車料行之發票憑證、庫存等項目記帳，於100 年 7 月間認識莊文娟、謝希聖之前1 、2 個月，有聽過橋孚公 司。（問：100 年7 月6 日12時30分有無見過莊文娟、謝希 聖？）時間不記得，但伊首次係經原告帶領至莊文娟、謝希 聖位在高雄市○○路與民生路口的店（即系爭店內），當時 是跟莊文娟談話，第1 次見面主要係聽原告與莊文娟對談對 帳範圍，但不記得細節。之後，還見過莊文娟、謝希聖好幾 次，也去過系爭店內好幾次，謝希聖都會對伊打招呼並告知 莊文娟在樓上。伊都上樓找莊文娟，洽談內容係原告與莊文 娟所談帳務數字差異，關於原告所提數字，莊文娟表示原告 計算盈餘數額過高，無法與原告談和解或還款。原告當時按 售貨價扣減出貨成本，計算利潤為3,000,000 元，加計本金 3,000,000 元，共6,000,000 元，並提供伊相關單據查看， 但目前不記得3,000,000 元之出貨係含何年、何月、何款之 車輛，因車子種類、促銷項目太多，且伊無留存該等帳目資 料。（問：既然幫原告記帳，為何未留存相關車款資料？） 莊文娟與原告間之帳務非伊服務範圍，故未保留與本件相關 之車款資料。原告於伊介入前，已向莊文娟談6,000,000 元 ，莊文娟對伊表示沒有賺那麼多，然由原告提供莊文娟所交 付之帳目，伊看完認為數字變動太大，且欠缺帳本、憑證等 計算基礎，莊文娟所提帳目數字顯不合理。伊受原告委託後 ，有找莊文娟洽談4 、5 次，而第2 次或第3 次係在麥當勞 ，內容係莊文娟與原告間之數字差異，伊向莊文娟告知合夥 事業一定要有帳，沒有帳絕對理虧，莊文娟反問怎麼辦，伊 告知應自行提出算法與原告溝通，同時亦稱應儘速與原告談 清楚，以原告在業界之經驗，若能與原告合作可賺更多錢， 莊文娟表示已知悉，在麥當勞洽談過程約1 個半小時，雙方 就離開。接續幾次均在系爭店內與莊文娟洽談，僅最後1 次 係連同謝希聖在場，而莊文娟亦請伊幫忙。倒數第3 次見面 時，莊文娟告訴伊如可接受4,000,000 元，莊文娟會去借錢 開某月份支票，先給原告一筆錢，並讓原告挑貨，因原告當 時仍要求500 餘萬元，伊乃對莊文娟回稱不可能，但會幫忙 。伊回去後，基於莊文娟所提之4,000,000 元，向原告提到 4,200,000 元，且表示若原告仍不同意4,200,000 元，伊亦 不願再幫原告洽談，原告斯時尚堅持要3,000,000 元現金， 餘1,200,000 元由原告挑貨，但莊文娟之意思與原告相反。 倒數第2 次見面前，伊對原告說該次要去收支票，因原告仍 堅持要3,000,000 元現金，伊乃對原告稱「我所確認之金額 係4,200,000 元，該案要結束了，我也要結束了」。倒數第 2 次見面時，伊告訴莊文娟已幫忙爭取到4,200,000 元，其 中現金3,000,000 元，貨1,200,000 元，莊文娟表示不行， 如果金額可多少（約2,000,000 元、2,500,000 元上下，目 前不記得金額），及當場作勢要取支票為簽發行為，伊當場 表示會幫忙向原告爭取，莊文娟竟稱要與謝希聖講一下，且 稱餘款部分給貨，並答應當晚8 點一定會給伊支票，要求伊 相信。當場莊文娟雖有提到第1 張支票之金額，發票日為9 月底，然未提到發票人，而金額伊不記得，另第2 張係隔年 ，至於分期之支票張數已不記得。莊文娟與原告就總額是達 成共識，至於現金、貨各給多少，彼此仍有意見。莊文娟講 完後，伊即離去。但伊於當晚並未拿到支票，8 點過後莊文 娟已不接電話。最後一次係於8 月下旬，伊至系爭店內時， 謝希聖先說現金、貨各200 餘萬元後，即遭莊文娟阻止，伊 已無法記憶莊文娟該日所說內容，伊認為莊文娟無信用，無 法與之再談。（問：當日有無談到4,200,000 元係雙方和解 金額？）無法回答。（問：原告是與莊文娟達成4,200,000 元和解之意？抑或與莊文娟、謝希聖達成和解？）莊文娟只 告知要與謝希聖說一下，並無提到莊文娟、謝希聖要一起給 原告4,200,000 元。（問：既然已談到4,200,000 元，為何 不與莊文娟或謝希聖簽白紙黑字之契約？）伊於倒數第三次 時請莊文娟簽書面契約，但莊文娟說不用簽字，請求伊相信 等語（見本院卷第249 至256 頁）。凃○○係原告聲請傳訊 之證人，且原告對凃○○所述內容並未表示反對意見（見本 院卷第256 頁），況凃○○亦無甘冒偽證風險，故為不實證 述之必要，是凃○○所述應屬可採。由凃○○歷次協調過程 觀之，凃○○係於倒數第2 次與莊文娟洽談時，始提出4,20 0,000 元之數額，然當時莊文娟並未承諾該4,200,000 元係 由莊文娟、謝希聖抑或橋孚公司支付，且依凃○○協調結果 所示，至多僅達總額確定之程度，但對於該4,200,000 元中 現金及貨之各自比例與金額，兩造彼此仍有歧見，無法取得 共識，甚而連該現金之給付究屬一次給付或分期給付；給付 方式為票據或匯款；如為分期給付，給付期數及各期金額若 干；如給付票據，票據之發票人、種類及是否約定到期日等 條件，均付之闕如，足見兩造間關於該4,200,000 元之給付 方式並未達意思合致。 ㈢況依凃○○所述，其為兩造協調之過程中，兩造對該4,200, 000 元中現金及貨之比例係存在相互對立之意見，顯見現金 償債及貨物抵債之比例核屬兩造間重要之爭執所在。而衡諸 事理，關於給付一定金額之和解內容，就該金額之給付方式 及前揭所列相關條件，均攸關相互磋商之兩造能否同意及接 受最終讓步之結果，倘若兩造對上開給付方式未能有一致之 共識，往往造成和解無法成立，此誠屬訴訟上和解或其他調 解實務所常見，故關於給付一定金額之和解，如兩造就該金 額之給付方式欠缺合致之意思，自難認兩造間之和解契約已 有效成立。則依凃○○上開所述，縱認兩造間就給付總額已 達確定，惟兩造間就給付義務人及給付方式均未達意思合致 ，業如前述，本院自難僅憑凃○○所言，即為有利原告之認 定。此外，原告復無提出其他具體證據證明兩造間就該4,20 0,000 元之給付方式已有意思合致之情況，依上開說明，原 告主張兩造就系爭方案已成立系爭和解契約云云，即無足採 。 六、綜上所述，原告既未舉證證明兩造間就系爭方案已成立和解 契約，則原告依和解契約之法律關係，對莊文娟等3 人為本 件請求，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 民事第五庭 法 官 何佩陵 上為正本係依原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 書記官 秦富潔