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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度重國字第1號 原　　　告　張森陽 原　　　告　劉進興 前列二人共同 訴訟代理人　蘇吉雄律師 　　　　　　陳雅娟律師 被　　　告　台灣高雄地方法院 法定代理人　高金枝 訴訟代理人　郭乃綾 上列當事人間國家賠償事件，本院於民國101年4月2日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：訴外人黃睦宸（即黃清良）、黃清田於民國87年 7 月31日將其所有坐落高雄縣○○鄉○○○段382-4 、382- 5 及382-6 地號土地（重測及分割後，現○○○鄉○○段87 3 、877 、877-1 、877-2 、877-3 及877-4 地號，下稱系 爭土地），提供予訴外人高雄縣大社鄉農會（下稱大社農會 ）設定第一順位最高限額抵押權新台幣（下同）2,400 萬元 元，嗣於89年5 月2 日再提供系爭土地予原告設定第二順位 最高限額抵押權3,720 萬元（原告劉進興債權範圍為2/3 、 原告張森陽債權範圍1/3 ）。另於96年12月間，債務人另將 系爭873 地號土地（應有部分1307/10000）及系爭877-3 地 號土地出售予訴外人林政男，而訴外人許登富於97年1 月9 日再向林政男承租該2 筆土地。又訴外人旻豐有限公司於94 年2 月間，於系爭877-3 地號土地建築簡陋房屋（下稱系爭 房屋），俟96年11月5 日系爭房屋登記所有權人為駿丞電機 有限公司、負責人許登富，旋於96年11月20日再移轉登記予 許登富，許登富又於98年7 月14日出租予駿丞電機有限公司 。嗣第一順位抵押權人大社農會乃以拍賣抵押物裁定為執行 名義，對系爭土地聲請強制執行，經本院以97年度司執字第 32748 號受理（下稱系爭執行事件），大社農會又於97年6 月11日具狀請求將系爭房屋併付拍賣，許登富則於97年10月 27日主張其為系爭房屋所有權人，並為系爭873 、877- 3地 號土地之承租人，主張依土地法第104 條第1 項規定，行使 優先購買權。再者，被告所屬司法事務官僅就系爭土地鑑價 ，原告於97年12月12日具狀除陳述鑑定價偏低，請求重新鑑 定，並陳述「877-3 地號上之系爭房屋在95年度執字第1932 4 號拍賣抵押物強制執行事件（意股）及95年度執字第4388 號拍賣抵押物強制執行事件（意股）就已將系爭土地及系爭 房屋併付拍賣，故有遺漏對房屋鑑價」之意見。俟原告於98 年3 月3 日收受本院函覆該房屋不在本件查封拍賣範圍內； 惟被告所屬司法事務官已於98年3 月2 日定第一次拍賣期日 為98年4 月9 日，且拍賣之公告備註六尚記載系爭土地上之 系爭房屋非債務人所有，不在拍賣範圍內，占用之土地拍定 後不點交、又系爭房屋所有人即土地承租人許登富依土地法 之規定有優先承購權云云。原告遂於98年3 月10日聲明異議 認應除去租賃關係，將系爭房屋併付拍賣並於拍定後點交， 經被告所屬司法事務官於98年4 月2 日裁定駁回，但經本院 於98年12月30日以98年度審事聲字第37號民事裁定將上開駁 回裁定廢棄，且系爭土地於95年間經大社農會聲請強制執行 時，本院係將系爭土地上之系爭房屋併付查封拍賣，足認被 告所屬司法事務關係違法執行職務。被告所屬司法事務官乃 於99年1 月6 日變更第三次拍賣期日為99年2 月4 日，但該 拍賣公告備註仍記載有「許登富對編號5 土地存在租賃關係 ，依土地法第104 條第1 項有優先購買權」、及「拍定後不 點交」等語，經原告於99年1 月11日再提出聲明異議狀，聲 請拍賣公告應註記拍賣條件為「拍定後點交」且「許榮富對 系爭土地無優先購買權」並聲請將系爭土地重新以第一次實 施拍賣，惟被告所屬司法事務官雖於99年2 月2 日再變更第 三次拍賣期日為99年3 月11日，並已將拍賣公告備註更正加 註拍定後點交，但備註第六點仍記載「許登富對編號5 土地 存在租賃關係，依土地法第104 條第1 項有優先購買權」、 「該基地租賃權及占有使用關係業經本院以98年6 月30日雄 院高97司執嘉字第32748 號函除去在案」等語，公告前後矛 盾，顯非適法。原告除主張上開拍賣公告內容前後矛盾外， 尚因原告於99年1 月11日聲請將系爭土地重新以第一次實施 拍賣而未經被告作成任何裁定，且本件拍賣程序未將土地及 房屋所拍定之總金額分別按土地及房屋價格之比例分配，有 違比例原則等共三項理由，先後於99年3 月24日、99年3 月 26日、99年5 月12日、99年5 月26日聲明異議，惟均遭駁回 確定。惟被告所屬司法事務官於98年4 月9 日第一次拍賣及 於98年5 月7 日第二次拍賣就系爭土地公告備註六之記載錯 誤而顯然影響投標人意願，雖第三次拍賣已更正上開備註六 之內容，惟內容前後矛盾，顯見被告所屬司法事務官於執行 職務時即有故意過失侵害伊權利之情事。再者，被告未就伊 99年1 月11日之聲請作成決定，且被告所屬司法事務官雖變 更第三次拍賣期日為99年3 月11日，惟仍未重新估價拍賣或 重為第一次拍賣，有違強制執行法第98條第1 、2 項規定及 大法官釋字第119 號解釋意旨；且被告所屬司法事務官係於 98年6 月3 日發函囑託泓科不動產估價師事務所鑑價，然其 於98年6 月30日始發出除去許登富基地租賃權及占有使用關 係之執行命令，該鑑價意見顯然有誤。又系爭土地與系爭房 屋拍賣公告所核定最低拍賣價額懸殊21.3倍，被告所屬司法 事務官竟未類推適用辦理強制執行事件應行注意事項第50項 ㈡規定將土地及房屋拍定總金額按比例分配，有違比例原則 ，且系爭房屋之價值，依台灣中小企業銀行博愛分行之徵信 報告資產負債表顯示，駿丞電機有限公司於96年11月5 日購 入之金額僅為200 萬元，拍賣底價並核定為130 萬元，拍定 人故以高於該房屋最低拍賣價格11倍之多的金額即1,425 萬 6,000 元出價投標而拍定，其目的非正當權利之行使，而係 故意損害土地抵押權人之權利，有違民法第148 條規定，被 告所屬司法事務官放任此種權利濫用及違反誠信原則之行使 權利行為，致原告於系爭執行事件受有拍賣底價過低之損害 。為此，爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，提起本訴。並 聲明：㈠被告應給付張森揚331 萬2,000 元、給付劉進興66 2 萬4, 000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：系爭執行事件執行職務之公務員，並無故意或過 失怠於執行職務，或拒不為職務上應為之行為，答辯內容如 下： ㈠原告於97年2 月12日具狀表示系爭土地鑑定價格過低，請求 重新鑑價、98年3 月10日聲明主張將系爭房屋併付拍賣、同 年月18日聲明異議請求除去許登富租賃權及優先承購權並聲 明主張註記拍定後點交，被告所屬司法事務官於98年4 月2 日詳述理由裁定駁回，並無不當。 ㈡被告所屬司法事務官撤銷原定99年2 月4 日之第三次拍賣， 更改拍賣條件後重定第三次拍賣通知，該拍賣通知即為對原 告聲請及聲明異議之處置，並於該通知說明九尚有「另請特 別注意附表備註欄之記載是否正確，如有意見或異議，應於 拍賣期日前以書狀聲明異議」之記載，且原告於99年2 月6 日收受該通知之送達時起迄99年3 月11日拍賣程序終結均無 異議，張森揚尚到場參與投標，足認原告對於99年2 月2 日 拍賣通知所定之拍賣條件並無異議。 ㈢被告所屬司法事務官於98年6 月3 日發函囑託泓科不動產估 價師事務所時已敘明擬將系爭房屋併付拍賣，並請其就併付 拍賣是否影響先前鑑定之價格表示意見，嗣泓科不動產估價 師事務所98年6 月23日以98泓執字第00000-00號函回覆不影 響先前鑑定之系爭土地價格；且拍賣程序不宜重為第一次拍 賣。 ㈣被告所屬司法事務官於99年2 月2 日定99年3 月11日實施第 三次拍賣之通知業已於附表備註欄註記「拍定後仍點交」； 另當事人是否有優先承買權為實體上爭執，執行法院並無審 查權；且99年3 月11日第三次拍賣，連同張森陽在內共四人 參與投標，總價均高於拍賣底價，並無原告所稱影響投標意 願及價格之情形。 ㈤本件99年3 月11日實施之第三次拍賣公告附表分別記載系爭 6 筆土地及房屋之底價，均依規定而為，且拍定人投標書記 載明確，各宗不動產均達最低價額，合併總價額最高，乃由 拍定人得標，並無違誤。原告主張類推適用應行注意事項第 50條第2項比例分配價金，顯於法無據。 ㈥原告主張重新估價、重新實施第一次拍賣及將拍賣價金類推 適用應行注意事項第50項㈡規定調整分配比例之主張均於法 無據，縱原告主張有理由，然計算後原告並未受有實際損害 等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠黃睦宸（即黃清良）、黃清田於87年7 月31日提供系爭土地 予大社農會設定第一順位最高限額抵押權2,400 萬元，嗣89 年5 月2 日再提供系爭土地予原告設定第二順位最高限額抵 押權3,720 萬元（劉進興債權範圍為2/3 、張森陽債權範圍 為1/3 ），第一順位抵押權人大社農會乃以拍賣抵押物裁定 為執行名義，對系爭土地聲請強制執行，經本院以97年度司 執字第32748 號受理。 ㈡系爭房屋坐落於系爭土地中之877-3 地號土地上，於96年11 月5 日登記為駿丞電機有限公司所有，96年11月20日再移轉 登記為許登富所有。黃睦宸、黃清田於96年12月將系爭土地 中之873 地號土地應有部分萬分之1307、及877-3 土地出售 予林政男，許登富於97年1 月9 日向林政男承租該兩筆土地 。 ㈢系爭土地第一次拍賣期日為98年4 月9 日，底價為4,335 萬 元，未將系爭房屋併付拍賣，備註記載許登富為877-3 地號 土地承租人有優先承購權；第二次拍賣期日為98年5 月7 日 ，拍賣底價為3,468 萬元，其它條件同第一次拍賣；兩次拍 賣均無人應買。被告於第二次拍賣因無人應買，隨即於98年 5 月7 日當日定98年6 月11日為第三次拍賣期日並立即公告 。 ㈣被告所屬司法事務官於98年6 月30日發出除去許登富基地租 賃權及占有使用關係之執行命令。 ㈤第三次拍賣日期原為99年1 月7 日，後變更為99年3 月11日 ，系爭土地拍賣底價為2,774 萬4,000 元，系爭房屋併付拍 賣，底價為130 萬元，拍賣條件如拍賣公告所示；99年3 月 11日由駿丞電機有限公司等五人以總價4,200 萬元拍定，系 爭土地拍定金額為2,774 萬元，系爭房屋拍定金額為1,425 萬6,000 元。 ㈥原告於99年3 月24、26日聲明異議，被告所屬司法事務官於 99年4 月23日裁定駁回，原告聲明異議，請求法院暫緩核發 不動產權利移轉證明書，被告民事庭於99年8 月31日裁定駁 回，被告所屬司法事務官於99年9 月8 日核發系爭土地及系 爭房屋之權利移轉證書。 ㈦原告於99年11月15日提起分配表異議之訴，經本院以100 年 度重訴字第95號判決駁回，原告不服提起上訴，經台灣高等 法院高雄分院100 年度重上字第67號駁回上訴，原告不服提 起上訴，現由最高法院審理中。 ㈧原告曾向本院聲請國家賠償，經本院於100 年4 月29日作成 拒絕賠償理由書。 四、本件之爭點： 被告所屬公務員就系爭執行事件所為之下列執行處分，有無 國賠法第2 條第2 項故意或過失不法侵害原告權利及怠於執 行職務之情形？ ㈠關於第一、二次拍賣未除去租賃關係、系爭房屋未併付拍賣 及拍賣公告備註欄記載土地承租人有優先承購權部分。 ㈡關於99年3 月11日第三次拍賣未就系爭土地重新鑑價及重為 第一次拍賣程序部分。 ㈢關於除去租賃關係後，第三次拍賣公告仍加註土地承租人有 優先承購權部分。 ㈣關於拍賣程序未將拍定價金按土地及房屋拍賣底價比例分配 部分。 被告請求原告賠償有無理由？賠償金額為若干？ 五、本院之判斷： 按國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責 任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特 定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之 侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。所 謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言。又國家賠償法 第2 條第2 項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對 於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害 人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請 求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上 開規定，請求國家負損害賠償責任。若人民無公法上請求權 可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償 （最高法院92年度台上字第556 號判例、72年台上字第704 號裁判參照）。另公務員所為判斷或處置之當否，與承辦之 公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，其判斷或處 置縱令不當，其為此判斷或處置或執行此判斷或處置之公務 員未必構成職務上之侵權行為，亦即國家賠償責任之有無， 與公務員所為判斷或處置經人民依法提起救濟後遭撤銷或廢 棄，尚非一事，非謂該判斷或處置嗣被撤銷或廢棄，國家賠 償責任即成立。 ㈠關於第一、二次拍賣未除去租賃關係、系爭房屋未併付拍賣 及拍賣公告備註欄記載土地承租人有優先承購權部分： 1.原告主張：伊於98年3 月10日聲明異議認應除去租賃關係， 將系爭房屋併付拍賣並於拍定後點交，經被告所屬司法事務 官於98年4 月2 日裁定駁回，但經本院於98年12月30日以98 年度審事聲字第37號裁定將司法事務官所為上開駁回裁定廢 棄，足認被告所屬司法事務官係違法執行職務云云。查系爭 執行事件之第一、二次拍賣，拍賣公告備註欄均記載系爭房 屋不在查封拍賣之範圍，其占用系爭土地部分於拍定後不點 交，系爭房屋之所有權人許登富就系爭土地有租賃權，依土 地法第104 條之規定有優先承購權等語，而原告先後於98年 3 月1 日、同年月18日具狀聲明異議，請求除去租賃關係及 優先承購權、將系爭建物併付拍賣及更正註記為拍定後點交 等，被告所屬司法事務官乃於98年4 月2 日以97年度司執字 第32748 號民事裁定駁回，原告不服該裁定而提出異議，經 本院98年度審事聲字第37號廢棄前開裁定，此有該拍賣公告 、聲請狀、民事異議暨聲請狀、97年度司執字第32748 號民 事裁定、異議狀、98年度審事聲字第37號民事裁定等件在卷 可稽（見本院卷第48-69 、80-83 頁），並經本院調閱系爭 執行卷宗查明屬實。觀以上開97年度司執字第32748 號民事 裁定就原告上開聲明異議事項，被告所屬司法事務官係援引 法條及最高法院實務見解，詳述系爭執行事件無除去基地租 賃關係之必要、系爭房屋不予併付拍賣，及許登富之優先承 購權尚存在，故拍定後仍不點交等諸點理由，是被告所屬司 法事務官係依法本於其專業智識而為上開判斷，應為法所容 許。縱令嗣後其判斷另經本院98年度審事聲字第37號民事裁 定廢棄，亦不能據此認定其有故意或過失不法侵害原告權利 或怠於執行職務而構成職務上之侵權行為。故原告上開主張 ，並非可採。 2.原告又主張：系爭土地於95年間經大社農會聲請強制執行時 ，本院係將系爭土地上之系爭房屋併付查封拍賣，足認被告 所屬司法事務官係違法執行職務等語。按拍賣公告應載明不 動產之所在地、種類、實際狀況、占有使用情形及其應記明 之事項。強制執行法第85條第2 項第1 款定有明文。是執行 法院固應於拍賣公告中載明查封土地之坐落地號、地上物及 第三人占有之實際狀況，然拍賣公告之內容，除依查封筆錄 而來外，執行法院依第三人陳報實際占用情形而為記載者， 亦為常見。查，大社農會曾於95年間就系爭土地聲請強制執 行，經本院95年度執字第19324 號受理在案，本院於95 年6 月26日會同大社農會承辦人員、地政人員至現場查封系爭土 地，債務人斯日並未到場，依該查封筆錄記載：「六、查封 之不動產現況如左：㈠地上物現狀：據地政人員指界稱○○ ○鄉○○段○○○ ○號為預定道路用地，目前土地上有一未保 存房屋（鐵皮屋）門牌旗楠路80巷54號，另同地段877 地號 土地部分為上開房屋占用，部分為空地，債權人請求一併查 封前開未保存房屋。」等語，其拍賣公告內註明系爭房屋併 付拍賣，上開執行事件嗣經大社農會撤回而結案，業經本院 調閱該執行卷宗查明屬實。又大社農會於97年間再就系爭土 地聲請強制執行，經系爭執行事件受理在案，本院於97年5 月15日會同大社農會承辦人員、地政人員、債務人黃睦宸（ 即黃清良）至現場查封系爭土地，依該查封筆錄記載：「六 、查封之不動產現況如左：㈠地上物現狀：據地政人員指界 稱873 地號為計畫道路，877-3 地號有未保存房屋，877 、 877-1 、877-2 、877- 4地號均為空地。㈡占有及使用情形 ：由債權人查報。」等語；本院於97年8 月20日會同大社農 會承辦人員、地政人員至現場測量，依該執行筆錄記載：第 三人許登富在場。房屋係第三人使用。」等語。嗣許登富具 狀聲明其為系爭877-3 地號土地之承租人，並在該土地上興 建系爭房屋而為所有權人，聲請於拍賣公告上註明其就系爭 土地有優先購買權等語，故系爭執行事件第一、二次拍賣公 告內均註明系爭房屋非債務人所有，不在查封拍賣範圍內， 占用之土地拍定後不點交，且系爭建物所有權人即土地承租 人許登富，依土地法第104 條第1 項規定，有優先購買權等 情，有系爭執行卷宗可佐，堪信為真。是本院95年度執字第 19324 號強制執行事件，執行法院係因債權人請求一併查封 系爭房屋，且無第三人就系爭房屋出面主張權利，乃將系爭 房屋予以併付拍賣。而系爭執行事件，執行法院於該強制執 行程序進行中，因許登富具狀聲明為系爭877-3 地號土地之 承租人，並為其上系爭房屋之所有權人，且就系爭土地有優 先購買權等語，因而於第一、二次拍賣時，未將系爭房屋予 以併付拍賣，兩者背景事實顯有不同，非可同論。本件被告 所屬司法事務官於承辦系爭執行事件時，因執行當事人以外 第三人許登富出面主張其系爭房屋之所有權人，得知系爭房 屋非債務人所有，乃於第一、二次拍賣公告內註明系爭房屋 不在查封拍賣範圍內，未將系爭房屋併付拍賣，並無不當， 難謂執行人員執行職務有何違法性。故原告上開主張，亦非 可採。 ㈡關於99年3 月11日第三次拍賣未就系爭土地重新鑑價及重為 第一次拍賣程序部分。 1.按有關強制執行程序中之裁定書應具備如何之法定方式，法 無明文，是裁定要否以書面為之，應視裁定性質之不同而異 ，在強制執行程序中，執行法院對於該法第12條之聲請、聲 明異議或抗告認為有理由，將原處分或程序撤銷或更正，對 於聲請、聲明異議或抗告之人，並無不利，其不得聲明不服 ，自無所謂於裁定正本記載得於十日之不變期間內提起抗告 之情。至於辦理強制執行應行注意事項第5 項㈠規定：就強 制執行所為之聲請或聲明異議，執行法院應迅速裁定，…。 此項裁定，不得以其他公文為之，裁定正本應記載當事人不 服裁定者，得於十日之不變期間內提起抗告。應係就執行法 院對於強制執行第12條之聲請、聲明異議或抗告認為無理由 時，所為之處理方式（台灣高等法院96年度抗字第1314號民 事裁定參照）。 2.原告主張：原告於99年1 月11日聲請就系爭土地重新為第一 次拍賣，未經本院作成任何裁定云云。查，被告所屬司法事 務官原於98年12月3 日定99年1 月7 日為第三次拍賣期日， 原告於98年12月11日聲明異議，主張拍賣公告內所記載「如 許登富主張優先承購權時，應連同本件其他標的一併承買」 應予刪除等語。被告所屬司法事務官乃於99年1 月6 日改定 99 年2月4 日為第三次拍賣期日，該次拍賣公告內已無原告 前次聲明異議請求更正之上開內容，原告又於99年1 月11日 聲明異議，主張拍賣公告應更正為拍定後點交及許登富無優 先承購權，並重新為第一次拍賣等語。被告所屬司法事務官 乃於99年2 月2 日改定99年3 月11日為第三次拍賣期日，未 重新為第一次拍賣，該次拍賣公告附表備註欄記載：「…六 、編號1 房屋所有權人許登富對編號5 土地存在租賃關係， 依土地法第104 條第1 項，有優先承購權，優先承購權如有 爭議，以實體確定判決為準。如許登富主張優先承購權時， 拍定人或承買人不得拒絕買受其餘部分，又該基地租賃權及 占有使關係業經本院以98年6 月30日雄院高97司執嘉字第32 748 號函除去在案，請投標人注意。…八、債權人於98年6 月25日具狀查報及第三人駿丞電機有限公司於98年7 月13日 、14日、21日檢附房屋租賃契約書正本、97年度綜合所得稅 電子結算申報繳稅系統試算表、經濟部工廠登記證影本具狀 陳稱編號1 房屋現由其承租中，期間自97年1 月9 日起至10 1 年10月8 日止，每月租金新台幣（下同）1 萬元，押金2 萬元。惟本件基地租賃權及占有使用關係業經本院以98年6 月30日雄院高97司執嘉字第32748 號函除去在案，故拍定後 仍予點交…。」等語，此有本院98年12月3 日雄院高97司執 嘉字第32748 號通知、聲明異議狀、本院99年1 月6 日雄院 高97司執嘉字第32748 號通知、聲明異議狀、本院99年2 月 2 日雄院高97司執嘉字第32748 號通知等件在卷可佐（見本 院卷第76-79 、84-89 頁），是被告所屬司法事務官於99年 2 月2 日改定於99年3 月11日為第三次拍賣期日，該拍賣通 知即為被告就原告於99年1 月11日聲明異議所為之裁定，且 該通知說明第9 項已載：「拍賣之不動產標示詳如附表，另 請特別注意附表備註欄之記載是否正確，如有意見或異議， 應於拍賣期日前以書狀聲明異議。」等語，而原告自99年2 月6 日收受該通知時起，迄至99年3 月11日第三次拍賣程序 終結均無異議，足認原告對於本院99年2 月2 日雄院高97司 執嘉字第32748 號通知所定之拍賣條件並無異議，則被告所 屬司法事務並無原告所稱該第三次拍賣公告對原告聲請將系 爭土地重新為第1 次實施拍賣部分，未依據辦理強制執行事 件注意事項第5 項㈠作成任何准駁之裁定之情形，原告上開 主張，洵屬無據。 3.原告又主張：系爭執行事件變更第三次拍賣期日為99年3 月 11日，未重新估價拍賣或重為第一次拍賣，有違大法官釋字 第119 號解釋意旨等語。查，被告所屬司法事務官於系爭執 行事件進行二次拍賣後，於98年6 月8 日發函囑託泓科不動 產估價師事務所時，已敘明系爭土地曾於97年11月24日鑑價 完畢，然擬將系爭房屋併付拍賣，故追加鑑定系爭房屋之價 格，並請查明系爭土地價格有無增減。泓科不動產估價師事 務所於98年6 月23日以98泓執字第0623-02 號函覆以：「本 案土地於97年11月24日已鑑價完畢，今依貴院來函囑託追加 鑑估地上房屋價格，如本案房屋與土地合併拍賣，則不影響 日前所鑑估之土地價格。」等語，嗣被告於98年6 月30日以 雄院高97司執嘉字第32748 號函除去林政男與許登富間之基 地租賃及占有使用關係後，定第三次拍賣條件時，即將系爭 房屋併付拍賣，業經本院審閱該執行卷宗屬實。是被告已命 鑑定單位就系爭土地無負擔或未出租之價額（即三拍）與有 負擔或出租之價額（即一、二拍），分別估定，而未違反辦 理強制執行事件應注意事項第42項㈣規定及大法官釋字第11 9 號解釋意旨。又系爭執行事件前二次拍賣，雖未經被告除 去基地租賃及占有使用關係，並將系爭房屋併付拍賣，惟依 上開鑑定意見，系爭土地之價格不因第三次拍賣期日前始為 除租及併付拍賣而受影響，自無就系爭土地重為鑑價之必要 。再者，被告係於第三次拍賣期日前始為除租及併付拍賣， 先前所進行之二次拍賣程序既無拍賣無效之情事，自無重為 第一次拍賣之理。準此，被告所屬司法事務官於第三次拍賣 程序將系爭房屋併付拍賣，未重為第一次拍賣，並依鑑價單 位之意見，認定系爭土地價格不因此而影響，未重為鑑價， 難認其執行職務有何故意或過失之違法性。原告上開主張， 洵屬無據。 ㈢關於除去租賃關係後，第三次拍賣公告仍加註土地承租人有 優先承購權部分： 1.按基地出賣時，地上權人有依同條件優先購買之權，土地法 第104 條定有明文。且此規定旨在使基地與基地上之房屋合 歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，具有準物權效 力。地上權雖因有礙抵押權人實行其權利，而遭除去，拍定 時，地上權登記未經塗銷，而未消滅，地上權人優先承買， 無損抵押權人之利益，亦可避免基地與房屋分歸不同人所有 ，形成複雜法律關係，以准其優先承買為宜（司法院司法業 務研究會第37期研討結論參照）。而土地法第104 條、民法 第426 條之2 規範租地建屋之承租人，享有優先承買權之立 法目的，在使土地及地上房屋得以合一使用。縱使承租人對 於土地上之租賃關係因影響抵押權而終止，為其所有之房屋 對土地仍有合一使用之必要，且有鑑於租賃物權化，租賃權 雖經終止，承租人是否已無優先承買權，尚有爭議。次按執 行法院對拍定不動產當事人間實體上是否有優先承買權之爭 執並無實體審查權，優先承買權是否存在，涉及實體上爭執 ，應另行提起民事訴訟以為救濟，非聲明異議所得救濟（最 高法院49年台抗字第83號判例、78年度台抗字第40號、95年 度台抗字第424 號、95年度台抗字第217 號民事裁定意旨參 照）。 2.原告主張：被告所屬司法事務官於除去租賃關係後，第三次 拍賣公告仍加註土地承租人有優先承購權，前後矛盾，足以 影響投標人之意願及價格等語。查，系爭執行事件99年3 月 11 日 第三次拍賣公告附表備註欄第6 點記載：「編號1 建 物所有權人許登富對編號5 土地存在租賃關係，依土地法第 104 條第1 項，有優先承購權，優先承購權如有爭議，以實 體確定判決為準。如許登富主張優先承購權時，拍定人或承 買人不得拒絕買受其餘部分，又該基地租賃權及占有使關係 業經本院以98年6 月30日雄院高97司執嘉字第32748 號函除 去在案，請投標人注意。」等語，已如前述。本件被告所屬 司法事務官於系爭房屋對系爭土地之租賃權依法予以除去後 ，固仍於該99年3 月11日第3 次拍賣公告內載明承租人有優 先承購權，然揆諸前揭說明，租賃關係因影響抵押權而終止 ，承租人是否即不得再主張優先承購權，尚無定論，故被告 所屬司法事務官所為上開處置，其上開處置，於法尚非無據 。況上開記載內亦言明是否有優先承購權如有爭議仍應以實 體判決為準，原告自可另行提起民事訴訟以為救濟，自難謂 其上開處置有何違法性。至強制執行法第98條之規定，係就 買受人領得執行法院所發給拍賣不動產之權利移轉證書後， 該不動產原有之地上權、永佃權、地役權及租賃關係是否隨 同移轉而為規定，與本件拍定前承租人之優先承購權是否因 除租而不存在，尚有不同，原告援引該條規定遽論本件承租 人已無優先承購權，亦非妥適。又查，系爭執行事件於99年 3 月11日進行第三次拍賣，由駿丞電機有限公司等5 人以總 價42,000,000元得標拍定，其餘標價為32,699,900元、31,8 88 , 999元、29,600,000元之投標者為落標，上開投標總價 均高於該次拍賣底價，有系爭執行卷宗可稽，難認有影響投 標人之意願及價格之情事。故原告上開主張，洵非可採。 ㈣關於拍賣程序未將拍定價金按土地及房屋拍賣底價比例分配 部分： 1.原告主張：系爭土地與系爭房屋拍賣公告所核定最低拍賣價 額懸殊21.3倍，被告所屬司法事務官竟未類推適用辦理強制 執行事件應行注意事項第50條第2 項規定將土地及房屋拍定 總金額按比例分配，有違比例原則，並據此主張系爭房屋之 拍定款項應重新調整分配云云。按執行法院拍賣不動產，依 強制執行法第81條規定，應由法院先期公告，該項公告內並 應載明不動產所在地、種類及其他應記明之事項與拍賣最低 價額等項，然後由投標人依同法第87條以書件載明投標人之 姓名、年齡，願買之不動產及願出之價額，密封投人執行法 院所設之標匭，投標人中所出之最高價若已達於拍賣最低價 額時，即為合法拍定。又民事，法律所未規定者，依習慣； 無習慣者，依法理，民法第1 條雖有明文。然在法律有明文 規定之情形下，當事人自無主張應依法理之餘地。所謂類推 適用，乃因法律未備出現漏洞，比附援引與其性質相類似之 規定，基於同一法理加以填補之造法方式，倘無法律漏洞， 自不生類推適用而補充之問題。經查，司法院訂頒之辦理強 制執行事件應行注意事項第50條第2 項規定，係指投標人所 出總價額高於其他投標人，且達拍賣最低總價額，但土地或 建築物所出價額未達拍賣最低價額，而投標人不自行調整時 ，執行法院始得按總價額及拍賣最低價額比例調整之。換言 之，執行法院得按總價額及拍賣最低價額比例調整之情形， 須符合：⑴投標人出價達拍賣最低總價額；⑵土地或建築物 所出價額未達拍賣最低價額；⑶投標人不自行調整等要件時 ，始有適用前開規定進行總價額及拍賣價額比例調整之餘地 。然系爭執行事件拍定人駿丞電機有限公司等人於99年3 月 11日第3 次拍賣期日提出之投標單業已明確分別記載房屋、 土地之出價依序為1,425 萬6,000 元、2,774 萬4,000 元， 即無論房屋或土地均已達到該次拍賣公告核定之最低拍賣價 額，且合計房地總價4,200 萬元，亦高於拍賣公告之最低總 價2,904 萬4,000 元，與前揭辦理強制執行事件應行注意事 項第50條第2 項規定之情形有間，被告自無按該事項規定調 整之餘地。況拍定人就合併拍賣之系爭土地及房屋分別出價 投標，各宗出價並達拍賣公告核定之最低拍賣價額，符合前 揭強制執行法第87條所定之投標方法、投標書記載之規定及 拍賣公告核定之最低價額，則拍定人就拍賣標的超過底價部 分如何調整分配出價，始能以最高總價得標，本屬投標自由 ，於拍定後，就非屬同一人所有之各該賣得價金，法院尚無 介入調整之餘地。故原告上開主張，難認有據。 2.原告又主張：系爭房屋之價值，依台灣中小企業銀行博愛分 行之徵信報告資產負債表顯示，駿丞電機有限公司於96年11 月5 日購入之金額僅為200 萬元，拍賣底價並核定為130 萬 元，拍定人故以高於該房屋最低拍賣價格11倍之多的金額即 1, 425萬6,000 元出價投標而拍定，其目的非正當權利之行 使，而係故意損害土地抵押權人之權利，有違民法第148 條 規定，被告所屬司法事務官放任此種權利濫用及違反誠信原 則之行使權利行為，致原告權益受損云云。惟按執行法院就 抵押物所為之拍賣及投標人應此拍賣而為之投標，揆其性質 原與買賣之法律行為無異，拍賣不動產，執行法院尚應依強 制執行法第80條規定，命鑑定人就該不動產估定價格，經核 定後，為拍賣最低價額。系爭拍賣公告既已明確設定土地及 房屋應合併拍賣，分別出價，並以總價最高者得標等條件， 並揭示房屋所得之拍定價款，土地之抵押權人及所有權人之 債權人均無優先受償及參與分配之權，應由該房屋之抵押權 人優先受償，並於99年2 月2 日即將該次拍賣公告之內容通 知執行債權人即原告，原告亦未就該次拍賣公告聲明異議， 有系爭執行事件執行卷可稽。原告於該次拍賣期日之前即有 充裕之時間審閱斟酌被告核定之拍賣最低價額是否允當，有 無事先調整或限制拍賣條件之必要，然原告既未於該次拍賣 期日前就系爭房屋之拍賣條件應否設定任何限制聲明異議， 張森陽並參與該第3 次拍賣投標應買而落標（見本院卷第92 頁）。足認原告對該次拍賣公告核定土地及房屋合併拍賣， 投標人應分別出價，拍賣最低價額為2,904 萬4,000 元，應 以總價最高者得標，系爭房屋所得之拍定價款僅該房屋之抵 押權得優先受償，土地抵押權人及所有權人之債權人均無優 先受償及參與分配等拍賣條件均無異議。乃俟99年3 月11日 拍定後，始爭執執行法院該次拍賣公告合併拍賣系爭土地及 房屋，土地部分未重新估價或重以第一次拍賣程序為之，又 將高於最低拍賣價格之拍定金額完全列為房屋之拍賣價金， 而未依系爭土地及房屋核定之最低拍賣價額比例調整系爭房 屋之分配款項違反誠信及比例原則，拍定人就該房屋之出價 方式屬於權利濫用，且被告所屬司法事務官亦無視於此，侵 害原告權益云云，非但不可採，且其爭執拍定人權利濫用， 與本件國家賠償訟爭之爭執，亦屬無涉。 ㈤綜上，被告所屬司法事務官就系爭執行事件所為之執行處分 ，並無故意或過失或有何不法之處，亦無怠於執行職務。從 而，原告依國賠法第2 條第2 項規定，請求被告賠償，即非 正當。 六、綜上所述，被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，並無 故意或過失不法侵害原告自由或權利，亦無怠於執行職務等 情事。從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項之規定所為之 本件請求，為無理由，不應准許。而原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請因失所附麗，亦應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。 八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定 ，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 23 日 民事鳳山分庭法 官 何悅芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 23 日 書記官 楊馥如