臺灣高雄地方法院民事判決 102年度再易字第13號
再審原告 堂營土木包工業有限公司
法定
代理人 童德
再審
被告 志承聯合有限公司
法定代理人 呂承駿
上列
當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於民國102 年1
月24日本院101 年度建簡上字第4 號第二審
確定判決提起再審之
訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴
駁回。
再審
訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、
本件再審原告主張：再審原告向高雄市政府
承攬「高雄市政
府灣城社區生態及人文步道改造工程」一案（下稱步道改造
工程）後，將其中如附表二所示之工項轉包於被
上訴人（下
稱
系爭工程），並約定各該工項之數量及單價如附表二所示
，是
兩造間原所存在者
乃承攬之
法律關係，而承攬原則上係
採後付主義，亦即再審被告需完成一定工作，始得請求
報酬
，在再審被告並未完成工作之情形下，本即不得請求報酬。
惟本院101 年度建簡上字第4 號確定判決（下簡稱為原審判
決）竟以未經再審原告簽認之估價單，作為證據，而認兩造
間所承攬之工作應為附表一所示而為再審原告不利之認定，
且復未依再審原告之請求，調查並傳訊重要證人洪○○，僅
以不明瞭全案事實，且未經再審原告
予以詰問答辯之證人鍾
○○所為不實之證詞，而為不利再審原告之認定，自有偏頗
之處。況原審判決就再審被告未完全依圖施作之部分，包括
不銹鋼厚度不足、施作欄杆長度不足等，未依比例扣款，即
非公平。又兩造間所承攬之工程，早已編入有圍牆打除運棄
且新設軌位置往內移6 公尺之工程，並無追加工程之事實，
原審未採用再審原告所提出之施工明細表，亦有違誤。再者
，系爭工程，實係於民國99年4 月20日及同年月23日，即由
再審原告至再審被告處商談，而步道改造工程早已於99年6
月4 日開工，再審被告本應於開工後14日完工，惟再審被告
遲至99年7 月5 日仍未施作，且遲至99年6 月29日始提供材
料送審，而於99年8 月20日始完工，然原審竟認定99年7 、
8 月間再審原告始委請再審被告施工，而再審被告於99年7
月15日始將材料送驗，原審判決此認定均有違一般工程得標
者均係於得標後即尋找包商分包之
經驗法則，且未傳訊證人
洪○○，故可認再審被告確有施工遲延之情形，原判決自有
未當。況再審被告所施作之部分，不銹鋼已有生銹之情形，
在再審被告負有保固責任之情形下，應屬再審被告應改善之
事由，又附表一所列天窗、蓋水溝8 座，座椅等，其中天窗
、蓋水溝框、座椅均為業主原有物件，再審被告僅為業主鑽
孔，竟請款新臺幣15,000元，自非正當。是原審判決應認有
民事訴訟法第496 條第1 項之違誤，
爰依法提起本件再審之
訴等語。
二、
按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂
適用法規
顯有錯誤
，乃指原確定判決所積極的適用之法規，顯然不合於法律規
定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院
現尚有效之判例，顯然違返者而言，並不包括消極的不適用
法規，或取捨證據不當，或認定事實錯誤之情形在內（最高
法院69年度台再字第131 號判決意旨
參照）。次按，再審之
訴顯無再審理由者，得不經
言詞辯論，以判決駁回之，民事
訴訟法第502 條第2 項亦著有明文。
三、
經查：
（一）原審判決就認定兩造間所定
承攬契約之範圍，應如再審被
告所主張如附表一所示，
而非如再審原告所主張應僅為附
表二所示之工程，已於原審判決依所調查之證據，包括估
價單、○○工程顧問有限公司（即步道改造工程之監造單
位，以下簡稱○○公司）函文，以及證人鍾○○之證詞，
佐以再審原告於原審所陳：因原來大門軌道設計很難推，
所以要重新安裝，原有側門因為不相容，所以要新作等語
（見原審卷第58頁），而認定且再審原告委請再審被告施
作時，本應不包括軌道，其後因原大門軌道很難推，才請
再審被告追加裝設軌道
等情，及天人事業有限公司出貨單
，而為綜合認定，並駁斥再審原告所為包括兩造間承攬工
程之範圍係如附表二所示係因再審原告「記在腦袋裡」等
不符工程承攬常情之主張，則原審本其取捨證據之職權，
採信證人鍾○○之
證言以及再審被告所提出之
上開證物，
自無違任何經驗法則而有違背
法令之處。
（二）又再審原告雖稱原審未依再審原告之
聲請，傳訊重要證人
洪○○
云云，惟依再審原告於原審審理時所述，傳訊證人
洪○○係欲證明99年4 月20日至同年月23日曾見聞再審原
告曾在再審被告處看到兩造在說明系爭工程之事實（見原
審卷第87頁），惟原審既已依所調查之結果，
參酌證人鍾
○○之證詞，配合所提出估價單報價之日期，並詳細論述
依經驗法則，再審被告應有傳真估價單予再審原告，而兩
造締結系爭工程契約之時間，應在99年7 、8 月間之事實
（見原審判決第3 、4 、5 頁），自無違背法令之處。況
縱如再審原告
所稱，再審原告曾於99年4 月20日至同年月
23日至再審被告處商談承攬系爭工程之事，惟承攬契約之
締結，往往需經相當之時間，供締結契約之兩造
猶豫、斟
酌，甚至商談締結時間，亦多有需時準備者，況依再審原
告
自承，再審被告係於99年6 月29日始提供材料供再審原
告送審（見本院卷第6 頁），衡情
苟再審被告無法提供符
合工程業主之物料，再審原告即不可能與再審被告締約，
是原審未依再審原告之聲請，調查並傳訊證人洪○○，亦
應
難認有何違法之處。
（三）又雖再審被告稱原審第一審進行審理時，在傳訊證人鍾○
○說明時，要求再審原告迴避而致再審原告未能對證人鍾
○○所為證語以答辯部分，經核第一審承審法官審理時，
於訊問證人鍾○○，雖有行隔離訊問，惟按法院如
認證人
在當事人前不能盡其陳述者，得於其陳述時命當事人退庭
。但證人陳述畢後，審判長應命當事人入庭，告以陳述內
容之
要旨。民事訴訟法第321 條第1 、2 項已分別定有明
文。原審第一審承審法官於訊問證人後已請兩造入庭，並
詢問兩造有無詢問證人鍾○○之問題，以及對證人所為之
證述有無意見（見本院100 年度雄建簡字第15號卷第209
頁，以下簡稱為原審第一審卷），
堪認已依上述民事訴訟
法第321 條第1 、2 項之規定，踐行正當且必要之法律程
序，對包括再審原告在內之兩造，已盡程序權之保障，再
審原告以此為聲請再審之理由，自無理由。
（四）另雖再審原告主張原審未就再審被告有關不銹鋼厚度及欄
杆長度不足之部分，就再審被告所為之請款為比例扣款而
有違公平原則云云，惟就欄杆長度不足之部分，依再審原
告所述，再審被告所施作長度僅為87.13 公尺之部分，係
由再審原審法定代理人自行現場丈量，且未會同再審被告
等語（見原審卷第57頁），是原審判決認在再審原告未能
提出其他證據供調查參酌之情形下，否認再審原告此部分
之主張，自屬合理有據。至不銹鋼厚度之部分，原審判決
既已參酌機械結構不銹鋼鋼管CNS5802- G3119標準表所示
（見原審第一審卷第54頁），尺度許可差(1) 鋼管之外徑
及厚度之許可差分別依表4 及表5 之規定，如無特別指定
依級號一號；而級號一號則規定厚度「未滿4mm ，厚度之
許可差：+0.6mm、-0.5mm」，則依該標準表，本件兩造若
未特別指定，則其厚度容許之施作範圍即應為2.1mm~ 1mm
。又再審原告亦既未能舉證兩造就鋼管施作厚度之外徑有
特別指定之情形，則再審被告實際上所施作之厚度即在容
許範圍內，此並經高雄市政府都發局於100 年8 月9 日材
料試驗報告判讀疑義會議紀錄中，高雄市土木技師工會、
工業工程結構技師工會、○○公司，一致認定系爭工程未
指定許可差級號，應依級數1 號判斷厚度許可差，並同意
系爭工程所使用之不銹鋼管材料符合圖說及CNS 標準，且
該局亦以100 年9 月1 日高市四維都發社字第0000000000
號函覆上開會議結論予再審原告知悉（見原審第一審卷第
130-137 頁），而認再審被告所為之施作並無瑕疵；並已
駁斥再審被告所主張應以上開標準表所示表5 第3 級所規
範之厚度許可差即「未滿2 mm，厚度之許可差：+-0.15mm
」為本件之標準，以及因證人陳○○所為之證詞因未予區
分兩造間有無特別指定適用級號之情形，而不能以其證詞
，即認本件兩造間不論有無特別指定級號，均應適用表5
第3 級所規範之厚度許可差，是原審判決之理由既已就所
取捨之證據予以明確說明，並認定事實，難認有何違背法
令之處。
（五）又就有關再審原告所主張再審被告確有施工遲延乙節，因
原審判決已明確認兩造締約之時間，係於99年7 、8 月間
，且客觀上尚無違經驗及採證之法則，均俱如前述，又原
審判決已依證人陳○○之證詞，以及高雄市政府都市發展
局之施工網狀圖、○○公司之施作天數表、高雄市政府都
市發展局99年10月27日針對步道改造工程所召開之工程度
度檢討會議紀錄，而認定該步道改道工程所以遲延完工乃
因再審原告怠工所致，而非如再審原告所稱稱其遭高雄市
政府計罰
違約金係因再審被告遲延工期所造成，再審原告
自不得對再審被告請求
給付遲延之
損害賠償，進而無由主
張抵銷，其認事及用法均無不當。再審原告猶仍僅以兩造
締約之時間應係於99年4 月20日至同年月23日間，而再審
被告應於99年6 月28日完工云云，認原審判決有所錯誤，
自無足取。
（六）另就再審原告所主張再審被告所安裝之不銹鋼已生銹之部
分，雖據再審原告提出照片為憑，惟因再審被告於原審審
理
期間已否認有瑕疵之存在，原審判決於審理後認系爭工
程既經完成驗收，如有保固事由，業主應會通知再審原告
限期改善，而再審被告因均未提出業主改善通知，而難僅
據再審原告所提照片證明再審被告提供之產品有瑕疵。就
此部分原審判決既已在原業主已然驗收之情形下，依
舉證
責任分配之原則，認再審原告就此部分再審被告所為之給
付有所瑕疵負給付之責，並認再審原告所為之舉證容有未
足，而衡情承攬之施作工程，苟承攬之包商施工確存在有
不銹鋼銹蝕之嚴重狀況，業主當無不要求補正之理，是由
經驗法則以觀，原審判決之認定，亦無違經驗法則而難認
有何違法之處。
（七）又依上開所述，原審判決既明確認定兩造所簽訂系爭工程
之施作範圍及金額應如附表一所示，又在再審被告已依約
施作完畢，復無證據可認再審被告施作有何瑕疵之情形下
，判決命再審原告依約即應依附表一所示之金額給付，即
無違誤，再審原告主張再審被告包括天窗、蓋水溝、座椅
等之請求金額過高而並不正當，同乏理由。
四、
綜上所述，再審原告本件所提再審之訴，不外以原審判決
依
職權取捨證據及解釋契約為不當為理由，或就原審判決已論
斷者，泛言未論斷，且再審原告亦未明確表明原審判決有何
違背民事訴訟法第469 條第1 項各款之情事，又在原審判決
並無再審原告所為再審主張之事實，而有違民事訴訟法第
496 條第1 項之情形下，則本件再審原告所提再審之訴，顯
無理由，爰不經言詞辯論逕予駁回。
五、依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
民事第六庭審判長法 官 林玉心
法 官 周佳佩
法 官 李怡諄
正本係照原本作成。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 蔡毓琦
附表一
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│ 品 名 │數量│單位│ 單價 │ 金額 │
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│欄杆（不含烤漆） │ 90 │ M │2,850 │256,500 │
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│造型欄杆 │ 6.5│ M │4,000 │ 26,000 │
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│新門 │ │ │ │ 55,000 │
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│導輪（含工資） │ 4 │ 輪 │ │ 15,000 │
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│天窗. 蓋水溝框8座.│ │ │ │ 15,000 │
│座椅X1（含工資） │ │ │ │ │
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│軌道 │ 42 │ M │ 500 │ 21,000 │
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附表二
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│ 品 名 │數量│單位│ 單價 │ 金額 │
├─────────┼──┼──┼───┼────┤
│欄杆（不含烤漆） │ │ M │ │250,800 │
├─────────┼──┼──┼───┼────┤
│造型欄杆 │ │ M │ │ 15,000 │
├─────────┼──┼──┼───┼────┤
│新門（含軌道） │ │ │ │ 44,000 │
├─────────┼──┼──┼───┼────┤
│導輪（含工資） │ 4 │ 輪 │ │ 8,000 │
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