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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 102年度勞簡上字第14號 上　訴　人　鄭采蔓 訴訟代理人　李正良律師 被上訴人　　山城小舖國際實業有限公司 法定代理人　張維珊 訴訟代理人　林復宏律師 　　　　　　林紹源律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102 年3 月29日本院高雄簡易庭101 年度雄勞簡字第67號第一審民事 判決提起上訴，並為訴之擴張，經本院合議庭於102 年7 月31日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及擴張之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。是以 變更、追加之訴，若僅為擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，並無須得他造之同意。查本件上訴人原起訴請求：被上訴 人應給付上訴人新臺幣（下同）109,803 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣上 訴人於本院審理中之民國102 年6 月14日具狀將上開請求擴 張為：114,825 元，及其中5,022 部分加計自該準備書( 一 ) 繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷62、63頁） ，核屬擴張應受判決事項之聲明，為合法訴之追加，且無須 得被上訴人之同意，依前開說明，自應准許，先予敘明。 二、上訴人起訴主張：伊自民國97年3 月14日起受雇於被上訴人 公司，擔任其設於高雄市區各百貨公司專櫃之服務人員，被 上訴人並於101 年4 月間宣布爾後公司之政策與命令，以公 司書面函文或訴外人即公司南區主管蔡○○之佈達為準。而 蔡○○於101 年9 月27日告知伊所站班之夢時代購物中心（ 下稱夢時代）專櫃將於同年10月1 日撤櫃，當時伊曾問蔡○ ○接下來伊要至何處上班，惟蔡○○並未予回應，而伊於 101 年10月1 日獨自完成夢時代專櫃之撤櫃工作後，一直未 接獲被上訴人或蔡○○之指示，直至同年10月5 日下午3 時 許，始接到蔡○○以電話詢問伊為何未至高雄遠東百貨公司 （下稱大遠百）專櫃上班，伊回以未被告知要至那裡上班， 被上訴人隨即以存證信函通知伊，表示伊連續曠職3 日而終 止勞動契約。然伊係因未經被上訴人或蔡○○告知101 年10 月2 日後之上班地點，並非無故曠職，被上訴人所為之解僱 自不合法，伊遂於101 年11月14日以存證信函終止兩造之勞 動契約，而依勞工退休金條例第12條第1 項、勞動基準法（ 下稱勞基法）第18條等規定，伊自得請求被上訴人給付資遣 費新臺幣（下同）73,953元及預告工資31,850元。又被上訴 人尚積欠伊101 年8 、9 月份之員工福利金共4,000 元，爰 依兩造間之勞動契約請求被上訴人公司如數給付等語。並聲 明：被上訴人應給付上訴人109,803 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被上訴人則以：夢時代於101 年9 月27日通知伊確定不續約 時，蔡○○即與上訴人聯繫，告知夢時代將於101 年10月1 日撤櫃，而上訴人則調往大遠百專櫃，同年10月1 日時蔡○ ○並請訴外人即大遠百專櫃人員陳○○與上訴人聯繫排班事 宜，此亦經陳○○到庭具結作證無訛。孰料上訴人於101 年 10月2 日至5 日期間（下稱系爭期間）均未至大遠百專櫃上 班，蔡○○獲悉後即緊急連絡上訴人詢問是否要上班，上訴 人竟稱晚一點再說即掛掉，繼而音訊全無，伊為維團隊風紀 綱常，始決定結束兩造之勞動契約關係，並以存證信函於10 1 年10月6 日送達上訴人時起終止兩造之勞動契約，是上訴 人自無權請求資遣費及預告工資。又上訴人之固定薪資為23 ,000元，而員工福利品係每月經員工申請始會配發，若未申 請即視同放棄，且每月內容及實際價值均不同，並非薪資之 一部分，而上訴人於101 年8 、9 月並未向被告公司申請， 故員工福利品並未隨之出貨予上訴人，並非伊公司剋扣福利 品。又若認上訴人之請求有理由，惟上訴人因曠職、未依公 司規定請假，依兩造勞動契約規定應罰款185,000 元，且上 訴人因任職期間之諸多缺失致被上訴人損失至少3 萬元，伊 依民法第334 條規定自得與上訴人之請求抵銷等語置辯，並 聲明：上訴人之訴駁回。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之擴張，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人應給付上訴人109,803 元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應再 給付上訴人5,022 元及自102 年6 月14日民事訴之變更追加 暨準備書（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁 回。 五、兩造不爭執之事實： 上訴人自97年3 月14日起受僱於被上訴人，擔任其設於高雄 市區各百貨公司專櫃之服務人員，上訴人原駐任被上訴人設 於夢時代之專櫃，嗣被上訴人於101 年1 0 月1 日自夢時代 撤櫃，被上訴人因上訴人自101 年10月2 日起至同年月5 日 均未至其設於大遠百百貨公司之專櫃上班，且亦未請假，乃 於同年10月5 日以上訴人無正當理由繼續曠工3 日以上為由 ，以板橋文化路郵局第018682號存證信函通知上訴人終止兩 造間之勞動契約；上訴人則於101 年11月14日寄發存證信函 予被訴人，依勞基法第14條第1 項第6 款規定，終止與被上 訴人間之勞動契約，該存證信函已送達被上訴人等情，有上 訴人之勞工保險被保險人投保資料表、板橋文化路郵局第01 8682號存證信函、高雄新興郵局第0034 02 號存證信函等影 本在卷可稽（見原審卷第7-8 頁、第11頁），並為兩造所不 爭執，堪信此部分事實為真正。 六、惟上訴人主張被上訴人應給付其資遣費、預告工資及員工福 利金之情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本 件應予審究之爭點厥為：㈠被上訴人以上訴人無故曠職3 天 以上為由，依勞基法第12條第1 項第6 款之規定終止兩造間 之勞動契約，是否合法？㈡上訴人依勞基法第14條第1 項第 6 款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，是否合法？㈢上 訴人請求被上訴人給付資遣費、預告工資及員工福利金是否 有理由？如有理由，其金額各若干？、茲分述如下： ㈠被上訴人以上訴人無故曠職3 天以上為由，依勞基法第12條 第1 項第6 款之規定終止兩造間之勞動契約，是否合法？ ⒈按無正當理由繼續曠工3 日者，雇主得不經預告終止勞動 契約，勞基法第12條第1 項第6 款定有明文。又上班時數 ：平日配班6 小時，星期六、日配班8 小時，每月5 日全 班，每月5 日排休（可休週六或週日一天）當月休假不得 與次月休假連休，連休三天以上須經主管核准；請假申請 需依勞基法規定，需經權責主管同意，並經公司核准後方 可准假，未經核准或無故不到者視同曠職，不可自行請他 人代班，違者扣薪新台幣5000元，出缺勤不依規定者，經 主管規勸達3 次仍不改善者，需自請離職，亦為上訴人於 101 年4 月19日簽立之「山城小舖員工聘用契約書」壹、 錄用報到及出缺勤管理辦法第3 條、第6 條所明定（見原 審卷第52頁）。 ⒉上訴人固否認被上訴人有明確告知其自101 年10月2 日起 至大遠百專櫃上班云云。然查，證人即被上訴人協理周○ ○於原審到庭證稱：「高雄夢時代曾○○經理於101 年9 月27日打電話給我，說確定合約只到101 年10月1 日，請 我們10月1 日晚上起撤櫃。9 月27日當天我就立即打給南 區課長蔡○○，請她處理撤櫃事宜及後續的調動。我說要 把原告（即上訴人）調往大遠百工作，原本原告也是在大 遠百調過去的，所以我才會把她調過去。我沒有直接通知 原告，我的職責只是佈達給各區的主管。」、「蔡○○說 她有請大遠百的專櫃人員陳○○於101 年10月1 日通知原 告要再排班表。後來聽說原告拒絕排班。」等語（見原審 卷第112-113 頁），此項證言與證人即被上訴人南區課長 蔡○○於原審到庭證稱：「我在101 年9 月27日接到周協 理的電話說夢時代來電告知將於10月1 日晚上撤櫃，並要 我馬上通知夢時代的專櫃人員，…而我在10月1 日接到陳 ○○電話，我就順便請陳○○跟原告排班…。」等語（見 原審卷第116 頁）互核無訛。而證人即被上訴人派駐在大 遠百專櫃之人員陳○○於原審復到庭證稱：「（101 年） 10月1 日晚上有跟證人蔡○○聯絡，證人蔡○○有告知我 原告之後要到大遠百上班，我問她說這樣原告知道嗎，她 請我去跟原告排班，但是我覺得我不是主管，而且剛到公 司上班，應該要有一個主管或公文告知如何排班，但我還 是有打電話給原告，我告訴原告說蔡○○請妳來大遠百上 班，請問妳要休哪幾天，但當天可能原告很忙碌所以沒有 立即回答。我說明天(10 月2 日) 妳要上什麼班? 還是要 休假? 她的回答好像是說累都累死了還上什麼班，我說那 幫妳排休假，但明天我也休假，只有吳○○1 個人上班， 所以我請原告跟吳○○聯絡告知要排哪一天休假，如果我 跟吳○○已經排好的休假，但原告也想休假的話，我們3 人再來商量。10月3 日我來上班時發現班表沒有多原告的 名字，好像跟原來的班表都一樣，但因為我是新人所以不 敢多問，也不敢私下跟公司問這件事。幾天後蔡○○打電 話來，也是我接的，她問我原告是否有來上班，我說沒有 耶，蔡○○說可是我不是有請妳打電話叫原告來排班嗎? 我說我打了，我請原告排，但是我不知道發生何事，我也 不敢多問。」等語（見原審卷第120-121 頁），衡之上訴 人於原審陳稱：「陳○○10月1 日有打給我問我說蔡○○ 有無告知你要來大遠百？我說我都沒有收到任何通知，陳 ○○也說『這種事應該不是由我來傳達』。陳○○也說她 也不知道要怎麼排班。」等語（見原審卷第75頁），亦可 徵陳○○確有向上訴人傳達蔡○○要上訴人於101 年10月 2 日至大遠百櫃點排班乙節。而證人陳○○、周○○、蔡 ○○之上開證詞互核相符，彼渠等此部分證言顯可信為真 ，是被上訴人通知上訴人調至大遠百櫃點工作，係由陳○ ○於101 年10月1 日依蔡○○指示向上訴人傳達一情，堪 以認定。 ⒊上訴人雖主張被上訴人並未明確告知其調動工作地點至大 遠百云云，惟被上訴人將上訴人調點工作之命令，以上訴 人了解為已足，參以上訴人先前受被上訴人調動櫃點，亦 均係由其主管以口頭告知，並無正式之公文或書面命令等 情，亦經上訴人自承無訛，則被上訴人既經由南區主管蔡 ○○交代大遠百專櫃人員陳○○告知上訴人應至大遠百專 櫃排班上班，堪認上訴人已可了解被上訴人將其調至大遠 百櫃點之意思。況上訴人為一社會經驗豐富之成年人，則 其於知悉原上班地點之專櫃已經撤櫃，必有調往其他專櫃 服務之預見，觀以上開兩造間之勞動契約書就上班時數、 請假申請之約定，足見上訴人除休假日、請假日外，均應 前往被上訴人之櫃點提供勞務，此為上訴人所明知，若上 訴人確未收到被上訴人告知調點工作之通知，卻未曾向被 上訴人聯絡詢問，亦顯與一般事理有違。又上訴人另主張 其因不知如何排班而未到櫃云云，惟上訴人若果真因大遠 百之櫃點排班上發生問題，亦無連續4 日均未到櫃排班， 亦從未與陳○○等專櫃小姐協調排班之理，則其此部分主 張，亦不合常理，自不足取。 ⒋綜上各情可知，上訴人主張其無從知悉應於101 年10月2 日起前往大遠百櫃點排班上班云云，難以採信。又上訴人 既擔任被上訴人設於高雄市區各百貨公司專櫃之服務人員 ，且當時高雄地區亦僅餘有大遠百有櫃（見102 年7 月31 日言詞辯論筆錄），則被上訴人將其調至唯一之高雄大遠 百專櫃，上訴人自無拒絕接受之權利，因此，上訴人經被 上訴人通知調點工作後，仍於系爭期間均未前往大遠百櫃 點排班上班，自屬無正當理由而繼續曠工3 日以上，則被 上訴人依勞基法第12條第1 項第6 款之規定終止兩造勞動 契約，自屬有據。 ㈡上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定，終止與被上訴人間 之勞動契約，是否合法？ 查被上訴人於101年10月5日以上訴人自101年10月2日起至同 年月5日無正當理由而繼續曠工3日以上為由，依勞基法第12 條第1項第6款規定，終止其與上訴人間之勞動契約，已如前 述，且該終止契約之意思表示已於101年10月6日到達上訴人 而生效，亦有郵政掛號郵件收件回執影本1件附卷足稽(見原 審卷第56頁) ，則兩造間之勞動契約即於101 年10月6 日合 法終止。而兩造間之勞動契約既因終止而不存在，上訴人於 101 年11月4 日再以被上訴人違反勞工法令，而依勞基法第 14條第1 項第6 款規定，寄發高雄新興郵局第003402號存證 信函為終止勞動契約之意思表示，自無理由。 ㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費、預告工資及員工福利金是 否有理由？如有理由，其金額各若干？ ⒈有關資遣費、預告工資部分： 按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定而終止勞動契約 時，雇主應發給勞工資遣費；而依勞基法第12條或第15條 規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求資遣費，此觀 同法第16條第1 項、第17條、第18條及勞工退休金條例第 12條第1 項之規定自明。查兩造間之勞動契約係因被上訴 人依勞基法第12條第1 項第6 款之規定而合法終止，而上 訴人所為之終止契約不合法等情均如前述，則上訴人依勞 工退休金條例第12條第1 項、勞基法第18條規定，請求被 上訴人給付資遣費及預告工資，即屬無據。 ⒉有關員工福利品部分： 經查，被上訴人每月依員工之申請會配發員工福利品，若 未申請即視同放棄等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。可 見員工福利品並不具備工資之性質，況被上訴人係每月配 發不同之員工福利品，並非給予現金2,000 元，而上訴人 亦未舉證證明兩造間存有將員工福利品折算現金發給之約 定，故上訴人主張被上訴人應給付伊員工福利品之工資4, 000 元，尚無足採，應予駁回。 ㈣本件上訴人之請求既無理由，已如前述，則被上訴人之抵銷 抗辯即無庸審酌，附此敘明。 七、綜上所述，上訴人終止系爭勞動契約並不合法，被上訴人之 終止則屬有據。再者，上訴人並未善盡其舉證責任，以證明 其與被上訴人間存有上訴人每月可申領之員工福利品得換算 為現金給與之約定，是其請求被上訴人給付員工福利品共40 00元之工資，尚乏依憑。從而，上訴人本於勞工退休金條例 、勞基法等規定及勞動契約於原審及本院擴張請求被上訴人 給付資遣費77,463元、預告工資33,362元、福利金4,000 元 ，合計114,825 元，及其中109,803 元部分自起訴狀繕本送 達翌日起，其中5,022 部分自民事訴之變更追加暨準備書( 一) 狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利 息，均為無理由，原審予以駁回，並無不當，上訴意旨求予 廢棄改判，並擴張請求，自無理由，應予駁回。 八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述 ，併此敍明。 九、據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第 436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 28 日 勞工法庭審判長法 官 黃宏欽 法 官 楊淑珍 法 官 郭佳瑛 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 28 日 書記官 林宜璋