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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第48號 原　　　告　夏○○○ 　　　　　　夏○○ 　　　　　　夏○○ 共　　　同 訴訟代理人　陳正男律師 　　　　　　楊靖儀律師 被　　　告　進春漁業股份有限公司 法定代理人　羅傳榮 訴訟代理人　柯尊仁律師 複代理人　　黃偉欽律師 上列當事人間請求職業災害補償事件，本院於民國102 年10月29 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告共同負擔。 事實及理由 一、原告主張：訴外人夏○○係原告夏○○○之夫，及原告夏○ ○與夏○○之父。夏○○前自民國100 年10月12日起，受僱 於被告，擔任厚春一號漁船（下稱系爭漁船）之一等輪機長 ，月薪新臺幣（下同）10萬元。夏○○遂自100 年10月17日 起出港至101 年4 月1 日止返港，被告即於101 年4 月間將 其月薪調漲為12萬元。詎夏○○於101 年4 月17 日 搭乘系 爭漁船第2 次出港後，竟於同年6 月22日，適該船行經南太 平洋S35 、38E162、03附近海域處（下稱系爭海域），因執 行職務而昏倒在該船舵機房內，斯時受有右腳膝蓋嚴重骨折 （下稱系爭傷害），經急救後仍不治死亡（下稱系爭事故） 。夏○○○、夏○○及夏○○（下稱夏○○○等3 人）分別 係夏○○之配偶及子女，自得依勞動基準法（下稱勞基法） 第59條第4 款之規定，按系爭事故發生前6 個月夏○○之平 均工資11萬元為計算標準【計算式：（10萬x3+12 萬x3）÷ 6= 11 萬】，請求被告給付5 個月平均工資之喪葬費及40個 月平均工資之死亡補償，計495 萬元（計算式：11萬x45= 495 萬）。另扣除被告於系爭事故後，已給付之奠儀10萬元 ，被告尚應給付夏○○○等3 人計485 萬元（計算式：495 萬- 10萬＝485 萬）。爰依勞基法第59條第4 款之規定，提 起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付夏○○○等3 人485 萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭事故發生時，系爭漁船係正常航行且進行捕撈作業中， 又舵機房係位於甲板上單獨之隔間房，其內設有2 個手把之 機械係俗稱牛腿，船隻航行時，牛腿會左右搖動，此時任何 人均不得進入該處。尤遇風浪大時，危險更甚。且舵機如故 障具維修必要時，需船長下令將船停航，迄該處機械全部停 止運轉，始能進行維修。況案發時，夏○○甫值班中，本應 留在船艙內勘管船上所有主機、副機等設備是否正常運轉， 倘發生緊急狀況，方能即時配合處理。夏○○於值班之際， 擅離職守進入舵機房內，系爭事故非夏○○斯時勞務行為及 附隨行為所必要，自非職業災害。 ㈡縱認系爭事故屬職業災害，惟夏○○自受僱起至死亡止，月 薪僅5 萬元，至遠洋漁業之分紅制度，不得列入平均薪資之 計算，且分紅多寡均視捕撈之漁獲量而定，亦與勞基法之工 資有別，故夏○○之平均工資僅5 萬元。其次，夏○○死亡 後，夏○○○等3 人已向勞工保險局（下稱勞保局）請領職 業傷害死亡給付1,212,000 元、5 個月喪葬費104,400 元及 國民年金喪葬給付86,400元，計1,402,800 元，伊得依勞基 法第59條但書規定抵充之。另夏○○受僱期間，向伊借支， 各如附表一所示，計55萬元；又夏○○死亡後，伊為夏○○ ○等3 人墊付至斐濟機場之機票費158,000 元、護照費2,70 0 元，且給付夏○○○等3 人慰問金5 萬元及奠儀10萬元， 伊亦得依代墊、不當得利或無因管理之法律關係，擇一請求 抵銷夏○○○等3 人得請求之金額等語，資為抗辯。 ㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准免為假執行之宣 告。 三、兩造不爭執之事項： ㈠夏○○係夏○○○之夫，及夏○○與夏○○之父。 ㈡夏○○自100 年10月12日起，受僱於被告，擔任系爭漁船之 一等輪機長，進行遠洋漁業業務，但未簽訂書面契約。 ㈢夏○○首次搭乘系爭漁船出港，係自100 年10月17日起至10 1 年4 月1 日止。 ㈣夏○○自101 年4 月17日起搭乘系爭漁船第2 次出港，該船 於同年6 月22日，行經系爭海域，夏○○於斯日昏倒在該船 舵機房內，受有系爭傷害，並發生系爭事故。 ㈤系爭漁船舵機房內之機器，如故障，屬輪機長之維修範圍， 又該機房平時屬輪機長可巡視之範圍。 ㈥夏○○受僱期間，向被告借支如附表一所示。 ㈦被告於附表二所示時間，分別給付夏○○如附表二所示金額 。 ㈧夏○○死亡後，夏○○○等3 人已向勞保局請領職業傷害死 亡給付1,212,000 元、5 個月喪葬費104,400 元及國民年金 喪葬給付86,400元，計1,402,800 元。 ㈨夏○○死亡後，伊為夏○○○等3 人墊付至斐濟機場之機票 費158,000 元、護照費2,700 元，且給付夏○○○等3 人慰 問金5 萬元及奠儀10萬元。 ㈩倘夏○○○等3 人請求有理由者，夏○○○等3 人同意被告 扣抵前揭㈨之奠儀10萬元。 四、本件之爭點： ㈠夏○○發生之系爭事故，是否屬職業災害？ ㈡夏○○之平均工資若干？ ㈢夏○○○等3 人依勞基法第59條第4 款之規定，請求被告為 職災補償，有無理由及數額若干？又被告以不爭執事項㈧為 抵充，及以不爭執事項㈥、㈨所示金額為抵銷抗辯，有無理 由？ 五、本院得心證之理由： ㈠夏○○發生之系爭事故，是否屬職業災害？ ⒈按職業災害又稱為勞動災害，屬於意外災害的一種，係指 勞工在缺乏安全管制或安全管制不足的作業環境中所發生 的意外事故。而此一勞工職業災害補償制度，有社會保險 方式與直接補償方式二種，現今各國職業災害補償制度立 法例，以社會保險為主，直接補償只是一種例外。觀諸勞 基法第59條各款規定，勞工因職業災害而雇主應予補償者 ，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補 償者，雇主得予以抵充之，是我國職業災害補償，係採兩 軌制，亦即在勞動基準法定有職業災害補償章、在勞工保 險條例定有職業災害保險給付之規定。 ⒉惟勞基法對「職業災害」未設有定義之規定，但依勞基法 第1 條第1 項所定，本法未規定者，適用其他法律規定。 至於勞工保險條例第34條係規定，所謂「職業傷害」，指 被保險人即勞工因執行職務而致傷害或職業病，且其審查 準則由中央主管機關定之；又行政院勞工委員會本於上開 法律授權，所修定發布之「勞工保險被保險人因執行職務 而致傷病審查準則」（下稱系爭審查準則），其第8 條規 定「被保險人於必要情況下，臨時從事其他工作，該項工 作如為雇主期待其僱用勞工所應為之行為而致之傷害，視 為職業傷害」；再參考勞工安全衛生法第2 條第4 項規定 「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、 原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動 及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」 ；勞工安全衛生法施行細則第4 條則規定「本法第2 條第 4 項所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上 一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者」等內 容。可見，勞基法第59條所稱因「職業災害」而死亡之情 形，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業 上原因所致勞工之傷害所致死亡而言。 ⒊又關於勞基法「職業災害」之認定基準，學說上固有相當 因果關係說、保護法的因果關係說及相關的判斷說之分， 然通說均採相當因果關係說，即「職業災害」必須係勞工 本於勞動契約，在僱主支配下之就勞過程中所發生（學者 稱之為業務遂行性），且在勞工所擔任之「業務」與「災 害」之間有密接關係（學者稱之為業務起因性）存在。而 所謂密接關係，指「災害」必須係被認定為業務內在或通 常伴隨的潛在危險的現實化；另「業務」，則除勞工本於 勞動契約原定應提供之勞務給付本身（即通常意義）之外 ，勞工伴隨該勞務給付之作業活動所衍生，於就業上一切 必要行為及其附隨行為而具有合理連結關係者尚包含在內 。簡言之，在判斷是否為勞基法之「職業災害」時，首須 判斷該災害是否具有「業務遂行性」？如是，則再判斷災 害與業務之間是否具有相當因果關係。必兩者均具備，始 足認定係屬職業災害。 ⒋茲就夏○○因系爭事故致死，是否為勞基法上之職業災害 ？端視其是否合乎上述二項要件而定。經查，夏○○自10 0 年10月12日起，受僱於被告，擔任系爭漁船之一等輪機 長，進行遠洋漁業業務；夏○○自101 年4 月17日起搭乘 系爭漁船第2 次出港，該船於同年6 月22日，行經系爭海 域，夏○○於斯日昏倒在該船舵機房內，受有系爭傷害， 並發生系爭事故；系爭漁船舵機房內之機器，如故障，屬 輪機長之維修範圍，又該機房平時屬輪機長可巡視之範圍 等節，均屬兩造所不爭，足見夏○○受僱於被告，在系爭 漁船提供勞務之期間，該漁船舵機房內之機器及設備，均 屬其職責範圍內應管理及檢查之範疇，至堪認定。 ⒌其次，參酌系爭審查準則第5 條規定：「被保險人於作業 前後，發生下列事故而致之傷害，視為職業傷害：⑴於作 業開始前，在等候中，因就業場所設施或管理之缺陷所發 生之事故。⑵因作業之準備行為及收拾行為所發生之事故 。⑶於作業終了後，經雇主核准利用就業場所設施，因設 施之缺陷所發生之事故。⑷因勞務管理上之必要，或在雇 主之指揮監督下，從飯廳或集合地點赴工作場所途中或自 工作現場返回事務所途中，為接受及返還作業器具，或受 領工資等例行事務時，發生之事故」；第6 條則規定：「 被保險人於作業時間中斷或休息中，因就業場所設施或管 理上之缺陷發生事故而致之傷害，視為職業傷害」，可見 勞工於執行職務過程，所出現導致其發生意外之行為，如 屬雇主直接指示或與之有合理關連者，即應屬執行職務之 範疇。而證人即系爭漁船船長許○○證述：案發時，係夏 ○○之左右手（即印尼籍代理大管之船員），跑到駕駛台 向伊告知夏○○腳受傷，要伊下去看，至現場時，夏○○ 腳部受傷流血，迄伊將傷口包紮好，詢問相關情形時，夏 ○○說「舵機夾到、舵機夾到、夾到骨碎掉」（台語）， 之後夏○○即意識模糊，一直沈睡，沒有說夾到原因。斯 時系爭漁船另有漁業署派之觀察員即訴外人林○○，伊看 到夏○○後，亦請林○○下來幫忙等語（見本院卷第139 頁）；林○○則證稱：101 年4 月17日與系爭漁船一起出 港，伊雖未在場目睹夏○○受傷過程，但經船長告知，伊 看到其係大腿膝蓋以上受傷，剛開始並聽到夏○○說腳斷 了，且表現出很驚恐，一直重複腳斷了，經船長詢問如何 受傷時，夏○○回答被船上舵機夾傷，三小時後出現彌留 狀態等語（見本院卷第235 、236 頁）。依許○○、林○ ○所述夏○○受傷原因，大致相符，應認可採。是夏○○ 因舵機夾傷致引發系爭事故，堪予採信。又夏○○於系爭 漁船服勞務期間，進入系爭漁船之舵機房內，既屬其權責 上之合理行為，倘因不慎於該處受系爭傷害致死，揆諸前 揭說明，夏○○之死亡結果，即屬執行職務之範圍，而具 「業務遂行性」，當無疑義。 ⒍又查，系爭漁船於系爭事故發生時，適進行捕魚作業，夏 ○○正在該船機艙值班，原則上不能隨意離開，且離開不 能太久乙節，分別據許○○、林○○證述明確（見本院卷 第141 、237 頁），顯見夏○○於案發時非處於休息時段 ，又其即便於機艙值班，亦得因故離開片刻。再承前述， 夏○○於系爭漁船出港進行捕魚作業過程中，依權責得隨 時進入舵機房內巡視相關機器，況參酌被告自承：系爭漁 船舵機房內之牛腿，於船隻航行時，會左右搖動，遇風浪 大者，該房危險更甚等語（見本院卷第117 頁），亦徵被 告知悉系爭漁船之舵機房，具潛在高度危險性，則夏○○ 基於職責至舵機房巡視，因而遭舵機夾傷，自屬其執行輪 機長業務內在或通常伴隨之潛在危險的現實化，依前開說 明，亦符合「業務起因性」之要件無誤，故被告辯稱：夏 ○○於值班之際，擅自進入舵機房內，系爭事故非夏○○ 之勞務行為及附隨行為所必要云云，自非可採。 ⒎至被告另辯稱：舵機房之機器需停航始得維修，夏○○不 該逕自進入，系爭事故與職災無關云云，固提出舵機房內 彩色照片25張（見本院卷第210 至221 頁），且許○○雖 稱：系爭事故發生當時，該漁船係正常作業，未發生故障 ，通常不會進入舵機房檢查，縱使檢查也用目測，有狀況 通知伊，由伊停船，輪機長之訓練都知悉此常識等語（見 本院卷第141 頁）。然勞基法第59條職業災害補償之立意 ，無非係因近代的事業經營，由於機械或動力的使用，或 由於化學物品或輻射性物品的使用，或由於工廠設備的不 完善，或由於勞工的工作時間過長或一時的疏失，都可能 發生職業上的災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。勞工 一旦不幸遭受職業上的災害，往往使勞工及其家屬的生活 ，陷於貧苦無依的絕境，為保護此等弱勢族存，以立法提 供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制 度，使受僱人及受其扶養之家屬免於前揭困境，減少引發 其他社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之 僱主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生 存權，並保存或重建個人及社會之勞動力。是以職業災害 補償制度之特質係採無過失責任主義，凡僱主對於業務上 災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之 責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最 高法院87年度台上字第1949、233 號裁判意旨可資參照） 。是故，縱被告所辯因夏○○未依正常程序進入舵機房， 致肇系爭事故等情為可採，仍不能因此免除其之補償責任 ，應可確定。 ⒏承上所論，夏○○之系爭事故係職業災害，至堪認定。 ㈡夏○○之平均工資若干？ ⒈按勞雇雙方之關係即為勞動契約關係，指勞工對於雇主， 基於從屬關係，提供職業上勞動力，而由雇主給付報酬之 契約關係（參考民法第482 條）。而報酬即工資係勞工提 供勞務之對價，為勞動契約成立之基本要件，且須符合「 通貨給付」、「直接給付」、「全額給付」、「定期給付 」等原則，此觀勞基法第2 條第1 款：「勞工：謂指受雇 主僱用從事工作獲致工資者」；同條第3 款：「工資：謂 勞工因工作而獲致之報酬，包括工資、薪金及按計時、計 日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及 其他任何名義經常性給與均屬之」；第21條第1 項：「工 資由勞雇雙方議定之。但不得低於最低工資」；第22條第 1 項：「工資之給付，應以法定通用貨幣為之。但基於習 慣或業務性質，得於勞動契約內訂明一部以實物給付之。 工資之一部以實物給付時，其實物之作價應公平合理，並 適合勞工及其家屬之需要」；同條第2 項：「工資應全額 直接給付勞工。但法令另規定或勞雇雙方另有約定者，不 在此限」；第23條第1 項：「工資之給付，除當事人有特 別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次；按件計 酬者亦同」等規定甚明。 ⒉次按勞基法第2 條第3 款所定之「因工作而獲得之報酬」 者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與 」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項 給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般 社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以 雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提 供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定 工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其 名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上 可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入 平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利 ，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、 彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該 項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵 性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未 盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且 非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100 年度 台上字第801 號判決意旨參照）。又依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。本件夏○○○等3 人主張夏○○受僱被告之初， 月薪10萬元，迄至101 年4 月起，調薪至12萬元，夏○○ 之平均工資係11萬元之事實，既經被告以前詞否認，夏郭 月英等3 人就此部分事實，依前揭說明，自應負舉證之責 。 ⒊夏○○○等3 人主張夏○○之平均工資係11萬元之事實， 無非以夏○○○前分別於101 年11月1 、9 日與被告在高 雄市政府勞工局（下稱系爭勞工局）之勞資爭議會議紀錄 （下各稱101 年11月1 日、101 年11月9 日之會議紀錄） 及系爭勞工局調解委員即證人謝○○之證述為據。惟查， 101 年11月1 日會議紀錄（見本院卷第17頁），僅記載「 …勞方主張：…勞方訴求除前已借支外，請資方再給付 270 萬元整願與資方和解，但資方堅持只願給付200 萬元 。勞方每月工資為12萬元，出海期間按月先給付6 萬元， 餘額俟返回後扣減出海期間借支款項後一次全部給付，故 無所謂分紅項目，均為固定薪資。資方主張：勞方家屬訴 求將攜回轉達給公司負責人。…三、決議事項：…㈡訂於 101 年11月9 日上午9 時召開第2 次會議…」，可見夏○ ○○於101 年11月1 日與被告在系爭勞工局，為勞資爭議 調解時，資方（即被告）對勞方（即夏○○○）之主張， 僅表示將轉達夏○○○之意見予公司負責人，而無進一步 之協調事項，且無達成相關共識；101 年11月9 日會議紀 錄（見本院卷第18頁），則記載「…二、事實調查…㈡調 查事實結果：⒈本案曾於101 年11月1 日上午在海洋局召 開協調會議，經本會謝委員○○洽詢海洋局承辦業務科表 示，當日會議中進春公司負責人曾口頭表示，勞方原月薪 為10萬元，但於事故發生前1 個月調整為12萬元，會中未 曾提及分紅一事。另本會第一次會議時，資方出席人員（ 即訴外人王○○先生）曾表示，分紅因容易產生爭執或弊 端，故後來約定採以固定薪制，對勞方採固定月薪制並不 否認。⒉依勞方已受領之安家費與業界慣例之借支推估， 勞方每月平均受領之金額約為10萬元。…四、調解結果： 不成立…」，依該次會議紀錄所示，關於「勞方原月薪為 10萬元」之事實，係謝○○聽聞海洋局之承辦人所述，非 直接與被告之負責人或出席代表確認。又「勞方每月平均 受領之金額約為10萬元」係含安家費及借支所推估，亦難 逕認夏○○每月向被告領取之款項均屬薪資性質。故根據 101 年11月1 日、101 年11月9 日之會議紀錄，並無法認 定夏○○之月薪達10萬元之事實，亦無法證明夏○○曾獲 調薪至12萬元之事實。況參照民事訴訟法第422 條之規定 ，「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所 為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為 裁判之基礎」，遑論兩造前揭在系爭勞工局之調解，尚非 依民事訴訟法所定之調解程序，縱被告於斯時自為不利之 陳述或讓步，更乏依據足得於調解不成立後之本件訴訟中 ，採為有利夏○○○等3 人之認定。 ⒋另夏○○○雖於本院稱：夏○○告知被告之法定代理人羅 ○○要幫其加薪云云（見本院卷第129 頁），惟其並無法 具體說明加薪幅度、時間等相關細節，已有疑義。又謝○ ○雖證述：101 年11月1 日第一次調解時，資方代表係王 正德，勞方主張夏○○每月薪資12萬元，不記得資方如何 表示意見（後改稱：當天王○○有說夏○○採固定薪，係 10萬元），（問：101 年11月1 日之會議紀錄，為何未將 王○○提及夏○○固定薪10萬元之事實列入紀錄內？）伊 已將101 年11月1 、9 日之調解情形混為一談，該2 日除 本案外，尚調解其他案件，詳細情形因間太久，記不起來 。該2 日之調解情形，原則上如會議紀錄所示。…101 年 11月9 日會議紀錄之調查事實結果記載「…謝○○洽詢海 洋局承辦業務科表示，當日會議中…」之會議，係101 年 11月1 日勞方表示夏○○薪資係12萬元，伊計算職災補償 時，需確定薪資數額，同天勞資雙方先去海洋局調解，勞 方說資方在海洋局時已同意夏○○之薪資係12萬元，但至 勞工局調解時，資方不同意該數額，伊乃致電海洋局，要 求詢問本案爭議之承辦人，經海洋局自行轉接，由該局科 長回覆，但伊不知前往海洋局之資方代表係何人。…本案 調解係針對薪資是否固定或分紅制，101 年11月9 日會議 當日並無達成共識等語（見本院卷第131 至134 頁）。謝 ○○係本案在勞工局勞資爭議調解之委員，礙於其就本案 調解當日均有調解他案，且其於102 年8 月6 日本院作證 時，距離101 年11月1 、9 日調解期日，已達9 個月之久 ，衡諸常理，其關於本案調解過程之證述，極有可能參雜 其他案件之事實，而無法如實呈現本案之現況，尚難驟採 。縱認可信，然其已提及101 年11月9 日兩造在勞工局調 解時，單就夏○○採固定薪或分紅制，已無達成共識，兩 造自無可能再就夏○○之固定薪資若干為進一步之討論。 況依其所言，勞方就夏○○之薪資僅片面主張係12萬元， 未曾提及10萬元及調薪過程，顯與夏○○○前揭所言齟齬 ，本院自難逕認夏○○於受僱被告期間之月薪為10萬元、 12萬元各3 個月，平均工資係11萬元之情形。至謝○○於 101 年11月1 日調解期日，因勞資雙方對夏○○之薪資認 知出現差異而電聯海洋局時，僅經海洋局自行轉接，無從 確定與其通話者是否即本案之承辦人，且未確定由何人代 表資方，亦徵101 年11月9 日之會議紀錄無法確實呈現兩 造前在海洋局協調之經過。故謝○○所述亦難為有利夏郭 月英等3 人之認定。 ⒌再者，夏○○首次搭乘系爭漁船出港，係自100 年10月17 日起至101 年4 月1 日止；自101 年4 月17日起搭乘系爭 漁船第2 次出港；夏○○受僱期間，向被告借支如附表一 所示；被告於附表二所示時間，分別給付夏○○如附表二 所示金額等節，均屬兩造所不爭，則夏○○於101 年4 月 1 日第1 次返港後，應知悉被告先前僅按月匯款5 萬元至 夏○○帳戶，倘夏○○於100 年10月受僱被告之初，薪資 已議定為10萬元，夏○○豈有可能於101 年4 月9 、16日 仍持續向被告借支計35萬元，反未先行要求被告依約補足 所欠薪資，可見夏○○對被告依約按月付薪5 萬元，亦予 同意及接受。又被告提出夏○○之領薪表，係以30,300元 為薪資清冊之數額，且夏○○死亡時，經勞保局核付其遺 囑津貼，同以其死亡當月起前6 個月之平均月投保薪資即 30,300元計算乙節，分別有被告101 年度公司領薪表、勞 保局101 年10月24日保給命字第00000000000 號函（下稱 第6760號函）在卷可稽（見本院卷第39、46頁），是被告 以30,300元為夏○○勞保之投保薪資，此與夏○○之5 萬 元月薪相較，約屬相當，則被告辯稱夏○○之薪資係5 萬 元，應認可採。 ⒍此外，郭○○等3 人陳稱：夏○○之薪資係10萬元、12萬 元，非5 萬元，10萬元、12萬元部分就是薪資，未包含其 他項目；夏○○與被告確實無分紅之薪資結構，係固定薪 ；夏○○係固定薪資，非分紅制度；夏○○沒有分紅制度 等語（見本院卷第129 、243 、273 、274 頁）。而被告 則稱：被告與船長、輪機長就分紅約定，係魚獲銷售總金 額扣除管理成本（以銷售總金額10％計算）及作業成本（ 依實際支出計算）餘額之35％，由船長及輪機長按船長5 份、輪機長4 份比例分配；紅利不能列入工資計算，工資 屬經常性給付，紅利要視魚獲量及成本計算，不一定有紅 利等語（見本院卷第253 、274 頁）。且參以許○○亦證 稱：伊擔任系爭漁船輪機長時，薪資係每月固定5 萬元， 如有依公司規定，工作至合約期滿為止，公司會視魚獲量 計算分紅獎金，…，（問：一般期滿多久分紅？）依船員 與老闆口頭約定，伊上一期與被告約定係3 年，其他要視 被告與船員之約定期數若干年，期滿後方得分紅，非以航 海趟數，主要係船員與被告之約定等語（見本院卷第137 、142 頁），足見依漁業慣例所指之分紅制度，乃指由船 東（即被告）提供一切捕漁設備設施及所需資金，船員提 供經驗及勞力，再按漁撈所得扣除成本費用後依各船員職 等（或職稱）分配不同成數之利潤。且紅利之有無，涉及 魚獲銷售額是否足以分攤成本，各船員對於提供勞務之結 果，未必獲有紅利分配之情況。縱視漁獲結果而有「紅利 」可得分配，然此項「紅利」之約定及給付，因與前述「 通貨給付」、「直接給付」、「全額給付」、「定期給付 」等原則不符，自不得據此逕認必屬提供勞務之對價。況 將「紅利」視為工資未必有利於勞工，為杜爭議，勞基法 施行細則第10條第1 款尚特別明文將其排除於「經常性給 與」之外，夏○○○等3 人復無特別舉證證明「紅利」應 列入夏○○工資之計算項目，揭櫫前揭判決意旨，「紅利 」非屬工資，自不應列入計算夏○○平均工資之範疇。 ⒎承上所論，夏○○○等3 人尚無法證明夏○○之平均工資 達11萬元，且本件計算夏○○平均工資不得列入「紅利」 ，則夏○○之平均工資應以5 萬元計算，方屬允當。 ㈢夏○○○等3 人依勞基法第59條第4 款之規定，請求被告為 職災補償，有無理由及數額若干？又被告以不爭執事項㈧為 抵充，及以不爭執事項㈥、㈨所示金額為抵銷抗辯，有無理 由？ ⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡時，雇主除應給與5 個月 平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬40個月平均工 資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如左：⑴配偶 及子女。⑵父母。⑶祖父母。⑷孫子女。⑸兄弟姐妹。但 如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主 支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞基法第59條第4 款定有明文。 ⒉夏○○係夏○○○之夫，及夏○○與夏○○之父乙節，經 兩造所不爭，又承前述，夏○○之系爭事故係職業災害， 且其平均工資係5 萬元，是夏○○之遺屬即夏○○○等3 人，依法可請求職災補償之數額係225 萬元（計算式：45 x5萬＝225 萬）。 ⒊惟按「年滿15歲以上，65歲以下之受僱從事漁業生產之勞 動者，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保 險人」；「第6 條第1 項第1 款至第6 款及第8 條第1 項 第1 款至第3 款規定之被保險人，職業災害保險費全部由 投保單位負擔」；「同一種保險給付，不得因同一事故而 重複請領」；「被保險人在保險有效期間死亡時，除由支 出殯葬費之人請領喪葬津貼外，遺有配偶、子女、父母、 祖父母、受其扶養之孫子女或受其扶養之兄弟、姊妹者， 得請領遺屬年金給付」；「第1 項被保險人於本條例中華 民國97年7 月17日修正之條文施行前有保險年資者，其遺 屬除得依前項規定請領年金給付外，亦得選擇一次請領遺 屬津貼，不受前項條件之限制，經保險人核付後，不得變 更」；「第63條之喪葬津貼，按被保險人平均月投保薪資 一次發給5 個月」；「前項被保險人之遺屬依第63條第3 項規定一次請領遺屬津貼者，按被保險人平均月投保薪資 發給40個月」；「被保險人發生失能或死亡保險事故，被 保險人或其遺屬同時符合國民年金保險給付條件時，僅得 擇一請領」，勞工保險條例第6 條第1 項第5 款、第15條 第1 款、第22條、第63條第1 項、第3 項、第63條之2 第 1 項第1 款前段、第64條第2 項、第74條之2 第3 項分別 定有明文。又按「被保險人死亡，按其月投保金額一次發 給5 個月喪葬給付。前項喪葬給付由支出殯葬費之人領取 之，並以一人請領為限。保險人核定前如另有他人提出請 領，保險人應通知各申請人協議其中一人代表請領；未能 協議者，保險人應平均發給各申請人」，國民年金法第39 條亦有明文。且按「勞工職業災害保險，乃係由中央主管 機關設立之勞工保險局為保險人，令雇主負擔保險費，而 於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保 障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準 此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞動基 準法之勞工職業災害補償之給付目的類同。故勞工因遭遇 同一職業災害依勞工保險條例所領取之保險給付，勞動基 準法第59條但書明定，雇主得予以抵充之」，最高法院99 年台上字第178 號判決意旨參照。 ⒋查，夏○○死亡後，夏○○○等3 人已向勞保局請領職業 傷害死亡給付1,212,000 元、5 個月喪葬費104,400 元及 國民年金喪葬給付86,400元，計1,402,800 元乙節，屬兩 造所不爭，而夏○○於101 年6 月22日死亡，被告申請其 職業傷害死亡給付，經勞保局審核符合職業傷害死亡給付 規定，所請遺屬津貼按夏○○死亡當月起前6 個月之平均 月投保薪資30,300元計算40個月，計1,212,000 元，…。 夏○○死亡喪葬津貼5 個月151,500 元部分，經查夏○○ 已以被保險人身分申領家屬死亡給付喪葬津貼，並經該局 核付104,400 元在案，所請夏○○本人死亡給付之喪葬津 貼5 個月係重複請領，依勞工保險條例第22條規定，不再 給付。次查夏○○死亡時，係國民年金保險被保險人，且 被告亦以支出殯葬費者身分申請國民年金喪葬給付86,400 元，依照勞工保險條例第74條之2 第3 項規定，被告就夏 ○○勞工保險本人死亡給付喪葬津貼151,500 元與國民年 金喪葬給付86,400元僅得擇一請領。綜上，顯依法選擇請 領家屬死亡給付喪葬津貼104,400 元及國民年金喪葬給付 86,400元，合計190,800 元，優於請領夏○○勞工保險本 人死亡給付之喪葬津貼151,500 元乙情，復有該局前揭第 6760號函可參，堪認夏○○○等3 人向勞保局領取之職業 傷害死亡給付、喪葬費及國民年金喪葬給付等項目，均係 因被告負擔保險費，而於夏○○發生職業災害時，使夏○ ○○等3 人依勞工保險條例之規定所請領之相關職業災害 保險給付，揆諸前揭判決意旨，被告得依勞基法第59 條 但書規定抵充之，故被告辯稱夏○○○等3 人此部分所領 之1,402,800 元，依法應抵充夏○○之職災補償金，自屬 可採。 ⒌再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償 期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 179 條、第334 條第1 項前段分別定有明文。 ⒍被告主張伊對夏○○如附表一之借支計55萬元；為夏○○ ○等3 人支付至斐濟機場之機票費158,000 元、護照費2, 700 元，且對夏○○○等3 人給付慰問金5 萬元及奠儀10 萬元，屬其等之不當得利，依法應與伊對夏○○之職災補 償相互抵銷等語，夏○○○等3 人則辯稱：僅奠儀10萬元 ，同意扣抵，至機票費、護照費及慰問金係被告之贈與， 屬臺灣社會習俗之部分云云。 ⒎查，夏○○受僱期間，向被告借支如附表一所示；夏○○ 死亡後，被告為夏○○○等3 人墊付至斐濟機場之機票費 158,000 元、護照費2,700 元，且給付夏○○○等3 人慰 問金5 萬元及奠儀10萬元等節，亦經兩造所不爭，堪認夏 ○○○等3 人已向被告受領借支55萬元、機票費158,000 元、護照費2,700 元、慰問金5 萬元及奠儀10萬元，計86 0,700 元。又夏○○於101 年6 月22日死亡後，已無法再 為被告提供勞務，附表一之借支，即屬夏○○未付出勞務 即無償預先取得之款項，核屬夏○○對被告之不當得利， 夏○○○等3 人為夏○○之繼承人，依法對被告自負有連 帶返還責任至明。另夏○○死亡後，除夏○○○等3 人至 斐濟機場辦理相關後事外，尚有被告之人員王○○隨同乙 節，有旅行業代收轉付收據、被告102 年8 月6 日民事陳 報狀可查（見本院卷第49頁），是被告確有派人自臺灣至 斐濟機場處理夏○○後事，並無由夏○○○等3 人再隨同 到場之必要，難認被告就機票費158,000 元、護照費2,70 0 元具贈與夏○○○等3 人之意思，夏○○○等3 人亦無 提出具體證據以實其說，且未證明有此習慣法存在。則夏 ○○○等3 人辯稱該等部分係被告贈與云云，委無足採。 至慰問金5 萬元部分，夏○○○等3 人並無法說明受領之 法律依據，復無提出此部分習慣法之舉證，依前揭說明， 當併屬對被告之不當得利。故被告依不當得利之法律關係 ，請求夏○○○等3 人返還借支55萬元、機票費158,000 元、護照費2,700 元、慰問金5 萬元及奠儀10萬元，計86 0,700 元，應屬有據。 ⒏依上所論，夏○○之職災補償係225 萬元，惟經抵充勞保 局前揭職災給付計1,402,800 元及抵銷對被告之不當得利 計860,700 元後，已無餘額可資請求（計算式：225 萬元 -1,402,800- 860,700＝-13500）。 六、綜上所述，夏○○之系爭事故雖屬職業災害，惟其依勞基法 第59條第4 款計算之死亡職災補償，經抵充夏○○○等3 人 所領勞保局之職災相關給付，及抵銷對被告之不當得利返還 債務後，已無餘額。從而，原告依勞基法第59條第4 款規定 ，為本件請求，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 15 日 勞工法庭 法 官 何佩陵 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 102 年 11 月 15 日 書記官 秦富潔 附表一 借支 ┌───┬─────┬─────────┬───┐ │編號 │ 日 期 │借支金額（新臺幣）│ 備註 │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │1 │100.10.14 │ 20萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │2 │101.4.9 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │3 │101.4.16 │ 30萬元 │ │ └───┴─────┴─────────┴───┘ 附表二 被告匯款予夏○○ ┌───┬─────┬─────────┬───┐ │編號 │ 日 期 │借支金額（新臺幣）│ 備註 │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │1 │100.11.17 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │2 │100.12.29 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │3 │101.1.16 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │4 │101.2.16 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │5 │101.3.16 │ 5萬元 │ │ ├───┼─────┼─────────┼───┤ │6 │101.5.16 │ 5萬元 │ │ └───┴─────┴─────────┴───┘