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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第113號 原　　　告 即反訴被告　恆聚建設開發股份有限公司 法定代理人　陸卓君 原　　　告 訴訟代理人　劉家榮律師 複代理人　　林易志律師 反　訴被告 訴訟代理人　鄧國璽律師 被　　　告 即反訴原告　鈜森實業有限公司 兼　被　告 法定代理人　蘇美雅 共　　　同 訴訟代理人　陳惠美律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年4 月21日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰肆拾捌萬柒仟叁佰柒拾捌元 ，及其中新臺幣壹佰柒拾玖萬肆仟玖佰陸拾肆元自民國一０三年 一月九日起，其餘新臺幣陸拾玖萬貳仟肆佰壹拾肆元自民國一０ 三年六月十六日，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十四，餘由反訴原告負擔 。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣捌拾貳萬玖仟壹佰貳拾陸元供 擔保後，得假執行；反訴被告如以新臺幣貳佰肆拾捌萬柒仟叁佰 柒拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： ㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法 第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別訂有明文。 ㈡原告擴張原起訴金額、追加民法第597 條第2 項為請求權基 礎、追加請求逾期罰款，被告雖不同意之，然原告請求之部 分金額擴張，核屬擴張應受判決事項之聲明，而追加請求權 基礎及逾期罰款，則與原起訴之基礎事實同一，即均源自兩 造間之履約爭議，二者相關、爭點有共同性、證據資料能為 互用，利用同一程序避免重複審理，紛爭一次解決，堪認有 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，原 告所為訴之追加，均合於前述規定，應予准許。 ㈢反訴原告追加請求部分工程款、保留款、預期利潤損失、不 當得利部分（本院卷二第289 頁），反訴被告固不同意，然 此部分與兩造間之履約爭議相關，利用同一程序避免重複審 理，尚不甚礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，反訴被告所為 訴之追加，亦符前述規定，同應准許。 貳、本訴部分： 一、原告主張 ㈠被告鈜森實業有限公司（下稱鈜森公司）邀被告蘇美雅為連 帶保證人，先於民國100 年11月18日與原告簽訂合約書編號 C06-01之工程合約書（下稱系爭甲約），約定被告鈜森公司 承攬原告位於台南市○○區○○段○○○○○ ○號之「○○（一 ）1 樓景觀、室內石材工程」，工程報酬以實做實算方式計 算；復於101 年10月19日與原告簽訂合約書編號C06-02之工 程合約書（下稱系爭乙約）約定被告鈜森公司承攬原告位於 台南市○○區○○路○段000 號旁之「○○（一）室內石材 工程」，工程報酬以實做實算方式計算。被告鈜森公司就上 述工程，應於原告指定之日期內完工，並驗收合格，否則即 視為逾期，如有逾原告通知之期限開工後工程進度遲緩，原 告認為被告鈜森公司不能依限完工或被告鈜森公司有其他違 反契約之之情事者，原告依系爭甲約、乙約第22條第1 項第 2 款、第5 款規定得不經催告，逕行終止契約。 ㈡被告鈜森公司於開工後就左右側迎賓車道、扇型迴車道、退 縮地坪、往地下室車道地坪、車道斜坡牆面、訪客停車位等 6 工項（即附表一、附表二編號3 、附表三編號1 、2 ，下 稱系爭6 工項）未能於原告指定之期限內完工，經一度展延 仍未完成，已有不能依限完工之遲延給付情事，嗣被告鈜森 公司雖就如左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪等3 工 項於102 年2 月8 日完成，然原告驗收時發現瑕疵，除即要 求被告鈜森公司更換技能低劣之工程人員外，並於102 年3 月1 日、5 日以存證信函限期前來修補，詎被告鈜森公司仍 繼續派遣已遭原告拒絕之工程人員前來施工，亦未依限修補 ，甚至拒絕修補，自102 年3 月1 日起至原告於102 年6 月 21日提起本件訴訟之日止，未曾進場施作，原告依系爭甲約 、乙約第22條第2 款、第5 款約定，得不經催告逕行終止契 約，爰以起訴狀繕本送達對被告鈜森公司為終止系爭甲約、 乙約之意思表示，因上述可歸責於被告鈜森公司之事由致原 告終止契約，而將被告鈜森公司未完成、未施作之工項另委 由第三人施作致增加支出，受有差價損失系爭甲約部分新 台幣（下同）616,288 元（如附表二、三所示，除附表三編 號2 外）、系爭乙約部分4,689,342 元，合計5,305,630 元 ，原告得依系爭甲、乙約第22條第2 項、民法第497 條第2 項、民法第227 條規定，請求被告連帶賠償損害。 ㈢又被告鈜森公司雖於102 年2 月8 日完成部分工項，惟完成 之左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪，經原告驗收發 現有如附表一所示之瑕疵，屢經原告於102 年3 月1 日、5 日以存證信函限被告鈜森公司於102 年3 月11日修補完成， 被告鈜森公司仍未依限修補完成，原告委由第三人修補支出 377,837 元，除得請求被告連帶償還之外，並得請求自102 年3 月11日起至原告起訴後之102 年6 月27日止，共計100 日，按工程總價百分之1 計算之逾期罰款，被告鈜森公司已 完成部分之工程報酬分別為系爭甲約5,460,796 元、系爭乙 約215,022 元，是逾期罰款為5,460,796 元、215,022 元。 ㈣為此依系爭甲、乙約第10條第1 項、第22條第2 項約定、民 法第227 條、第497 條第2 項規定及連帶保證之法律關係， 提起本訴，並聲明：⒈被告應連帶給付原告11,359,285元（ 原告誤算為11,359,225元），及其中5,669,794 元自103 年 4 月23日起、其餘5,689,491 元自103 年11月11日起，均至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保， 聲請宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告既已同意展延完工日，則被告鈜森公司依展延後之期限 完工，即無遲延情事，原告不得再以原訂完工日主張被告鈜 森公司有遲延情事；訪客停車位、往地下室車道地坪、車道 斜坡牆面部分經展延後雖未如期完工，亦非可歸責於被告鈜 森公司；原告所指左右側迎賓車道、扇型迴車道之瑕疵，均 係依原告指示施作之結果，非可歸責於被告鈜森公司，至於 退縮地坪部分，因施工圖說及系爭契約均未約定縫距大小若 干，自無所謂縫距大小不一之瑕疵，被告鈜森公司已依原告 要求更換工作人員，詎原告自102 年3 月1 日起無故拒絕被 告鈜森公司進場施工，被告鈜森公司並無遲延、拒絕修補之 情形，原告不得以被告鈜森公司有系爭甲、乙約第22條第1 項第2 款、第5 款約定之情形為由終止契約，亦不得依系爭 甲、乙約第10條、第22條第2 項約定、民法第227 條規定請 求被告連帶賠償逾期罰款及差價損害，更不能請求被告連帶 賠償瑕疵修補費用。 ㈡原告乃因與被告鈜森公司間就系爭甲約之爭議而無法繼續與 被告合作，因而終止系爭乙約，其終止系爭乙約並不合法， 亦不得請求系爭乙約部分之差價損害等語為辯，並答辯聲明 ：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，聲請宣告 免為假執行。 參、反訴部分： 一、反訴原告主張： ㈠反訴原告已依系爭甲、乙約施作部分工項，依實作實算結果 反訴被告尚有工程款1,943,900 元（僅請求1,941,167 元） 未給付，又反訴被告之前僅就反訴原告請領之工程款給付90 % 而扣10% 之保留款，共計400,742 元，依系爭甲、乙約第 8 條第2 項約定，反訴被告應於使用執照取得後6 個月，經 反訴被告驗收合格，扣除3%保固款後，將其餘保留款即280, 519 元（400,742 ×70% ＝280,519 ）給付反訴原告，系爭 甲、乙約業經原告終止，保留款本不應負有給付條件，縱依 系爭甲、乙約第8 條第2 項約定，反訴被告取得使用執照迄 今亦已超過6 個月，自應給付保留款280,519 元。 ㈡反訴被告自102 年3 月1 日起拒絕反訴原告進場施作，又反 訴被告終止系爭甲、乙約並不合法，致反訴原告因終止而受 有依系爭乙約實作實算所得預期利益之損害，系爭乙約因約 定實作實算，反訴原告並未繼續施作，無法計算將來實作數 量若干，故依反訴被告終止後找第三人就系爭乙約部分之實 作數量，計算反訴原告如繼續履約可能施作之數量及工程款 ，合計19,745,096元，又系爭工程之利潤通常為20% ，即3, 946,019 元，反訴原告僅請求反訴被告賠償因終止而生預期 利潤損失3,145,824 元。 ㈢反訴被告自102 年3 月1 日起拒絕反訴原告進場施作，反訴 原告未及取出暫置工地之石材（木棉紅荔枝面直型板、弧形 板、木棉紅燒面），竟遭反訴被告取用於系爭工程，反訴被 告無法律上原因受有石材之利益，使反訴原告因附合或添附 而喪失該部分石材之所有權，應返還不當得利，木棉紅荔枝 面直型板44,163元、弧形板173,020 元、木棉紅燒面81,151 元，合計298,334元 。 ㈣為此依系爭甲、乙約及民法第266 條第1 項、第267 條、第 511 條但書規定及不當得利之法律關係提起反訴，並聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告5,665,844 元，及其中1,794,96 4 自反訴狀繕本送達翌日（即103 年1 月9 日）起，其餘3, 870,880 元自民事反訴追加狀繕本送達翌日（即103 年6 月 16日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 。⒉願供擔保，聲請宣告假執行。 二、反訴被告則以： ㈠反訴原告請求之工程款，其中用於車道斜坡牆面及花台之新 美利堅桃木石水沖面、亮面，每才單價均為285 元，並非34 0 元；用於花臺、入口中央水景、左右圓弧花台之印度黑亮 面，每才單價為211 元，並非350 元，其餘部分尚未給付之 工程款並無爭執。 ㈡反訴被告雖於103 年1 月16日取得使用執照，惟反訴原告施 作完成部分有瑕疵，且有本訴所主張之違約情事，遭反訴被 告終止系爭甲、乙約，反訴原告未盡契約義務，保留款之請 求條件自不成就，反訴原告請求保留款，並無理由。 ㈢反訴原告對於系爭甲約之履約能力不足，復對於系爭甲、乙 約未能依限完成、改善，而有遲延、逾期、無法完成之重大 違約情節，反訴被告分別於102 年3 月1 日、3 月5 日以存 證信函催告，反訴原告確實有可歸責於己之事由致不能完成 工作，亦無法依限完成改善瑕疵之工作，反訴被告依系爭甲 、乙約第22條之約定終止契約，反訴原告不得異議請求任何 賠償，反訴原告請求因終止而生之預期利潤損失，並非有理 。況且，反訴被告於反訴原告就系爭乙約施作3B、3D浴室後 即未通知反訴原告施作，反訴原告應無預期利潤損失可言， 縱認反訴被告得請求預期利潤損失，利潤應為10% ，並非20 % 。 ㈣依系爭甲、乙約第22條第2 項約定，反訴原告未於3 日內將 到場材料工具清除完畢，視為無條件交由反訴被告使用，是 反訴被告是使用反訴原告置留於工地之石材，並非不當得利 。縱反訴被告應返還此部分石材利益，應以單價每才110 元 ，並扣除工資35元，即75元計算，依反訴被告實際使用數量 ，應返還石材利益為木棉紅荔枝面直型板36,802元（即490. 7 才×75元＝36,802元）、弧形板44,736元（即496.48才× 75元＝37,236元）、木棉紅燒面56,355元（即751.4 才×75 元＝56,355元），合計137,893 元，逾此範圍之請求，並非 有理。 ㈤縱反訴原告得為上述請求，反訴被告除以本訴請求之系爭甲 約瑕疵修補費用377,837 元、差價損失616,288 元、乙約差 價損失4,689,342 元、逾期罰款5,460,796 元、215,022 元 主張抵銷外，並以反訴原告履約過程中經告發扣款3,000 元 主張抵銷，經抵銷後，反訴原告即無餘額得為請求等語為辯 ，並答辯聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願 供擔保，聲請宣告免為假執行。 肆、兩造不爭執事實： 一、本訴部分： ㈠被告鈜森邀被告蘇美雅為連帶保證人，先於100 年11月18日 與原告簽訂系爭甲約，約定被告鈜森公司承攬原告位於台南 市○○區○○段○○○○○ ○號之「○○（一）1 樓景觀、室內 石材工程」，工程報酬以實做實算方式計算；復於101 年10 月19日與原告簽訂系爭乙約，約定被告鈜森公司承攬原告位 於台南市○○區○○路○段000 號旁之「○○（一）室內石 材工程」，工程報酬以實做實算方式計算。被告鈜森公司就 上應於原告指定之日期內完工，並驗收合格。 ㈡原告曾於102 年3 月1 日寄發存證信函通知被告左右側迎賓 車道積水、扇型迴車道石材裁切不平整、石材縫細大小不一 ，限被告於102 年3 月11日前改善及進場施工，被告於102 年3 月2 日收受存證信函。原告復於102 年3 月5 日寄發存 證信函就3 月1 日寄發之存證信函補充通知被告左右側迎賓 車道積水，限被告於102 年3 月11日前改善完成，惟存證信 函因招領逾期而遭退回，被告並未收受。 二、反訴部分： ㈠反訴原告請求之工程款，除新美利堅桃木石水沖面、亮面、 印度黑亮面單價有爭執外，其餘無爭執。 ㈡反訴原告之前請領之工程款，反訴被告僅給付90% 而扣10% 保留款400,742 元。反訴被告已於103 年1 月16日取得使用 執照。 ㈢反訴原告於履約過程中經告發扣款3,000 元，同意於反訴抵 銷。 伍、兩造爭點： 一、本訴部分： ㈠原告就左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪請求瑕疵修 補費用，有無理由？ ㈡原告終止系爭甲、乙約能否請求被告賠償未完成部分、未施 作部分之差價損失？ ㈢被告是否有逾期情事？如是，原告得請求逾期罰款若干？ 二、反訴部分： ㈠反訴原告已完成部分得請求之工程款金額若干？ ㈡反訴原告能否請求保留款？ ㈢反訴原告是否因反訴被告終止契約而受有系爭乙約之預期潤 損失？金額若干？ ㈣反訴原告能否請求反訴被告返還使用石材之利益？金額若干 ？ ㈤反訴被告得主張抵銷之金額若干？經抵銷後，反訴原告仍得 請求金額若干？ 陸、得心證理由： 一、本訴部分： ㈠原告就左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪請求瑕疵修 補費用，有無理由？ ⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或 有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承 攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依 照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作， 其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條定有明文 。準此，定作人得使第三人改善或繼續工作，係以承攬人 不於定作人所定之期限內改善或履行，為其要件。定作人 倘未先定相當期限請求改善或依約履行，自不許其逕自決 定使第三人改善或繼續工作，而請求承攬人負擔費用。 ⒉原告主張被告雖於102 年2 月8 日完成左右側迎賓車道、 扇型迴車道、退縮地坪等3 工項，然經原告驗收發現有如 附表一所示之瑕疵，屢經原告於102 年3 月1 日、5 日以 存證信函限被告鈜森公司於102 年3 月11日修補完成，被 告鈜森公司仍未依限修補完成等情，惟被告否認之，並以 前揭情詞為辯。 ⒊經查： ⑴原告主張被告完成之左右側迎賓車道、扇型迴車道、退 縮地坪等3 工項有如附表一所示之瑕疵，雖據其提出台 灣省土木技師工會103 省土技字第高0159號鑑定報告（ 外放）及存證信函所附照片（本院卷一第32頁背面、第 33頁、第35頁背面）為證，姑且不論被告抗辯瑕疵乃依 原告指示而生或認為非屬瑕疵，原告固於102 年3 月1 日寄發存證信函通知被告左右側迎賓車道積水、扇型迴 車道石材裁切不平整、石材縫細大小不一，限被告於10 2 年3 月11日前改善及進場施工，而被告亦於102 年3 月2 日收受存證信函。惟原告分別於102 年3 月1 日、 5 日拒絕被告進場施作之情，業據證人即被告監工賴福 利到庭證述：之前施作浴室時，因為水管的問題，原告 反應原本師傅工藝不佳，後來講到要換工班，3 月1 日 那天伊帶工頭要到現場施作廁所，因為有換師傅，所以 先帶新工頭到現場，當時前面大門沒有關，伊進入後， 後面守衛過來說上面的人表示不能讓伊等入內施工，過 幾天即3 月5 日被告鈜森公司叫伊帶人過去工地看看哪 些項目需要施作，一樣不能進場，只能在鐵門外面，當 天副所長人有下來，只說是上面交代的，他也不好做人 ，因為無法看現場，所以就帶工人回來，這2 次帶過去 的工人是之前都沒有到場施作過的，當時原告人員均未 對師傅條件表示意見等語明確（本院卷四第113 至115 、213 、216 頁背面），並有照片可憑（本院卷四第12 3 頁），對照原告於103 年3 月28日寄發存證信函予被 告鈜森公司表示：「二、承上，貴公司於3 月1 日所派 前來施作之人員均係本公司曾多次向貴公司反應持續指 派相同之人員前來，本公司自得依兩造所締結之工程契 約第12款之條約內容，拒絕貴公司之不適任人員進入工 地」等語（本院卷四第293 、294 頁），可知原告確實 於102 年3 月1 日拒絕被告鈜森公司進場施作，此外， 原告並未就證人賴福利證述關於102 年3 月5 日請求進 場遭拒事實，有何適切反證，純以證人潘仁德證述沒有 聽工地人員反應3 月5 日賴福利有到場等語，尚難憑採 ，被告已為適當舉證，則原告分別於102 年3 月1 日、 5 日拒絕被告鈜森公司進場施作之事實，應可認定。 ⑵原告於103 年3 月28日寄發之存證信函雖提及被告鈜森 公司持續指派相同施作不良之工程人員前來云云，然依 證人賴福利上開證述，證人賴福利於102 年3 月1 日、 5 日2 度帶工人前往工地，原告人員均未對工人條件表 示意見，上開存證信函內容純係原告訴訟外之陳述，並 不能證明證人賴福利所帶去之工人與原告之前要求更換 者相同，況且，被告依約僅需更換原不適任之工人，而 無提前選送工人予原告挑選，經原告同意後始得僱用之 義務，原告對於證人賴福利2 度到場所帶來之工人是否 為原不適任者，並無舉證，難認原告拒絕證人賴福利進 入係有正當理由，自不得僅因原告於102 年3 月1 日寄 發存證信函限期命被告鈜森公司改善、繼續履約，而認 原告已依法給予、被告鈜森公司改善、繼續履約之期限 ，被告鈜森公司因遭原告拒絕進場而無法於期限內改善 、繼續履約，原告自不符合使第三人改善或繼續工作而 得請求被告鈜森公司負擔費用之要件。 ⑶原告雖又謂：其另於102 年3 月5 日寄發存證信函補充 102 年3 月1 日存證信函之內容，限被告於同一期限（ 即3 月11日）內改善及繼續履約，而被告拒收，已有拒 絕改善或繼續履約之情形云云，然102 年3 月5 日乃因 招領逾期而遭退回，被告並未收受，兩造均無爭執，而 招領逾期未必係因被告基於拒絕修補瑕疵之故意而拒收 所致，原告此部分主張，純屬臆測，尚難遽採。 ⑷證人潘仁德固證述：迎賓車道的石材切割錯誤、不平整 、縫距過大，伊於102 年2 月8 日到工地現場複驗時遇 到被告蘇美雅，伊當場提出要求修補瑕疵，被告蘇美雅 當場拒絕，說不是她的過失等語，然被告否認此情，而 縱認此情屬實，亦為原告寄發102 年3 月1 日存證信函 ，即原告限期改善及繼續履約以前之事實，尚與民法第 497 條限期改善、繼續履約之要件無涉。況且，被告鈜 森公司於102 年3 月1 日、5 日指派證人賴福利前往， 已如前述，顯然被告並無拒絕改善或繼續履約之情形， 自難僅憑證人潘仁德此部分證述即為不利被告之認定。 ⑸原告原限被告鈜森公司於102 年3 月11日改善、繼續履 約，然於該期限內，原告並無正當理由拒絕被告鈜森公 司進場，原告已受領遲延，如原告欲使第三人改善、繼 續履約，非再限期命被告鈜森公司改善、繼續履約，則 不得為之。證人潘仁德嗣後雖於102 年3 月19日與被告 蘇美雅通聯時表示：今天已經102 年3 月19日了，就你 答應我外觀的觀音石完成日期，還有室內石材老早就進 場日期，現在在都沒有回覆行阿。那你這邊是怎麼樣？ 你是不是不打算作了阿等語，然並無限期被告鈜森公司 改善、繼續履約之意思，有譯文可資參照（本院卷四第 300 頁）。縱被告蘇美雅僅答覆：「沒有我跟你約時間 ，我早上也請我們小姐跟你們小姐約時間」、「你時間 上你看你哪時候方便，你請你們劉小姐打電話給我，我 盡量配合你，那你現在跟我講這個，可能也不是三言兩 語可以講完的，那不好意思我現在真的正在開會」、「 我請我們張小姐跟你聯絡」、「我再請我們張小姐跟你 聯絡. . . 約時間好不好」、「你在這樣我等一下可能 要掛電話了，不好意思啦，因為真的在開會啦」等語（ 本院卷四第300 頁），而無給予確定改善、繼續履約之 日期，亦不能據以認定被告鈜森公司拒絕改善、繼續履 約，而為不利被告鈜森公司之認定。 ⒋綜上，原告於102 年3 月1 日寄發存證信函限期命被告鈜 森公司改善、繼續履約，卻又拒絕被告鈜森公司進場，致 被告鈜森工司無法於期限內改善、繼續履約，原告自不符 合使第三人改善或繼續工作之要件，請求被告連帶賠償左 右側迎賓車道、扇型迴車道及退縮地坪之瑕疵修補費用， 並非有理，不應准許。 ㈡原告終止系爭甲、乙約能否請求被告賠償未完成部分、未施 作部分之差價損失？ ⒈按系爭甲、乙約第22條第1 項第2 款、第5 款約定，如乙 方（即被告鈜森公司）有「乙方逾甲方通知之期限尚未開 工或開工後工程進度遲緩，作輟無償或工人機具設備不足 ，甲方認為不能依限完工及品質無法達到甲方要求時。」 、「乙方有其他違反本合約情事者。」情事者，甲方（即 原告）得不經催告，逕行終止並解除契約，乙方不得異議 或請求任何賠償。系爭甲、乙約第12條約定，甲方所派之 監工人員，有監督工程及指示乙方之權，甲方監工人員如 發現乙方駐工地代表人不稱職或工人技能低劣工作怠忽者 ，得隨時通知乙方更換之，乙方不得拒絕或另有要求，倘 所做工程草率、材料質劣或施工錯誤時，得隨時通知乙方 拆除重作，其工材損失概由乙方負擔，若乙方拒不施作則 由甲方替其雇工打除施作，並於當其工程款中以1.5 倍工 資扣回。 ⒉原告主張被告鈜森公司就系爭甲約有系爭6 工項（即附表 一、附表二編號3 、附表三編號1 、2 ）未能於原告指定 之期限內完工，經一度展延仍未完成，已有不能依限完工 之遲延給付情事，嗣被告鈜森公司於102 年2 月8 日完工 之左右側迎賓車道、扇型迴車道、退縮地坪等3 工項，經 原告驗收均有瑕疵，原告除要求更換工人，並限期被告鈜 森公司修補，被告鈜森公司並未更換工人，亦未依限修補 ，甚至拒絕修補，自102 年3 月1 日起至原告於102 年6 月21日提起 本件訴訟之日止，未曾進場施作等情，被告否認之，並以 前揭情詞為辯。 ⒊經查： ⑴原告主張被告鈜森公司就系爭6 工項之原訂完工日及一 度、二度、三度展延之情形，被告固無爭執，惟系爭6 工項之完工期限既經兩造合意展延，即有變更契約內容 之效果，原告謂展延係商業上好意施惠云云，並無可採 。是以，被告鈜森公司就系爭6 工項之給付是否有遲延 情事，應以最後展延期限觀之，不得再以原訂完工日為 履約期限。而系爭6 工項其中左右側迎賓車道、扇型迴 車道、退縮地坪，均於最後展延完工期限即102 年2 月 8 日完工，業據原告自陳在卷（本院卷四第217 頁背面 、第218 、264 頁），原告自不得再謂被告就此部分工 項之履行有遲延情事。 ⑵原告雖主張訪客停車位、往地下室車道地坪、車道斜坡 牆面，被告鈜森公司於最後展延期限仍未完成，然訪客 停車位部分，被告抗辯因原告尚未拆除地坪上的廣告物 ，故無法施作，業據被告提出照片為證（本院卷二第 203 頁），原告對於照片所示情形亦無爭執，則原告顯 未盡定作人之協力義務，提供適當場所供被告鈜森公司 施作，即不能謂原告係因可歸責於被告鈜森公司之事由 而終止契約；而往地下室車道地坪部分，被告抗辯因車 道地板高度落差施作問題，原告對地坪圖仍有意見，直 到102 年1 月10日才變更分割方式，一直無法施作，且 原告就車道之地坪基礎工程尚未完成，又等待原告施作 截水溝，現場仍有守衛室未拆除，被告鈜森公司無法施 作等語，原告對於被告此部分所辯未予爭執，且據被告 提出之照片（本院卷四第125 頁），足見，被告往地下 室車道地坪確有無法依限完成之正當理由；另車道斜坡 牆面部分，被告抗辯僅剩等待原告安裝防水閘門鐵條後 之收尾工項，其餘已於二度展延期限前完成，有鑑定報 告書所附現況照片可佐（外放鑑定報告第27頁編號3 照 片），原告亦未否認此情，則被告就車道斜坡牆面未能 依限未完成，係因等待原告安裝防水閘門鐵條所致，難 認被告有可歸責事由。從而，原告主張被告經展延仍有 3 工項未能完成部分，應非可歸責於被告，亦難以此部 分未完成，即認被告已達無法繼續施作其他工項之程度 ，被告鈜森公司並未拒絕改善或繼續履約，反而係原告 於102 年3 月1 日拒絕被告鈜森公司進場，已如前述， 而原告要求被告鈜森公司更換工人，據證人賴福利證述 ，已經更換，惟進場遭拒，原告以當時並未與賴福利碰 面之證人潘仁德嗣後聽聞工地人員轉述之內容，主張被 告鈜森公司並未更換工人云云，難認可採。原告謂被告 有系爭甲、乙約第22條第1 項第2 款、第5 款之情形， 及履約遲延情事，致原告終止契約，應就終止後原告另 行委由第三人施作所生差價損失負損害賠償責任云云， 並無可採。 ㈢被告是否有逾期情事？如是，原告得請求逾期罰款若干？ ⒈系爭甲、乙約第10條第1 項約定，乙方於開工後，因甲方 認為出工數不足或其他原因使工程進行遲緩，無法配合進 度，而有不能如期完工之虞者，經甲方通告一次如仍不改 善，甲方有權視為「逾期」處理，由通告第二次起按日計 算罰款，每逾1 日罰本合約全部工程總價款的百分之1 ， 並於領款時出具與領款金額同額本票1 只，上述罰款為懲 罰性違約金直至甲方認為已改善為止，且甲方有權將全部 或部分工程以較高承包價委由其他廠商施作，俾最快時間 內完成，甲方因此多付之費用由乙方工程款中（含履約保 證金）優先扣抵，乙方不得異議；若乙方之工程款及履約 保證金不足以扣抵時，則不足部分應由乙方及其連帶保證 人負責理賠。 ⒉原告主張其以存證信函限被告鈜森公司102 年3 月11日善 修補完成，被告鈜森公司未依限修補完成，原告得請求自 102 年3 月11日起至原告起訴後之102 年6 月27日止，共 計100 日，按工程總價百分之1 計算之逾期罰款等情，惟 被告否認之，並以前揭情詞為辯。 ⒊經查：原告於102 年3 月1 日、3 月5 日拒絕被告鈜森公 司進場施工之情，已如前述，則原告受領遲延，自難謂被 告有「經原告通知一次仍不改善」之情形，而該當應給付 逾期罰款之要件，原告此部分請求，自非有理，不應准許 。 ㈣綜上所述，原告依系爭甲、乙約第10條第1 項、第22條第2 項約定、民法第227 條、第497 條第2 項規定及連帶保證之 法律關係，請求被告連帶給付原告11,359,225元，及其中5, 669,794 元自103 年4 月23日起、其餘5,689,431 元自103 年11月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。 ㈤據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 二、反訴部分： ㈠反訴原告已完成部分得請求之工程款金額若干？ ⒈反訴原告請求之工程款，被告雖就新美利堅桃木水沖面、 亮面、印度黑亮面之石材單價有所爭執，然原告於102 年 1 月15日承諾書中已表示「美利堅每才335 元」，有承諾 書附卷可憑（本院卷二第23頁），此部分係針對追加之車 道斜坡牆面及花台，兩造並無爭執，則就追加項目由反訴 原告另行報價，應屬常理，反訴被告嗣於102 年1 月16日 發函反訴原告亦提及「2.依照102.01.15 貴公司所簽定之 承諾書. . . 」等語（本院卷二第185 頁），可見反訴被 告已收受承諾書，反訴被告既於收受承諾書後，要求反訴 原告於期限內完成，足認已有同意承諾書所報新美利堅桃 木水沖面、亮面單價每才335 元之默示意思表示，至於反 訴原告另主張於102 年1 月15日再次更改報價為每才340 元乙節，並無證據可資證明，難予採認，此部分應以每才 335 元計算。至於印度黑亮面，反訴原告主張為嗣後追加 ，與系爭甲約原訂施作位置不同，此節反訴被告並無爭執 ，既為事後追加，反訴原告另行提出報價單，應屬循例之 舉，反訴被告雖爭執其並未同意、簽認此部分報價單，然 反訴被告於收受此部分報價後，並未向反訴原告為保留之 意思表示，即要求反訴原告施作，非無同意報價之默示意 思表示，反訴原告自得以此報價，即每才350 元請求報酬 。 ⒉從而，反訴原告請求新美利堅桃木石水沖面、亮面，應以 單價每才335 元計算，印度黑亮面應以單價每才350 元計 算，加計反訴被告其餘不爭執部分，合計反訴原告已完成 而尚未領取之工程款金額為1,936,321 元（即本院卷四第 6 頁，原總額1,943,900 元，已開發票部分扣減6,190.5 元、追加部分扣減1,388.5 元，合計扣減7,579 元，剩餘 1,936,321 元）。反訴原告既已完成上述金額之工項，且 反訴被告已經受領，自得請求此部分工程報酬，尚不因反 訴被告另抗辯有瑕疵、遲延情事而有異，況且反訴被告於 本訴尚無得請求反訴原告給付瑕疵修補費用、差價損失、 逾期罰款，亦如前述，則反訴原告此部分請求，自應准許 。 ㈡反訴原告能否請求保留款？ ⒈按系爭甲約第8 條第2 項約定：每期請款應給前述估驗款 項之90% （以100%即期支票給付），俟使照取得6 個月後 ，經甲方驗收合格，扣除保固款後，以100%即期支票一次 付清。系爭甲約第20條約定：「本工程自使用執照取得6 個月後開始，由乙方保固2 年，保固款為全部工程總價的 百分之3 ，保固2 年期滿退百分之3 。. . . 」。 ⒉反訴被告之前僅就反訴原告請領之工程款給付90% 而扣10 % 之保留款，共計400,742 元，反訴被告已於103 年1 月 16日取得使用執照，兩造均無爭執，則依系爭前述約定， 反訴被告應於使用執照取得後6 個月，經反訴被告驗收合 格，扣除3%保固款後，將退還剩餘保留款。反訴被告雖爭 執反訴原告有施工瑕疵、未予施作等重大違約情形而遭反 訴被告終止合約，反訴原告之合約義務未盡，自不得請求 退還保留款云云，然反訴被告此部分抗辯，並無可採，業 於本訴得心證理由詳論之，反訴被告既已取得使用執照， 截至本件言詞辯論終結時，更已超過退還7%保留款之期間 ，尤其，契約業經反訴被告終止而向後失其效力，保留款 之條件應已不存在，是反訴原告請求保留款280,519 元， 自屬有理，應予准許。 ㈢反訴原告是否因反訴被告終止契約而受有系爭乙約之預期潤 損失？金額若干？ ⒈民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利 益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須 與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期 之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具 體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益 之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。 ⒉反訴原告雖主張反訴被告自102 年3 月1 日起拒絕反訴原 告進場施作，又反訴被告終止系爭甲、乙約並不合法，致 反訴原告因終止而受有依系爭乙約實作實算所得預期利益 之損害乙節，然反訴被告依民法第511 條，本得隨時終止 契約，自無所謂終止合法與否可言，而反訴原告是否因終 止而生損害，自應由反訴原告舉證證明之。觀之系爭乙約 ，均僅記載單價，並無預估數量（本院卷一第26、27頁） ，反訴原告對於將來實作實算數量，亦尚未估算，此外， 反訴原告所施作工項之性質，均須待反訴被告基礎工程完 成才能開始施作，反訴原告尚不因系爭乙約訂定即當然有 預期利潤，至少需至經反訴被告通知施作或著手準備，始 具客觀確定性。反訴原告並未舉證證明反訴被告使第三人 施作系爭乙約部分，其已開始著手準備、開工，則僅處於 簽約完成之狀態，預期利潤仍非具客觀確定性，難認反訴 原告因此即因終止而受有預期利潤損失可言，反訴原告此 部分請求，自不應准許。 ㈣反訴原告能否請求反訴被告返還使用石材之利益？金額若干 ？ ⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人， 取得動產所有權；因前5 條之規定而受損害者，得依關於 不當得利之規定，請求償還價額，民法第811 條、第816 條分別定有明文。 ⒉反訴原告主張反訴被告自102 年3 月1 日起拒絕反訴原告 進場施作，反訴原告未及取出暫置工地之石材（木棉紅荔 枝面直型板、弧形板、木棉紅燒面），竟遭反訴被告取用 於系爭工程，反訴被告無法律上原因受有石材之利益，使 反訴原告因附合或添附而喪失該部分石材之所有權，應返 還不當得利，木棉紅荔枝面直型板44,163元、弧形板173, 020 元、木棉紅燒面81,151元，合計298,334 元。反訴被 告對於使用部分石材之事實，雖無爭執，然以前揭情詞為 辯。 ⒊經查： ⑴反訴被告依系爭甲、乙約第22條第1 項第2 款、第5 款 約定終止契約，並無理由，已如前述，則反訴被告依同 條第2 項謂反訴原告未於3 天內將到場材料工具清除撤 出工地完畢，視為無條件交付反訴被告使用云云，亦無 可採。反訴被告對於使用石材之事實，並無爭執，則反 訴原告依前述規定，自得請求返還不當得利。 ⑵反訴原告主張伊進場之木棉紅荔枝面直型板數量490.7 才，反訴被告並無爭執，而弧型板之數量，反訴被告雖 認為僅有使用596.48才，然反訴原告業已提出出廠證明 以確定放置於工地現場之數量（本院卷四第62頁），反 訴被告迄今無法就其並未使用之弧型板石材歸還反訴原 告，則反訴原告主張反訴被告已經全數使用即865.1 才 ，應足採認。又反訴原告曾於102 年1 月14日以電子郵 件傳送此部分石材報價及切割圖予反訴被告（本院卷四 第158 至160 頁），反訴被告未曾回覆反對或為保留意 思，嗣後又未經同意自行使用，則反訴被告因此所受利 益，以報價單之單價扣除工資35元計算，亦屬合理，是 以，反訴被告使用反訴原告置留於工地之木棉紅荔枝面 石材應返還不當得利為217,183 元【490.7 ×（125 － 35）＋865.1 ×（235 －35）＝217,183 】。 ⑶反訴原告另主張伊進場之木棉紅燒面石材遭反訴被告使 用751.4 才部分，反訴被告並無爭執，而反訴原告原主 張每才單價143 元，並未舉證證明之，反訴原告嗣同意 以反訴被告不爭執之單價即110 元扣除工資35元計算， 是此部分反訴被告應返還之石材利益為56,355元【751. 4 ×（110 －35）＝56,355】。 ⒋綜上，反訴被告合計應返還石材利益為273,538 元。（21 7,183 ＋56,355＝273,538 ） ㈤反訴被告得主張抵銷之金額若干？經抵銷後，反訴原告仍得 請求金額若干？ 反訴被告雖以本訴請求於反訴主張抵銷，然本訴原告之訴為 無理由，已如前述，即無從於反訴抵銷，至於告發扣款3,00 0 元部分，反訴原告同意抵銷，則反訴原告得請求工程款1, 936,321 元、保留款280,519 元、石材利益273,538 元，合 計2,490,378 元，抵銷告發扣款3,000 元，尚得請求反訴被 告給付2,487,378 元（2,490,378 －3,000 ＝2,487,378 ） 。 ㈥綜上所述，反訴原告依系爭甲、乙約約定、不當得利之法律 關係，得請求反訴被告給付2,487,378 元，及其中1,794,96 4 元自反訴起訴狀繕本送達翌日（即103 年1 月9 日）起， 其餘692,414 元自民事反訴追加狀繕本送達翌日（即103 年 6 月16日），均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應 予駁回。 ㈦反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行 、免為假執行，均核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。 ㈧據上論結，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如 主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 19 日 民事第二庭 法 官 陳宛榆 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 19 日 書記官 莊正彬 附表： ┌─────────────────────────────────┐ │附表一：甲約瑕疵修補費用377,837元（包含附表三編號2之90,940元） │ ├──┬────────┬────────────┬────────┤ │編號│位置 │瑕疵情形 │請求金額 │ │ ├────────┤ │ │ │ │使用石材 │ │ │ ├──┼────────┼────────────┼────────┤ │ 1 │左右側迎賓車道 │石材直向無密貼、正中間有│12,700元 │ │ ├────────┤積水狀況。 │ │ │ │香檳紅復古面 │ │ │ │ │木棉紅燒面 │ │ │ │ │G2000復古面 │ │ │ ├──┼────────┼────────────┼────────┤ │ 2 │扇型迴車道 │石材分割錯誤、分割不平整│64,858元 │ │ ├────────┤、裁切品質不加及鋪貼不平│ │ │ │同上 │整。 │ │ ├──┼────────┼────────────┼────────┤ │ 3 │退縮地坪（不含訪│縫距大小不一。 │209,339元 │ │ │客停車位部分）縫│ │ │ │ │距大小不一 │ │ │ │ ├────────┤ │ │ │ │木棉紅燒面 │ │ │ │ │G2000 復古面 │ │ │ └──┴────────┴────────────┴────────┘ ┌────────────────────────┐ │附表二：甲約未完成之差價損失 │ ├──┬────────┬────────────┤ │編號│位置 │請求金額 │ │ ├────────┤ │ │ │使用石材 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │ 1 │右側花台蓋板 │4,563元 │ │ ├────────┤ │ │ │新美利堅亮面 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │ 2 │右側花台立板 │1,650元 │ │ ├────────┤ │ │ │新美利堅亮面 │ │ │ │新美利堅水沖面 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │ 3 │車道斜坡牆面 │3,828元 │ │ ├────────┤ │ │ │上部立版：新美利│ │ │ │堅桃木水沖面 │ │ │ │下部立版：新美利│ │ │ │堅桃木亮面 │ │ └──┴────────┴────────────┘ ┌────────────────────────┐ │附表三：甲約未施作之差價損失 │ ├──┬────────┬────────────┤ │編號│瑕疵位置 │請求金額 │ │ ├────────┤ │ │ │使用石材 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │ 1 │往地下室車道地坪│50,404元 │ │ ├────────┤ │ │ │木棉紅燒面 │ │ │ │新美利堅桃木復古│ │ │ │面 │ │ │ │香檳紅復古面蘋果│ │ │ │綠 │ │ │ │木棉紅荔枝面 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │ 2 │訪客停車位 │90,940元 │ │ ├────────┤ │ │ │木棉紅燒面 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │ 3 │左側花台蓋板 │3,572元 │ │ ├────────┤ │ │ │新美利堅亮面 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │ 4 │左側花台立板 │12,785元 │ │ ├────────┤ │ │ │新美利堅亮面 │ │ │ │新美利堅水沖面 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │ 5 │一、二樓外牆 │438,801元 │ │ ├────────┤ │ │ │觀音石荔面 │ │ │ │觀音石自然面 │ │ ├──┼────────┼────────────┤ │ 6 │電梯車廂水刀拼花│100,625元 │ └──┴────────┴────────────┘