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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第58號 原　　　告　達利開發建設有限公司 法定代理人　鄭踴謙 訴訟代理人　葉銘進律師 被　　　告　高雄市政府工務局新建工程處 法定代理人　黃榮慶 訴訟代理人　周村來律師 訴訟代理人　周元培律師 訴訟代理人　洪郁婷律師 當事人間給付設計費等事件，本院民國104 年3 月12日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹拾壹萬捌仟壹佰陸拾伍元及自民國一百 零二年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應將臺灣銀行鳳山分行存單號碼A008896 、存款金額新台幣 參拾肆萬捌仟柒佰伍拾元之定期存單質權設定登記註銷後，將上 開定期存單交還原告。 被告應給付原告新台幣貳拾壹萬捌仟柒佰柒拾肆元及自一百零二 年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應給付原告新台幣壹拾柒萬玖仟肆佰壹拾陸元，及自民國一 百零二年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣肆萬元為被告供擔保後，得假執行 。但被告如以新台幣壹拾壹萬捌仟壹佰陸拾伍元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新台幣壹拾貳萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新台幣參拾肆萬捌仟柒佰伍拾元為原告預供擔 保，得免為假執行。 本判決第三項於原告以新台幣柒萬參仟元為被告預供擔保後，得 假執行。但被告如以新台幣貳拾壹萬捌仟柒佰柒拾肆元為原告預 供擔保，得免為假執行。 本判決第四項於原告以新台幣陸萬元為被告預供擔保後，得假執 行，但被告如以新台幣壹拾柒萬玖仟肆佰壹拾陸元為原告預供擔 保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張： 1 原告與被告（合併前高雄縣政府）於民國99年6月22日就「 高52線道路周邊改善工程委託規劃設計案」簽訂勞務採購契 約（下稱甲契約），玆因原告已完成系爭甲契約之規劃設計 工作，並經被告於102 年1 月17日完成驗收，故原告請求被 告給付規劃設計之尾款新台幣（下同）92,590元，及退還原 告於99年6 月15日以現金25,575元方式繳納之履約保證金， 以及將原告於99年6 月3 日提供充作繳納差額保證金之臺灣 銀行鳳山分行存單號碼A008896 、存款金額348,750 元之定 期存單（下稱系爭存單）質權設定登記註銷後交還原告。 2 原告與被告於99年12月1 日就甲工程契約委託規劃設計案後 續監造（擴充）案簽訂勞務採購契約（下稱乙契約），原告 已完成乙契約之監造工作，並經被告於102 年2 月25日完成 驗收，原告自得請求被告給付監造費之尾款162,990 元，並 得請求退還於99年11月19日以提供現金55,784元方式繳納之 履約保證金，共計218,774 元。 3 原告與被告於100 年6 月17日就「橋頭區捷運R22A車站聯外 20米道路開闢及8 米道路拓寬工程（下稱系爭工程）委託規 劃設計案」簽訂勞務採購契約（下稱丙契約），玆因系爭工 程所定施工期限為125 工作天，惟被告自100 年12月27日申 報開工以後迄今已約1 年3 個月，尚未完工，且目前仍處於 停工狀態，而原告已完成設計簽證執行計畫、基本設計階段 及細部設計階段等規劃設計，故系爭工程延宕甚久，實已造 成原告營運成本持續增加，遠超過訂約時所能預見之情況， 原告乃於102 年3 月18日函終止丙契約，並請求被告給付丙 契約之監造費179416元（依施工進度45.32%計算）。爰依甲 、乙、丙契約提起本件訴訟，爰聲明請求判決：㈠被告應給 付原告118,165 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；被告應將臺灣銀行鳳山分行存單 號碼A008896 、存款金額348,750 元之定期存單質權設定登 記註銷後，將上開定期存單交還原告；㈡被告應給付原告21 8,774 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；㈢被告應給付原告179416元，及自本起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：因原告與被告於96年3 月2 日、97年1 月7 日簽 訂「高52線道路拓寬工程委託設計案勞務採購合約書」、「 高52線道路拓寬工程委託設計案後續增購建造服務勞務採購 合約書」，故原告係受被告有償委任處理「高52線道路拓寬 工程」設計及監造事務，自應善盡善良管理人注意義務，處 理受委任事務。詎「高52線道路拓寬工程」完工未久，即於 100 年7 月20日發生路面200 公尺塌陷、路面裂縫及擋土牆 傾斜之瑕疵( 下稱系爭路面坍塌) ，且依鑑定報告得知，設 計監造單位之原告就路面塌陷有「1 、原分析未完整，如原 加勁路段僅作邊坡穩定分析，但超過70度邊坡未見作擋牆分 析。2 、原設計為加勁柔性路堤，任由第三單位變更原道路 設計而未加以安全性檢核。」等之責任歸屬，故原告確有規 劃設計錯誤及監造不實之過失，致被告受有支出13,620,354 元之損害，被告自得依兩造設計契約第13條第8 項第1 、5 款及兩造監造契約第12條第8 項第1 、5 款之約定向原告請 求賠償，另併請求鑑定費用840,000 元。被告以前開對原告 之損害賠償請求債權與原告就甲契約對被告之規劃設計服務 費尾款債權92,590元、履約保證金債權25,575元、乙契約之 監造費尾款債權162,990 元、及履約保證金債權55,784元、 丙契約之監造費用179416元抵銷，抵銷後原告已無餘額，原 告請求上開款項，並無理由等語，並聲明㈠原告之訴駁回； ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項如下： ㈠原告與被告於99年6月22日簽訂甲契約。 ㈡原告已完成甲契約之規劃設計工作，被告並於102 年1 月17 日完成驗收。 ㈢甲契約尾款尚有92590元未給付。 ㈣原告於99年6 月15日給付甲契約之履約保證金25575 元予被 告，原告於99年6 月3 日以系爭存單設定金額348750元之質 權予被告。 ㈤原告與被告於99年12月1 日簽訂乙契約。 ㈥原告已完成乙契約之監造工作，並經被告於102 年2 月25日 完成驗收。 ㈦被告就乙契約尚有尾款162990元未給付，且原告於99年11月 19日給付乙契約之履約保證金55784 元。 ㈧被告應將甲契約之履約保證金及將差額保證金之存單質權設 定登記予以註銷及返還原告，依該契約第11條規定，必待驗 收合格及無待解決事項，而甲契約已驗收合格並無待解決事 項。（本院卷二第12頁） ㈨被告應將乙契約之監造尾款162990元及履約保證金55784 元 返還予原告，依乙契約規定，就尾款部分係驗收合格即可給 付，而履約保證金部分，依乙契約第11條規定係驗收合格及 無待解決事項。 ㈩甲、乙二契約均已驗收合格且無待解決事項。（本院卷二第 12頁） 原告與被告於100 年6 月17日簽訂丙契約。丙契約之施工進 度為45.32%。 丙契約之契約金額為00000000元，扣除保險費100896元及營 業稅509524元為00000000元，而原告已完成丙契約百分之 45.32 ，再依丙契約第3 條價金給付方式（本院卷一第44頁 反面) ，依建造費用百分比法計算，其監造服務費用應為 179416元。( 本院卷二第18頁) 。 四、本件爭點： ㈠原告請求被告給付甲契約之規劃設計服務費尾款92,590元、 返還履約保證金25,575元及將原告於99年6 月3 日提供充作 繳納差額保證金之系爭存單質權設定登記註銷後交還原告， 是否有理由? ㈡原告請求被告給付乙契約之監造費尾款162,990 元及返還履 約保證金55,784元是否有理由？ ㈢原告請求被告給付丙契約之規劃設計及監造服務費用179416 元，有無理由? ㈣原告是否有規劃設計錯誤及監造不實之過失，而致系爭路面 塌陷? 若有，被告以搶修路面之工程費用00000000元及鑑定 費用840000元，共計00000000元，請求原告賠償其損害，並 以之與前述之債權抵銷，有無理由? 五、原告請求被告給付甲契約之規劃設計服務費尾款92,590元、 返還履約保證金25,575元及將台灣銀行鳳山分行存單號碼A0 08896 號，存款金額348750元之定期存單質權設定登記註銷 ，將上開定期存單交還原告，是否有理由? ㈠查原告已完成甲契約規劃設計工作，被告並於102 年1 月17 日完成驗收，此為兩造不爭執，依該契約第5 條之規定，於 工程驗收結算完成時，被告應結算付清契約價金總額，則原 告請求被告給付規劃設計服務費尾款92590 元，為有理由。 ㈡依甲契約第11條保證金一、保證金之發還事由如下：（一） 規定：履約保證金履約驗收合格且無待解決事項後，依規定 無息一次發還。原告已完成甲契約之規劃設計工作，被告並 於102 年1 月17日完成驗收，且兩造就甲契約已無待解決事 項，此為兩造不爭執，原告請求被告返還履約保證金25575 元，為有理由。 ㈢依甲契約第11條差額保證金之發還，同履約保證金，即工程 驗收合格且無待解決事項後，即可發還，又以設定質權之金 融機構定期存單繳納者，以質權消滅通知書通知質權設定金 融機構。原告已完成甲契約之規劃設計工作，被告並於102 年1 月17日完成驗收，且兩造已無待解決事項，此為兩造不 爭執，已如前述，原告請求被告應將99年6 月3 日所提供差 額保證金之系爭存單質權設定登記註銷後交還原告，為有理 由，應予准許。 六、原告請求被告給付乙契約之監造費尾款162,990 元及返還履 約保證金55,784元是否有理由？ ㈠原告已完成乙契約之監造工作，並經被告於102 年2 月25日 完成驗收，此為兩造不爭執，則依乙契約規定，原告請求被 告給付監造費尾款162990元，為有理由。 ㈡依乙契約第11條規定，履約保證金於履約驗收合格且無待解 決事項後，依規定無息一次發還，又保證金之發還事由如下 ：（一）規定：以現金繳納者，以現金發還。原告已完成乙 契約之監造工作，並驗收完成，且無待解決事項，為兩造不 爭執，是原告請求被告返還乙契約之履約保證金約保證金55 ,784元，為有理由。從而，原告依據乙契約，請求被告給付 218774元，為有理由。 七、原告請求被告給付丙契約監造之服務費用179416元，有無理 由? 原告主張已完成丙契約監造工作，其完成比率為百分之45.3 2 ，而丙契約之契約金額為00000000元，扣除保險費100896 元及營業稅509524為00000000元，而原告已完成丙契約百分 之45.32 ，再依丙契約第3 條價金給付方式（本院卷一第44 頁反面) ，依建造費用百分比法計算，其監造服務費用應為 179416元，原告自得請求此監造服務費用，為兩造不爭執， ( 本院卷第18頁、12、13頁) 已如前述，從而，原告請求被 告給付丙契約監造之服務費用179416元，為有理由，應予准 許。 八、原告是否有規劃設計錯誤及監造不實之過失，而致系爭路面 塌陷? 若有，被告以搶修路面之工程費用00000000元及鑑定 費用840000元，共計00000000元，請求原告賠償其損害，並 以之與前述之債權抵銷，有無理由? (一) 工程費用部分：本件被告為釐清系爭路面塌陷之歸責原因 ，委由安力科技股份有限公司（下稱安力公司) 鑑定，並 由該公司於完成鑑定後，提出系爭鑑定，供作參酌。而原 告除於本院101 年度建字第123 號案件（下稱另案) 中爭 執系爭鑑定有關責任歸屬之部分或全部鑑定及鑑定費用負 擔外，均不否認系爭鑑定證據能力，則系爭鑑定有關塌陷 責任原因之鑑定，自得作為認定系爭路面責任歸屬之參酌 依據。又系爭工程係屬道路工程，關於道路工程施作，其 中最底層為路基，其次為底層級配，最後則屬路面層之Ａ Ｃ路面乙節，業據被告陳述綦詳（另案卷六第28頁），並 為原告及新泉營造股份有限公司（下稱新泉公司）不爭執 （另案卷六第28-29 頁），堪予認定。又達茂營造有限公 司( 下稱達茂公司) 施作系爭工程的範圍包括原設計圖路 基（即路面方的擋土牆、土層）及ＡＣ路面乙節，為兩造 不爭執。另關於增築工程部分，達茂公司於新泉公司施作 系爭路面增築工程之前，事實上已完成該路面路基、底層 級配之施作，並舖設部分ＡＣ路面，嗣因新泉公司要在系 爭路面施作增築工程，以改善坡度太陡問題，遂刨除達茂 公司先前施作之ＡＣ路面，將下方級配層整個挖除，再施 作增築路基及底層級配後，由達茂公司舖設最上層的ＡＣ 路面等情，亦據達茂公司於另案陳述綦詳（另案卷六第28 頁、30頁、70頁），且為新泉公司於另案所承認（另案卷 六第28頁、30頁、70-71 頁），復為兩造不爭執（另案卷 六第28頁、70- 71頁），堪認達茂公司依系爭契約施作系 爭工程之範圍，雖包括原設計圖之路基即路面下方的擋土 牆、土層及ＡＣ路面即瀝青混泥土，惟關於增築工程部分 ，係由新泉公司負責施作，達茂公司則於新泉公司施作增 築工程之路基及底層級配後，舖設最上層的ＡＣ路面即瀝 青混泥土。是於認定系爭鑑定關於系爭路面塌陷責任歸屬 時，自應以上開認定事實為判斷依據。又新泉公司係義聯 集團關係企業乙節，為新泉公司所自承（另案卷三第17-1 8 頁、卷五第51頁），並有系爭鑑定記載義聯集團歸責事 由可稽（另案系爭鑑定第12頁），參諸鑑定過程中，鑑定 機關訪問義聯集團代表陳昭宏副總經理及曾士苗主任（另 案系爭鑑定第7 頁），其中曾士苗即為新泉公司工地主任 乙節，據新泉公司陳述綦詳（另案卷五第45頁）；另陳昭 宏係負責處理增築工程者乙節，亦據新泉公司當時董事長 吳承璋證述明確（另案卷二第263 頁），堪予認定。是系 爭鑑定有關記載義聯集團歸責事由之認定，自得作為判斷 新泉公司施作增築工程，應否對於系爭路面塌陷原因，負 擔責任之依據，併此敘明。 (二) 系爭路面塌陷原因分析，關於義聯集團可歸責部分，其中 設計監造為：新作路段未見檢討分析之資料，施工圖說未 見經審核，亦無主管機關或監造單位等同意施工之書面資 料；另營造施工則有：未見同意施工之書面資料等，施作 無合理性等語之記載乙節，有系爭鑑定（另案外放鑑定書 第12頁）可稽。新泉公司固抗辯：施工書面資料是否齊備 ，與實際施工是否造成路面塌陷，係屬二事，縱有資料不 齊備之程序未周，亦不足遽認施作工程之瑕疵，故系爭鑑 定逕以書面資料未齊，推論新泉公司就路面塌陷，具有可 歸責原因，顯不可採云云。惟參酌系爭鑑定關於系爭路面 塌陷原因，於鑑定結果及分析處載明：「．．另高52線里 程3K+700~4 K+023路面（即系爭路面）塌陷原因主要是加 勁擋土牆上方額外加載問題所致．．」（鑑定書第9 頁） 等語，堪認系爭路面塌陷與該路段上方額外加載有關。而 新泉公司施作之增築工程，即於系爭路面所在路段進行施 工加載、增築路基，以改善路面坡度太陡問題，已徵新泉 公司施作增築工程，增築路基、加載路面厚度，係造成系 爭路面塌陷之原因；暨於路面塌陷原因欄施工方面載明： 義聯集團改變坡度施工，造成加載、增加道路負荷（鑑定 書第11頁）乙節，尤見新泉公司施作增築工程，增築路基 、加載路面厚度，確屬系爭路面塌陷之原因。 (三) 另案為釐清系爭鑑定所鑑定塌陷範圍是否及於達茂公司按 原設計圖施作之路基？或僅及於新泉公司施作系爭路面增 高路基部分，另案函請安力公司補充鑑定（另案卷二第21 9 頁），經安力公司復函補充說明：鑑定範圍為新泉公司 施作增高路基部分，有明顯沉陷及擋土牆側移等破壞現象 ，至達茂公司按原設計圖施作路基部分，則未發現有明顯 變形破壞現象乙節，有該公司102 年4 月30日( 102)安顧 技字第000000000 號函附卷（另案卷二第244 頁）可稽， 堪認系爭路面塌陷範圍，係由於新泉公司施作增高路基即 增築工程部分，有明顯沉陷及擋土牆側移等破壞現象，此 適與前述系爭鑑定結果及分析處載明：「．．另高52線里 程3K +700~4K+023路面（即系爭路面）塌陷原因主要是加 勁擋土牆上方額外加載問題所致．．」等語，亦指明新泉 公司於系爭路面所在路段施作增築工程，增築路基、加載 路面厚度，為造成路面塌陷之原因相呼應。據上，堪認新 泉公司施作增築工程，增築路基、加載路面厚度，導致路 基明顯沉陷及擋土牆側移，為系爭路面塌陷之原因。 (四) 達茂公司於新泉公司施作增築工程期間，除於增築工程完 成後，舖設ＡＣ路面外，並未負責其他任何工程施作，原 告亦未同意負責工程設計、監造或提供原契約設計資料等 情，業據達茂公司及原告陳述綦詳（另案卷五第125 頁、 卷六第13頁、49頁-50 頁、70-71 頁），核與證人即新泉 公司董事長吳承璋、達茂公司副總經理呂文華、原告監造 之設計部經理張志成及高雄縣政府工務處長陳存聰證述相 符（另案卷二第261 至269 頁) 。雖證人即高雄縣政府土 木科承辦系爭工程人員杜新景證述：「當時我們有問過設 計監造單位原告及承包廠商達茂公司，他們認為並不會影 響工程的後續使用及安全性，所以都同意由新泉公司去施 作，當時我有考慮兩段路基介面上的整合，及後續的保固 責任，介面的整合原告設計監造單位有承諾會去注意。後 續保固是達茂公司有同意概括承受保固責任」（另案卷二 第255 頁）云云，惟其證述與吳承璋、呂文華及張志成證 述不符，亦與高雄縣政府當時工務處長陳存聰證述：當時 其他廠商營造、監造都沒有表示什麼，新泉公司進場施作 期間，原告、達茂公司並無跟高雄縣政府或向證人報告， 會議中，原告並未表示如果新泉公司負責施作增築工程要 負責什麼，原告在會議討論中，並無答應要負責增築工程 的那個部分的工作等語（另案卷二第261-262 頁）相異， 已難採信。審酌達茂公司及原告當時分別為系爭工程之營 造及設計監造廠商，於陳存聰以業主高雄縣政府工務處長 身分通知至縣府開會，討論新泉公司無償施作增築工程時 ，彼等雖知增築工程施作內容，係就達茂公司已完成部分 道路工程，予以增築路基、加載道路，本不在系爭契約及 系爭設監契約範圍內，原得拒絕出席，然或基於廠商身分 ，依通知與會，尚屬情理內之舉，除於會議中明白表示， 就增築工程，願依原來契約各負營造或設計監造責任外， 尚難僅以單純與會列席之事實，即應課以須就增築工程， 按原來契約各負營造或設計監造之責。而依陳存聰之證述 ，既可證實原告於會議中，未就增築工程，表示按原來契 約負設計監造之責，則彼等在場，充其量僅是對於陳存聰 代表業主與新泉公司協商由該公司施作增築工程，有此認 知，自難認彼等已同意就增築工程，願依原來契約負設計 監造之責，故杜新景之證述，尚難為有利於新泉公司之認 定。其次，原告於新泉公司施作增築工程之前或施作期間 內，均未提供原契約設計監造資料予新泉公司乙節，亦為 新泉公司所自承（另案卷五第265 頁）。此外，參以新泉 公司於施工期間，係自行於工地現場施工、監工，自行製 作日報表、相關試驗報告及回填土方乙節，亦據該公司自 承無訛（另案卷三第163 頁、卷六第70-71 頁）。末者， 新泉公司與被告間，就新泉公司施作增築工程，既係成立 無償委任關係，則於無償委任關係存續中，亦難認原告會 以被告代理人或使用人之身分，參與增築工程的設計或監 造。 （五) 本件系爭鑑定固鑑認原告有上開歸責事由，惟參酌原告並 未同意就增築工程，願依原來契約負設計監造之責，且於 新泉公司施作增築工程之前或施作期間內，均未提供原契 約設計監造資料予新泉公司乙節，如前所述；佐以新泉公 司於施工期間，自行於工地現場施工、監工，自行製作日 報表、相關試驗報告及回填土方乙節，據該公司自承無訛 ，亦如前述；暨新泉公司施作增築工程，增築路基、加載 路面厚度後，因負荷過大，造成路基明顯沉陷及擋土牆側 移，始為導致系爭路面塌陷之原因乙節相互以觀，自難謂 原告就系爭路面塌陷，應負設計監造責任。而按原告既不 負上開設計監造責任，其就新泉公司施作增築工程，造成 系爭路面塌陷之疏失，自亦不負營造、設計監造之部分疏 失責任。是被告援引系爭鑑定認為原告具有：1 、原分析 未完整，如原加勁路段僅作邊坡穩定分析，但超過70度邊 坡未見作擋牆分析。2 、原設計為加勁柔性路堤，任由第 三單位變更原道路設計而未加以安全性檢核云云，即屬無 據。此外，系爭鑑定就原告部分，固指出該公司具有：原 分析未完整，如原加勁路段僅作邊坡穩定分析，但超過70 度邊坡未見作擋牆分析之歸責事由，惟經另案將原告提出 之系爭工程加勁路堤穩定分析計算書，送請安力公司補充 鑑定（另案卷二第219-227 頁），據安力公司復函稱：原 設計加勁路堤穩定分析計算書，無路基加高後整體穩定分 析計算書，所以僅看見原設計安全係數符合規範要求，卻 未見路基增高後整體穩定安全係數（見卷二第278-1 頁） 等語，足見系爭鑑定指摘原告具有原分析未完整等歸責事 由，係針對新泉公司施作增築工程路基增高部分，惟原告 並未同意就增築工程，依原來契約負設計監造之責，且於 新泉公司施作增築工程之前或施作期間內，亦未提供原契 約設計監造資料予新泉公司，已如前述，足見增築工程之 路基增高，並非原告設計監造範圍。從而，系爭鑑定再以 原告未提供增築工程路基增高部分之整體穩定安全係數， 鑑認原告具有歸事由，難予採信，益徵被告此部分之抗辯 ，並無依據。 （六）綜上，被告抗辯原告就系爭路面發生坍塌，有規劃設計錯 誤及監造不實之過失，應依系爭設計契約第13條第8 項第 1 、5 款及系爭監造契約第12條第8 項第1 、5 款負損害 賠償責任，賠償被告因系爭路面塌陷所支出之工程費用00 000000元，並無理由。 （七）鑑定費用部分：被告抗辯兩造及各有關單位於100 年8 月 17日召開會議（下稱系爭817 會議），會議結論為：「經 協商本工程設計、監造及施工等單位皆同意由本處委託高 雄市土木技師公會辦理高52全線鑑定以釐清相關單位所負 責任，鑑定費由本處先行支付，俟鑑定結果再依責任分擔 比例由各單位繳回本處。」( 參照另案卷原證15、15-1 ) ，而合意以高雄市土木技師公會為鑑定機關，鑑定費用由 被告先行支付，俟鑑定結果，再依責任比例負擔由各單位 繳回被告。惟嗣後因系爭鑑定案之預估費用為1,247,40 0 元，依法應辦理公開招標，乃經公開招標程序後，委託 得標廠商安力公司辦理系爭鑑定案。兩造及各有關單位於 100 年12月8 日召開鑑定前討論會議(下稱系爭128 會議) ，會議結論為：「1 、各單位對鑑定團隊所提之鑑定小組 五位技師、相關鑑定辦理方法及時程均無意見，且願意配 合12月20日前協助提供相關資料以供鑑定單位參考。…6 、鑑定報告複審仍請依契約規定由技師公會辦理。」( 另 案卷原證17) ，故原告已於會議中表示同意由安力公司辦 理鑑定，足見系爭128 會議為系爭817 會議之延續，原告 同意鑑定機關變更為安力公司，鑑定報告須送技師公會複 審，鑑定費用仍依原約定由被告先行支付，俟鑑定結果， 再依責任比例負擔由各單位繳回被告。則安力公司鑑定報 告既經台灣省土木技師公會依複審程序審查同意認證( 另 案卷原證19) ，則被告就已先行支出之鑑定費用840,000 元，依系爭817 會議及系爭128 會議之約定請求原告給付 鑑定費用840,000 元等情，原告則主張：鑑定機關未經原 告同意，被告不得依系爭會議約定，請求給付鑑定費用等 語。 (八) 經查，被告、達茂公司、原告及義聯集團均同意委由高雄 市土木技師公會鑑定，以釐清全線瑕疵及系爭路面塌陷責 任歸屬，並先由被告支付鑑定費，俟鑑定結果，再依責任 分擔比例由各單位繳回乙節，有系爭817 會議在卷（另案 卷二第41頁）可稽，固堪認兩造均同意由市公會鑑定責任 歸屬。嗣因委由市公會鑑定所需費用預估為1,247,400 元 ，被告依法應辦理公開招標（另案卷二第70頁），經公開 招標程序後，得標廠商為安力公司，故由該公司辦理鑑定 事宜。被告隨於100 年12月8 日召集安力公司、達茂公司 、原告及義聯集團，進行鑑定前討論會議，討論議題即為 安力公司如何進行鑑定事宜，並於會議中作成結論：「1. 各單位對鑑定團隊所提之鑑定小組5 位技師、相關鑑定辦 理方法及時程均無意見，且願意配合12月20日前協助提供 相關資料以供鑑定單位參考。．．6.鑑定報告複審仍請依 契約規定由技師公會辦理」乙節，有系爭128 會議在卷（ 另案卷二第71至73頁）可稽，並經上開與會代表簽名確認 ，已徵兩造於系爭128 會議中，確實達成由得標廠商安力 公司進行鑑定事宜之結論。此參諸系爭鑑定內容記載，達 茂公司、原告及義聯集團於安力公司鑑定過程中，亦確實 依系爭128 會議結論第1 點，配合鑑定（鑑定書第5-7 頁 ）。本院審酌安力公司進行鑑定，並未違反系爭會議約定 ，參以系爭鑑定結論，並經台灣省土木技師公會依複審程 序審查同意認證，有該公會101 年1 月12日( 101)省土技 字第0175號函附卷（見卷二第87頁）可稽，尤見系爭鑑定 之作成，尚符合系爭128 會議結論第6 點之協議，足見系 爭128 會議係屬系爭817 會議之延續，則系爭817 會議結 論，鑑定費由被告先行支付，俟鑑定結果，再依責任分擔 比例由兩造負責繳回，自仍有拘束兩造之契約效力。從而 ，原告抗辯：安力公司之鑑定，未經原告同意，被告不得 依系爭會議約定，請求給付鑑定費云云，尚難採信。 (九) 又系爭路面塌陷之責任歸屬，依前揭認定所示，既應由新 泉公司全部負責，則被告依系爭會議約定，請求原告給付 鑑定費，洵屬無據。又系爭鑑定鑑認之對象，包括系爭工 程全線現況瑕疵及系爭路面塌陷原因探討檢驗兩部分，本 院認其中針對全線瑕疵鑑定部分，與系爭路面塌陷責任歸 屬無涉，故關於此部分鑑定所生費用，被告尚不得依系爭 會議約定請求權，請求原告公司給付。 (十) 綜上，被告依據系爭會議約定，請求原告給付其墊付之鑑 定費用840000元，並無理由。 (十一) 原告就系爭路面塌陷，並無規劃設計錯誤及監造不實之 責，自無庸賠償被告搶修路面之工程費用00000000元及 鑑定費用840000元，共計00000000元，則被告請求原告 賠償，並以之與前述之債權抵銷，並無理由。 九、原告請求被告應給付甲契約之規劃設計服務費尾款92590 元 及返還履約保證金25575 元( 以上共計118165元) 及自起訴 狀繕本送達之翌日即102 年4 月18日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，及被告應將臺灣銀行鳳山分行存單號 碼A008896 、存款金額348,750 元之定期存單質權設定登記 註銷後，將上開定期存單交還原告，及被告應給付乙契約之 監造費尾款162990元及返還履約保證金55784 元( 以上共計 218774元) ，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年4 月18日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。及被告應給付 原告丙契約之監造服務費179416元，及自本起訴狀繕本送達 翌日即102 年4 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息 為有理由，應予准許。 十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 十一、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 30 日 民事第四庭法 官 朱玲瑤 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 30 日 書記官 林雯琪