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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第86號 原　　　告　大謙營造有限公司 法定代理人　阮文凱 訴訟代理人　楊昌禧律師 訴訟代理人　梁育誠律師 被　　　告　仁興營造有限公司 法定代理人　吳自壽 訴訟代理人　黃正男律師 當事人間損害賠償事件，本院民國103年6月5日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹仟參佰肆拾貳萬柒仟參佰肆拾壹元及自 民國一百零二年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決於原告以新台幣肆佰肆拾捌萬元供擔保後得假執行。但被 告如以新台幣壹仟參佰肆拾貳萬柒仟參佰肆拾壹元為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告原為曜裕營造有限公司（於民國101 年7 月 18日變更為大謙營造有限公司），其於96年7 月24日向訴外 人臺灣省高雄農田水利會（下稱水利會）承攬「下坑中排治 理改善工程」（下稱系爭工程），被告復於96年7 月25日向 原告承攬系爭工程，並約定保固期間自水利會驗收日起算3 年即97年4 月11日起至100 年4 月10日止（下稱系爭工程合 約）。嗣系爭工程合約完工後，竟於保固期間內即97年6 月 間發生兩邊擋土牆傾斜，是被告自應依約負保固責任，惟被 告卻拒絕依約履行保固責任，原告遂委請訴外人正林土木包 業予以修復改善，並支出工程費用新台幣（下同）14,037,6 64元(如附表二所示)。為此，爰依系爭契約第7 條及民法第 227 條規定提起本訴，爰聲明求為判令：㈠被告應給付原告 14,037,664元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：原告提出之原證三工程契約非兩造合意簽訂，係 某訴外人盜用被告印章所為。依原證二之工程契約第43條約 定得知，系爭工程之瑕疵或損壞，係非不可抗力，且為工作 不良、材料不佳所致，始符合保固要件，然因原告尚未舉證 係非不可抗力，且為工作不良、材料不佳所致，顯見原告請 求，並無理由。另依原證八工程契約所示，其中詳細價目表 如附表一記載之工程項目⒊外環水道清淤土、⒋道路泥土清 除及AC路面補修、⒌基地鄰近魚池修復、⒍0K+00~0K+40 基 地租用及地上物補償，地上物清除整地還原（界址擋土牆施 設），均非保固範圍，亦無保固所必要。至於工程項目⒓鋼 筋及組立彎紮（單價21元）、⒔預拌混凝土210KG/CM2 （單 價1640元）部分，則因日前被告對外採購同品項材料，鋼筋 單價係16.4~16.6 元、混凝土為1304.76 元，且依被告101 年12月28日承攬水利會之獅子頭圳二幹線清水中排等改善工 程之水利會廠商工程估價單，210KG/CM2 預拌混凝土及澆注 為1409.40 元、鋼筋及加工組立費19元，顯均遠低於原告就 系爭工程發包單價。又附表一之詳細價目表與附表二之決算 明細表上，數量完全一致，其中編號10、12、13、14項之單 價竟爆增，足徵原告於詳細價目表、決算明細表上確有虛增 工程單價情事。再者，附表二編號12記載鋼筋使用高達116, 768 公斤，加以先前被告又曾於其上配置H型鋼支撐約10,00 0公斤，故如打除既有構造物，鋼筋加H型鋼回收至少即有12 6,768 公斤，若扣除以耗損回收9 成計，每公斤回收價10元 ，亦可獲利1,950,912 元，是此部分亦應可填補發包支出之 損失，應可扣除。綜上，詳細價目表或決算明細表上，以小 計核算之工程管理費（2%）、包商利潤（5%）、稅金（5%） ，均需應扣除虛增及回收利益後遞減之，從而，原告請求14 ,037,664元，自無理由。為此，爰聲明求為判令：㈠原告之 訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一) 原告於96年7 月24日向訴外人水利會承攬系爭工程，被告 復於96年7 月25日向原告承攬系爭工程，並約定保固期間 自水利會驗收日起算3 年即97年4 月11日起至100 年4 月 10日止）。 (二) 系爭工程完工後，於保固期間內即97年6 月間，系爭工程 兩邊擋土牆傾斜側移。 四、本件之爭點： ㈠系爭工程於97年6 月間發生之兩邊擋土牆傾斜側移之瑕疵 ，是否因被告未按圖施工、施工不良所致? 被告應否負保 固責任？ ㈡如是，原告得向被告請求保固修繕金額若干？ 五、系爭工程於97年6 月間發生之兩邊擋土牆傾斜側移之瑕疵， 是否因被告未按圖施工、施工不良所致? 被告應否負保固責 任？ (一) 原告主張：系爭工程完工後，於保固期間內即97年6 月間 發生兩邊擋土牆傾斜，依原證三兩造契約第7 條約定（本 院卷一第25頁) ，被告應依約負保固責任，原告請求被告 依約負保固責任，被告竟拒絕，原告乃就上開擋土牆傾斜 委請訴外人正林土木包業予以修復改善等語。被告抗辯， 原告提出之原證三契約非兩造合意簽訂，係訴外人盜用被 告之印章所為，依被證二( 本院卷一第184 至186 頁) 之 工程契約第43條，就系爭工程之瑕疵或損壞，係非不可抗 力，且為工作不良、材料不佳所致，始符合保固責任，原 告未舉證證明本工程之兩邊擋土牆傾斜側移，係非因不可 抗力，且為被告工作不良或材料不佳所致，原告請求被告 負保固責任，自無理由。 (二) 經查，兩造合意成立之工程契約應為原證三之工程契約， 而非被證二之工程契約。蓋： 1 依原證三工程契約第5 條付款辦法約定：「本工程承包部分 完成，經業主驗收合格後一次或分次付清。」，由此足見， 依上開約定，兩造係於業主即高雄農田水利會驗收合格後， 始給付工程款。反觀被證二工程契約第8 條付款辦法係約定 ：「乙方（被告）應按高雄農田水利會一般條款估驗之規定 辦理。俟甲方（原告）領取高雄農田水利會估驗款三日內（ 銀行營業時間）付給乙方並開立發票給甲方，乙方每次領取 金額為甲方向水利會領款之95% 」，由此足見，依該約定， 被告於每期估驗後，即得向原告請款，並開立發票。惟查， 系爭工程契約金額為00000000元，係於97年4 月11日驗收合 格，結算總金額為00000000元，驗收扣款514518元，此為兩 造不爭執，並有驗收證明書可證( 原證四，本院卷一第26頁 ) ，而原告係於97年4 月25日一次給付工程款共計00000000 元(00000000 ＋0000000)予被告，此有匯款申請書可證（原 證十五，本院卷一第163 頁），被告亦開立發票交予原告收 受，此有統一發票可證（原證十六號，本院卷一第164 頁） ，並非被告於每期估驗後，即向原告請款，並開立發票。由 此可知，原告係依原證三第5 條付款辦法之約定，付款予被 告，而非依被證二工程契約第8 條付款辦法之約定為之。 2 被告抗辯：原證三之工程契約上，被告之印章雖為真正，然 該印章曾放在原告原法定代理人李春生處，係經盜用，該份 契約並非兩造合意成立之契約云云，原告則否認有保管被告 印章及盜用之事實，且證人李春生於本院證述：因為被證二 之契約被告沒有拿印章來蓋，且是草案，所以不算數，所以 才有原證三之契約，且原證三之印章也是被告親自蓋的，兩 造是以原證三的契約為主，被告並未將印章交由伊保管，另 外為了釐清保固責任，原證三之契約寫的比較清楚，被證二 同樣也有註明保固等語，此有本院103 年5 月22日筆錄可證 (本院卷二第37、38頁) ，且被告就印章被盜用一節，未舉 證證明，自難採信其抗辯。 3 綜上，兩造合意成立之工程契約係原證三號工程契約，而非 被證二之工程契約，被告未依被證二工程契約之約定請款， 而依原證三之工程契約約定受領款項，已如前述，因此，被 告抗辯原證三之工程契約係原告事後杜撰，與事實不符，自 不足採。 (三)保固責任範圍： 1 依原證三契約第7 條約定，保固責任應由乙方( 被告) 負責 ：本工程之保固為自全部完工經驗收合格之次日起，至一般 條款規定之保固期限屆滿止( 指乙方仁興公司向甲方曜裕公 司，所承攬高雄農田水利會下坑中排治理改善工程要經高雄 農田水利會驗收日起滿三年止，為保固期限，依甲方曜裕公 司向高雄農年水利會承攬工程，保固三年期限為準) ，此有 工程契約書可證(本院卷一第25頁)。 2 又上開保固責任之約定，雖未明示記載被告之保固責任，係 除不可抗力之原因外，倘工程一部或全部有瑕疵或損壞，經 明係由工作不良、材料不佳所致者，應由廠商無條件於期限 內依照圖說負責修復等語，然依工程瑕疵發生之原因多端， 非全可歸責於廠商，一般而論，工作物發生損裂、坍塌、功 能或效益不符合契約規定等情事之原因，有下列四種：⑴可 歸責於廠商：例如施工不良。⑵可歸責於業主：如指示不當 或不當使用。⑶可歸責於第三人：例如遭第三人故意破壞。 ⑷不可抗力：例如天災、地變、正常零件耗損。而依一般工 程慣例，工程契約之保固約定，保固範圍應僅限於因可歸責 於廠商之事由所造成之瑕疵，果可歸責於業主之使用不當， 或不可抗力之天災，則非保固之責任範圍，是本件契約雖未 明定保固責任之範圍，然亦應為如上之解釋，始符合公平原 則，即被告所應負之保固責任，亦應除不可抗力原因外，於 可歸責於被告之工作不良或材料不佳所致時，始負契約之保 固責任。 (四) 系爭工程擋土牆傾斜，是否被告未按圖施工、施工不良所 致? 被告應否負保固責任? 1 原告主張：系爭工程發生擋土牆側移之瑕疵，係因被告未按 工程契約圖說施工及施工不良所致，依契約自應負保固責任 等語。被告則抗辯：系爭工程之瑕疵，係因不可抗力所致， 原告並未舉證被告未按圖施工，工作不良或材料不佳致生系 爭工程之瑕疵等語。 2 經查，原告於96年7 月24日水利會承攬系爭工程，被告於96 年7 月25日向原告承攬系爭工程，系爭工程完工後卻於97年 6 月間即發生兩側擋土牆側移之瑕疵，此有水利會97年6 月 24日高農水工字第0000000000號函及附件，99年2 月4 日高 農水工字第000000000 號函及照片（原證五、六號，本院卷 一第27至30頁)足憑。 3 系爭工程發生上開擋土牆側移之瑕疵，係因被告未按原告與 水利會之工程契約圖說施工及施工不良所致，分述如下： ⑴ 依系爭工程之設計圖說，系爭擋土牆之鋼筋應施作二排 ，鋼筋間距20公分，且擋土牆基礎厚度為50公分，此有 設計圖說（原證二十三號，本院卷一第293 頁）可按， 然原告委請正林土木包工業施工，將系爭擋土牆打除， 卻發現系爭擋土牆之鋼筋未按設計圖說施作二排，僅施 作一排，鋼筋間距逾20公分，擋土牆基礎未達設計50公 分厚度，及擋土牆基礎及牆腳施工結合不良等情事，有 照片（原證二十四號，本院卷一第294 至298 頁）可按 ，且經證人林明田於本院審理時證述：「（問：你施作 時，拆掉原來的擋土牆，有無發現與原來的設計圖不符 或是施工不良情形？）我們挖的時候，有發現基礎下方 他們只有施作2 、30公分，後來水利會的設計圖要求我 們施作50公分，... 。」、「就是因為被告有點偷工減 料，所以綁鋼筋的數量比較少。」（本院103 年5 月22 日言詞辯論筆錄），足資證明，因此，被告確係未按圖 施工及施工不良，而致系爭工程之瑕疵，殆無疑義。 ⑵水利會亦認定系爭工程之瑕疵係因未按原合約圖說施工、 施工不良所致，分述如下： ①水利會103 年2 月14日高農水工字第0000000000號函（ 本院卷一第278 、279 頁）說明三記載：「貴院詢問㈡ 中，本會97年6 月24日高農水工字第0000000000號函主 旨所示之『擋土牆側移』與102 年5 月24日高農水工字 第0000000000號函說明二所指之『現場破壞』，經詢問 相關承辦人後表示，亦同為『擋土牆側移』之意。」等 語，由此足見，原證五號所示之擋土牆側移，與原證十 八號函文所指之現場破壞，係同一狀況，即擋土牆側移 。而原證十八號函文說明二已明載：「有關『96年度下 坑中排治理改善工程』乙案，係前因原曜裕營造有限公 司執行保固修復中，發現現場破壞之原因，為施工中該 公司未按原合約圖說施工導致破壞。」，是系爭工程之 擋土牆側移即係因未按原合約圖說施工所致。 ②上開103 年2 月14日函文說明三又記載：「因於102 年 2 月時進行擋土牆修復工程時，因開挖擋土後方土方， 至牆身與基礎交界，發現原施作牆身與基礎有明顯之裂 縫... 遂迅速函知廠商，且當時廠商允諾修復，並於完 成後繼續履行保固之責」( 本院卷一第279 頁) 由此足 見，被告有施工不良之情形。 ③水利會之系爭工程監工人員即證人曾宏大於本院審理時 證述：「（問：提示原證18[ 本院卷第166 頁] 台灣省 高雄農田水利會102 年5 月24日函文，對內容有無意見 ？）據我所知，我們要求原告要負保固責任，所以原告 重新施作，因為牆體傾斜，造成龜裂，原告就將牆打掉 重做，已經執行保固責任完畢。我們認為是原告因為施 工不良所致，否則，原告不會打掉重新施作，....。」 （本院103 年1 月9 日言詞辯論筆錄），足資證明，系 爭工程之瑕疵係因被告未按圖施工，施工不良所致，至 為灼然。 ④ 證人曾宏大於本院審理時證述：「（問：請提示李春生 的陳情書及照片等資料【本院卷第199-214 頁】」，是 否為台灣省高雄農田水利會發函給他們的？）... ，第 二張是我給原告的，是現場的照片，上面的文字記載是 我寫的，第三張也是給原告公司的，因為當初要原告負 保固責任，所以我們就以現地的照片給原告公司看，.. . ，第200~206 頁都是我給原告公司的。」（本院103 年1 月9 日言詞辯論筆錄），而證人曾宏大提供予原告 之照片已明確顯示系爭擋土牆並非按設計圖說施作二排 鋼筋，僅施作一排鋼筋，甚至未施作鋼筋（本院卷一第 200 至206 頁），水利會遂以此要求原告負保固責任， 而原告就本件工程之下包即為被告，足見，系爭工程之 瑕疵確係因被告未按圖施工，施工不良所致。 ⑶ 系爭工程係由被告承攬，並由被告之股東吳主琯擔任工 地主任，被告法定代理人則擔任工地主任代理人，此有 施工計劃書可證（證二十八，本院卷二第61、62頁）， 惟系爭工程發生上開瑕疵後，吳主琯除於97年6 月19日 到場參與會勘，同意補正修復，此有水利會97年6 月24 日函附會勘紀錄可證（本院卷一第28頁，原證五號）， 更於97年9 月5 日現場會勘時，同意依原告與水利會間 契約第43條第2 項保固之約定，進場修復等情，並有水 利會97年9 月9 日函會及所附會勘紀錄可稽（本院卷二 第63、64頁、證二十九），且嗣後因協調施工便道及進 場修復等相關事宜，陸續參與會勘，此亦有水利會97年 10月31日函及所附會勘紀錄可證（本院卷二第65、66頁 ，證三十），由此足證系爭工程之瑕疵確係因被告未按 圖施工，施工不良所致，否則被告之代理人即股東吳主 琯豈有同意依保固約定進場修復之理。 4 被告雖抗辯系爭工程之瑕疵，係因不可抗力所致，原告並未 舉證被告未按圖施工，工作不良或材料不佳致生系爭工程之 瑕疵云云，惟查： ⑴系爭工程之瑕疵係因被告未按圖施工，施工不良所致，並 非不可抗力因素所致，已有上開事證足資證明，業如前述 ，被告抗辯系爭工程之瑕疵係因不可抗力所致，且原告並 未舉證證明云云，無足採信。 ⑵被告雖引用原證5 號水利會函文說明一之記載，抗辯系爭 工程之瑕疵係不可抗力所致，惟依水利會103 年2 月14日 高農水工字第0000000000號函，該函說明二記載：「貴院 詢問㈠中，有關原告大謙營造有限公司（原為曜裕營造有 限公司）施作之『下坑中排治理改善工程』，97年6 月間 擋土牆發生側移傾斜，是否係由97年5 月間之大雨造成， 經詢問該案承辦人時表示，當時大雨而造成擋土牆側移是 事實的陳述，無法證明該場大雨係造成擋土牆側移主因。 」 等語，由此足見，原證五號高雄農田水利會函文說明 一雖記載：「現場勘查後，該工程擋土牆身4m部分因大雨 水位高漲高於渠頂約1 公尺，而使左、右側牆產生位移扭 曲現象，... 。」，惟此僅係記載97年6 月19日現場會勘 之情形，並非系爭擋土牆側移之原因認定，是被告辯稱系 爭擋土牆之側移係因大雨之不可抗力原因所致，伊無庸負 保固責任云云，並無理由，否則如係不可抗力所致，水利 會如何要求原告予以補正，且被告公司之代理人即股東吳 主琯豈有在場同意補正之理，此有水利會97年6 月24日函 及所附會勘紀錄可證（原證五號）。 ⑶又系爭擋土牆之兩側長度為1223公尺，業如前述，如係因 大雨水位高漲之不可抗力因素而致側移傾斜，應係及於系 爭擋土牆全部，而非僅限系爭之4 百餘公尺擋土牆部分， 由此足見，被告抗辯系爭擋土牆之側移傾斜係因不可抗力 所致，顯與常理有悖，自不足採。 ⑷被告以台灣高雄地方法院檢察署103 年4 月8 日函文為證 ，抗辯並無證據證明系爭工程之施工有偷工減料及驗收不 實之情形，亦無證據證明填寫之鋼筋數量有與事實不符之 處云云，惟查： ①按「檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑 事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本 不受其拘束。」，最高法院41年台上字第1307號判例（ 揭釋甚詳，是上開檢察署之函文內容，自無拘束本件之 效力，合先敘明。 ②系爭工程之瑕疵係因被告未按圖施工，施工不良所致， 並有相關事證足證，業如前述，因此，上開函文所載， 與事實不符，自不足採。 ⑸被告以證人曾宏大於本院證述：伊不能確定傾斜原因是因 為大雨沖刷或是設計不良，伊認為施工不良，係因原告同 意打掉重施作，監工時，沒有看到未按圖施工，在牆堤施 作鋼筋時有依圖施作云云為據。惟查，系爭工程之擋土牆 之所以側移傾斜係因被告未按圖施工，施工不良所致，業 如前述，且證人曾宏大於本院審理時亦證述：「（問：你 在現場巡察時，有無勘查原告有無依照施工圖說去施作？ ）我們只看有無按照進度施作，沒有看有無按圖說施作的 情形。」、「（問：你有無每個過程細節都注意到？）我 們沒有分段驗收，所以沒有辦法看到，且我監工時，也沒 有全部的時間在現場，....。」（本院103 年1 月9 日言 詞辯論筆錄），由此足見，證人曾宏大既未全程在現場監 工，且僅勘查有無按照進度施作，並未查看有無按圖說施 工，是證人曾宏大上開證述，並無法證明被告就系爭工程 均有按圖施工，更無法證明系爭工程之瑕疵係因大雨之不 可抗力因素所致。 5系爭工程之瑕疵係因被告未按圖施工，施工不良所致，並非大 雨之不可抗力因素，依兩造訂立之工程契約第7 條約定：「保 固應由乙方（即被告）負責: 本工程之保固為自全部完工經驗 收合格之次日起，至一般條款規定之保固期限屆滿止（指乙方 [ 仁興公司] 向甲方[ 曜裕公司] 所承攬『高雄農田水利會』 『下坑中排治理改善工程』要經高雄農田水利會驗收日起滿三 年止，為保固期間，依甲方向高雄農田水利會承攬工程，保固 三年期限為準。）」，查系爭工程驗收日期為97年4 月11日， 此有工程結算驗收證明書（原證四號）可按，是被告就系爭工 程之保固期間為自97年4 月11日起至100 年4 月10日止，而系 爭工程之瑕疵係發生於00年0 月間（原證五號），因此，系爭 工程之瑕疵係於保固期限內發生，依上開契約約定，被告自應 負保固責任。 六、原告得向被告請求之保固修繕金額若干? (一) 原告主張：系爭工程之瑕疵，係因被告未按圖施工，施工 不良所致，且於保固期間內發生，被告依約自應負保固責 任，惟原告請求被告依約負保固責任，被告竟拒絕依約履 行保固責任，則原告就系爭工程之瑕疵只好委請正林土木 包業予以修復改善，修復改善之工程費用為14,037,664元 （如附表二所示) ，原告就上開支付14,037,664元工程費 用所受之損害，自得依兩造工程契約第7 條之約定及民法 第227 條之規定請求被告予以賠償等語。被告則抗辯：依 原證八工程契約所示，其中①附表二記載之工程項目⒊外 環水道清淤土、⒋道路泥土清除及AC路面補修、⒌基地鄰 近魚池修復、⒍0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償，地 上物清除整地還原（界址擋土牆施設），均非保固範圍， 亦無保固必要。②附表二編號10打除既有構造物、⒓鋼筋 及組立彎紮（單價21元）、⒔預拌混凝土210KG/CM2 （單 價1640元）部分，14軀體清水模板製作及拆裝之單價，因 日前被告對外採購同品項材料，鋼筋單價係16.4~16.6元、 混凝土為1304.76 元，且依被告101 年12月28日承攬水利 會之獅子頭圳二幹線清水中排等改善工程之水利會廠商工 程估價單，210KG/CM2預拌混凝土及澆注為1409.40元、鋼 筋及加工組立費19元，顯均遠低於原告就系爭工程發包單 價。原告於詳細價目表與決算明細表上數量完全一致，而 單價竟爆增，足徵原告於詳細價目表、決算明細表上確有 虛增工程單價情事。③另系爭工程使用的鋼筋高達155028 公斤( 依水利會工程契約書廠商估價單所示鋼筋使用數量 為439908公斤，總工程擋土牆為1223公尺，原告主張打除 重作的數量為431 公尺，是439908公斤÷1223×431 ＝15 5028公斤) ，另被告先前曾於其上配置H 型鋼筋支撐約10 000 公斤，因打除既有構造物，就鋼筋、H 型鋼均可回收 轉售，以上至少有165028公斤，若扣除耗損，回收以9 成 計，每公斤回收價10元，亦可獲利0000000 元，此部分應 可填補發包支出之損害，應予扣除。④工程管理費、包商 利潤、稅金，均應扣除上開虛增及回收利益後遞減之等語 。 (二）經查：就系爭工程之瑕疵，已由原告委請正林土木包工業 予以修復改善完畢，原告並已支付正林土木包工業第一期 款740 萬元，此有統一發票及匯款單可證( 本院卷一第37 頁) ，並經水利會予以會勘確認，此有水利會102 年6 月 13日函可證，（原證二十五號，本院卷二第13頁）。又證 人即正林土木包工業之負責人林明田於本院證述：原證9 之決算明細表及統一發票是伊所製作，伊承包「下坑中排 治理改善工程」，地點位於阿蓮區與路竹區附近，是因為 擋土牆壞掉，伊施作擋土牆的修復工作及排水溝，擋土牆 的下面是排水溝，伊施作的部分就是打掉擋土牆之後再行 重建，伊是做九米寬的擋土牆，之前的擋土牆是五、六米 寬等語（本院卷二第34頁），堪認原證八號工程契約及詳 細價目表、結算明細表及統一發票係屬真正。 (三）被告爭執下列工程項目，非保固範圍，無保固必要云云， 茲說明如下： 1 附表二編號3 「外環水道清淤土」、編號4 「道路泥土清 除及AC路面補修」項目部分： ⑴查系爭工程施工時，依約必須進行環境保護工作，此由原 告與水利會之E96-076 工程契約有編列環境保護措施費用 （原證十三號，本院卷一第61至137 頁，第103 頁），足 資證明，而原告委請正林土木包工業就系爭工程之瑕疵予 以保固修復，亦應依約進行環境保護工作，殆無疑義。 ⑵依E96-076 工程契約書後附施工規範第01572 章環境保護 第1 、2 點工作範圍之規定：「本項工作○○○區○○○ ○道舖設混凝土路面，設置洗車台設備及沈澱○○○區鄰 ○道路維護清理，施工便道灑水、施工中灌排水路維持， 臨時性攔砂及導排水設施以及其他所有未列細項之相關環 境保護措施。廠商應依據環境保護相關法令及本規範規定 ，辦理本工程各項環境保護工作。」，此有施工規範可證 ，本院卷一第103 頁。查編號3 「外環水道清淤土」，係 屬施工中灌排水路維持，編號4 「道路泥土清除及AC路面 補修」○○○區鄰○道路維護清理，依約均屬環境保護工 作，自為履行保固責任之範圍，被告之抗辯，並無理由。 ⑶證人林明田於本院證述：原證九號之決算明細表及統一發 票予確實是伊製作的，....，還有施作因為混凝土車進出 壓壞馬路，修復馬路的費用6 萬多元，伊等只有補AC而已 ，又決算明細表上面的項次三外環水道清淤部分，是因該 水溝是伊等施作工程的最上方，伊等為施作該工程而將該 水溝改道，因為梅雨來，伊等想等到施作完後再行回復， 但因梅雨季節，水溝水氾濫，就有積淤，伊乃花費清理等 語（本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄），由此足見，編 號3 「外環水道清淤土」、編號4 「道路泥土清除及AC路 面補修」項目，均係因修復系爭工程之瑕疵所必要，自為 保固修繕之必要範圍。 2附表二編號5「基地鄰近魚池修復」項目部分： ⑴E96-076 工程契約書後附施工補充說明書第2 項一般施工 說明第34點規定：「在施工中於工地附近合理範圍之公私 建築物應切實防護，此項將列入驗收範圍，如有損壞應由 廠商負責，否則得扣發尾款作恢復費用。」，此有施工補 充說明在卷可證( 本院卷一第86頁反面) ，足見，系爭工 程之鄰損依約由承攬人即原告修復，是保固所生之鄰損亦 應由原告負責修復，而屬保固之範圍。 ⑵編號5 「基地鄰近魚池修復」項目，為系爭工程保固時所 生之鄰損修復，且水利會於101 年2 月21日就系爭工程瑕 疵修復改善，召開會議，會議結論亦要求擋土牆施作完成， 需回復現有魚塭土堤，此有水利會102 年6 月13日函及所 附會議紀錄可證（原證二十六號，本院卷二第14頁），因 此，該施工項目自為履行保固責任所必要，被告之抗辯此 工項並非保固範圍，並無保固必要云云，並無理由。 3 編號6 「0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償，地上物清 除整地還原（界址擋土牆施設）」項目部分： ⑴E96-076 工程契約書後附施工補充說明書第2 項一般施工 說明書第23點規定：「本工程若有編列『臨時道路費』之 項目，除契約另有規定外，該項目之工作範圍包括：道路 開闢舖築、租地及維護等費用在內。廠商應於竣工時負責 修復完整或復原等。」，此有補充說說明書可證（本院卷 一第85頁反面）。 ⑵查系爭工程有於原告與水利會之上開契約中，確有編列臨 時道路施設及瀝青路面整修費，此有E96-076 工程契約書 後附廠商工程估價單可證( 本院卷一第76頁) ，惟該契約 編列此工程項目之金額為79742 元，而原告為修補系爭工 程，另行發包予正林土木包工業之詳細價目表及決算明細 表中，則列編號6 「0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償 ，地上物清除整地還原（界址擋土牆施設）」項目金額為 266441元，二者差距甚大，則原告發包修復系爭擋土牆， 是否確有0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償，地上物清 除整地還原（界址擋土牆施設），已非無疑，而證人林明 田於本院證述：施工過程，有向一位劉姓地主承租土地， 才能進入工地去做修復，因為挖出的土很多，把地上物的 果樹弄死，而要賠償七萬多元等語，此有本院103 年5 月 22日言詞辯論筆錄可證，並庭呈照片為證( 本院卷二第42 頁) ，惟依證人之上開證言，其究係向何人承租，承租期 間若干? 每月租金若干? 何以有租用該土地之必要，均無 法證述明確，且無提出租賃契約可資佐證。又依水利會與 原告，自97年至100 年間，就系爭工程擋土牆傾斜側移之 進場修復事宜，進行多次會議及會勘，水利會一再要求其 所屬之阿蓮工作站持續協調工程週邊地主是否能提供施工 便道以利原告進場修復，期間或有地主到場反對，或有地 主未到場，終由水利會請阿蓮工作站協助於兩側魚塭魚獲 後通知水利會，俾利協調鄰地魚塭出借施工便道，即由水 利會協調兩側鄰地漁塭魚獲後，出借施工便道後，承包商 之原告立即進場修復等情，有水利會97年9 月9 日、97年 10月31日、98年2 月26日函及所附會勘紀錄、100 年12月 13日函及所附會議記錄可證( 本院卷二第63至70頁) ，堪 認進場修復，確需經過鄰地魚塭，惟既由水利會出面協調 地主出借施工便道供原告進場施作，則原告何以需於進場 修復時，再支付「0K+00~0K+40 基地租用及地上物補償， 地上物清除整地還原（界址擋土牆施設）」? 核與常理有 違，且原告未再提出其他事證證明，進場修復需租用0K+0 0~0K+40 基地及地上物補償，地上物清除整地還原（界址 擋土牆施設) 之必要，原告此部分之請求，自無理由，應 予駁回。 (四) 被告抗辯原告與正林土木包工業之工程契約，附表項次15 號「鋼軌樁擋土施作（打設、拔除、含鋼板）」、項次16 號「臨時擋水（9N次）臨時排水全長300M含24支函管埋設 拆除」，亦係虛列而未施作云云，惟查： 1 正林土木包工業施作該保固修復工程，確係有施作「鋼軌 樁擋土施作（打設、拔除、含鋼板）」、「臨時擋水（9N 次）臨時排水全長300M含24支函管埋設拆除」二工程項目 ，此有照片及保固修復工程設計圖、監工日誌（原證二十 、二十一、二十二號，本院卷224 至257 頁）可按。 2 證人曾宏大於本院時證述：在施作本工程保固修復時，如 原證20之照片，原告有打鋼軌樁，也已經拔除。這是屬於 原告要施作的部分，伊等怕擋土牆的泥土倒下，所以認為 有必要施作該部分，... 。原證20是擋土措施，是必須要 施作鋼軌鋼板樁，且施作完畢後，也有必要拔除等語（本 院103 年1 月9 日言詞辯論筆錄），證人林明田於本院證 述：附表項次15、16部分，都有施作，如果沒有施作怕水 會淹沒等語（本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄），由此 足見，上開二工程項目確有施作，被告之抗辯，並非實在 ，無足採信。 (五) 被告抗辯詳細價目表編號12「鋼筋及組立彎紮」、編號13 「預拌混凝土210KG/CM2 」之單價有虛增之虞，並以被告 對外採購同品項材料及被告另案承攬之工程估價單之單價 為據，惟查： 1 證人林明田於本院證述：因為鋼筋是連工帶料，所以單價 會比較高，且伊在施作過程，為防止水淹沒，就要趕快施 作，伊用鋼板擋住排水溝的水，之後要趕快綁鋼筋，趕快 加入混凝土，不然水會淹沒，這樣單價就會比較高，原來 的承包商也有施作，因為進度比較慢，所以才請伊來趕工 ，因為趕工及施作困難，所以單價提高等語（本院103 年 5 月22日言詞辯論筆錄）。 2 被告雖以其對外採購同品項材料之單價為據，惟查，上開 二施工項目費用，除材料費用外，尚包含施工工資，此有 原告與水利會之工程契約所附廠商單價分析表（原證二號 ，本院卷一第22頁）可按，是被告僅以材料單價為據，抗 辯上開之施工項目單價過高，自為不當，況被告提出之統 一發票係101 年12月間，與原告及正林土木包工業簽約之 時間即102 年3 月24日，並不相同，自無參考價值，是被 告之抗辯，並無理由。 3 被告另以其承攬水利會其他工程之工程估價單所示之單價 為據，惟查該工程與系爭工程之地點內容、時間等均非相 同，自無比附援引之餘地，故被告之抗辯，實無理由，無 足採信。 （六）被告抗辯詳原告與正林土木包工業間就本件工程修繕契約 中之詳細價目表中編號10「打除既有構造物」、編號12「 鋼筋及組立彎紮」、編號13「預拌混凝土210KG/CM2 」、 編號14「軀體清水模板製作及拆裝」之單價，竟於決算明 細表中增加，原告於決算明細表上確有虛增工程單價情事 云云，惟查： 1 原告與正林土木包工業簽立系爭保固修復工程契約時，因 考量系爭工程之施工地點多係爛泥、鬆土及兩側均有私人 魚塭，施工時需小心謹慎以免造成魚塭潰堤而發生損害等 情事，是相關施工項目施工之費用，將視實際施工情況予 以調整之必要，因此，原告與正林土木包工業遂於上開工 程契約第4 條第2 項約定「本工程契約總價按實做工程數 量及單價結算」，合先敘明。 2 證人林明田於本院審理時證述：（問：項次10、12、13、 14單價為何比較高？）原來的擋土牆要打除重建，沒有辦 法先行以車輛拉出，所以要用怪手將土移到魚塭所支出之 人員、機具費用。」、「（問：12、13、14的單價為何比 較高？）因為鋼筋是連工帶料，且我們在施作的過程，為 防止水淹沒，就要趕快施作，我們用鋼板擋住排水溝的水 ，要趕快綁鋼筋之後趕快上混凝土，不然水會淹沒，所以 單價比較高，... 。」、「（問：是否因為趕工及施作困 難，所以單價提高？）是的。」（本院103 年5 月22日言 詞辯論筆錄），足證上開施工項目之單價之所以於決算明 細表予以增加，係因實際施工情況，為趕工而增加施工費 用所致，原告與正林土木包工業依約調整上開工程項目之 單價，自無不當之處，被告抗辯原告就決算明細表虛增費 用情事云云，並無理由。 (七) 被告抗辯原告承攬高雄農田水利會之工程內容，為新設渠 道RC擋土牆計1,223 公尺即合計2,446 公尺，工程契約價 金總額為2456萬元，每公尺造價約10,040元，而被告承攬 原告之系爭工程，工程範圍相同，契約總價為2,332 萬元 ，每公尺造價約10,000元，惟原告另行委外施工之全長43 1 公尺，結算造價為14,037,664元，每公尺造價高達32,5 70元，竟暴增3.25倍之多，顯見原告為提起本件訴訟，蓄 意虛增工程款，藉以查扣被告原向高雄農田水利會得以領 取之另案工程款，以資損害被告權益，洵不足取云云。惟 查，原告向高雄農田水利會承攬施作之工程內容為「新設 渠道RC擋土牆雙側計1223.0公尺」（原證二），是系爭擋 土牆兩側之長度，合計為1223公尺，並非被告主張之2446 公尺，是被告以系爭擋土牆長度為2446公尺計算每公尺造 價，實有誤會，且所得每公尺造價之金額亦非正確，故被 告之抗辯並非實在，無足採信。 (八) 被告抗辯系爭工程鋼筋使用高達155,028 公斤，另被告曾 於其上配置H 型鋼支撐約10,000公斤，因打除既有構造物 ，鋼筋、H 型鋼及混凝土均可回收轉售，暫且不論混凝土 ，僅就鋼筋及H 型鋼，至少有165,028 公斤，若扣除耗損 以回收9 成計，每公斤回收價10元，亦可獲利1,485,252 元，此部分應可填補發包支出之損失，應予抵扣等語。經 查， 1 原告主張系爭工程之原有鋼筋回收轉售之數量為28,530公 斤，金額310,977 元，此有廠商對帳單可證（原證二十七 號，本院卷二第31頁）可稽，並經證人林明田於本院證述 : 拆下來的鋼筋，有賣30多萬元等語( 本院卷二第38頁) ，自堪信為真實，被告抗辯系爭工程使用之鋼筋高達155, 028 公斤，無非以E96-076 工程契約書之廠商估價單所示 之鋼筋數量進行推算，惟該等鋼筋數量僅係預估，並非實 際施作數量，且被告施作系爭工程並未按圖施作二排鋼筋 ，而僅施作一排鋼筋，業如前述，被告抗辯系爭工程使用 之鋼筋高達155,028 公斤，並不足採，又被告抗辯：鋼筋 回收以9 成計，每公斤回收價10元云云，亦未提出事證證 明，自難採信。從而，本件工程鋼筋回收轉售，應此數量 為28530 元，金額為310,977 元為可採信，則此部分之款 項310977元，應與原告請求之金額，予以抵銷。被告抗辯 之前揭抗辯，自不足採。 2 就系爭工程H 型鋼部分，則因被告經通知遲未取回，暫由 正林土木包工業保管，並未回收轉售，並待被告取回等情 ，業據證人林明田於本院審理證述：H 型鋼部分，伊有叫 被告H 型鋼拿走，但是被告一直沒有來拿走，伊暫時保管 拆下來的H 型鋼，有十幾支，伊不知道價錢，因為沒有賣 等語( 本院103 年5 月22日言詞辯論筆錄），且被告就其 抗辯：系爭工程H 型鋼10000 公斤，以回收9 成，每公斤 收價10元轉賣云云，未提出事證證明，堪認原告之主張為 真。是被告抗辯原告已將本件工程H 型鋼10000 公斤，以 回收9 成，每公斤收價10元轉賣，共為9 萬元，足以填補 發包支出之損失，理應扣除云云，與事實不符，自不足採 。 (九) 綜上，原告請求如附表二所示工程項目編號1 至16部分， 除編號6 為無理由外，其餘均有理由。總計上開金額為00 000000元，加計工程管理費2%為244562.84 元(00000000 元×0.02＝244562.84 小數點以下四捨五入) ，及包商利 潤5%為611407.1元(00000000 ×5%＝611407.1) ，共計00 000000.94 元，再加計5%的稅金654205.000(00000000.94 ×0.5 ＝654205.597) ，共為00000000(00000000.94＋65 4205.597＝00000000.537，小數點以下四捨五入) ，再抵 銷上開綱筋回收轉售金額310977元，則為00000000元。原 告請求被告給付00000000元及自起訴狀繕本送達之翌日即 102 年7 月9 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。 七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗 訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，不應准許，應予駁 回。 八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2 項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 民事第四庭法 官 朱玲瑤 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 30 日 書記官 黃進遠