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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第95號 原　　　告　泰源照明企業有限公司 法定代理人　謝志祥 訴訟代理人　陳政宏律師 複代理人　　蕭縈璐律師 被　　　告　成晟室內裝修設計工程有限公司 法定代理人　李兆亨 訴訟代理人　黃勇雄律師 上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國103 年10月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣貳拾萬壹仟柒佰玖拾叁元，及自民國一百 ０二年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。。 本判決關於原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣貳拾萬壹 仟柒佰玖拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：緣被告長期以來承接工程後，將燈飾、窗簾、壁 紙相關工程發包予伊，由伊提供燈飾、窗簾、壁紙物品並裝 設，詎被告自民國96年1 月25日起即拖欠伊多筆款項即編號 2461、2462、2463、2464、2465、2466、2467、2471、2474 、2475、2476、2477、2479、2480、2484、2485、2487、24 88、2411等19項項目（下稱2461等工作項目），合計新台幣 （下同）233 萬2,045 元尚未支付，伊自得請求被告給付上 開買賣價金。若兩造間就上開款項並未成立買賣關係，伊則 備位請求被告依不當得利之法律關係返還上開款項。又被告 先後向伊借貸多筆款項即編號2472、2481、1036等項目，尚 有12萬5,480 元未為清償，被告應負清償責任。為此，爰依 買賣、不當得利及消費借貸之法律關係，提起本件訴訟。並 聲明：㈠被告應給付原告245 萬7,525 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供 擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：原告施作部分係由其責任施作，且須經業主驗收 合格，並由伊視所承攬之設計裝潢工程之需要，再各別轉包 予原告承攬施作，兩造間就工程部分應成立承攬關係，而非 買賣或承攬與買賣混合契約關係。原告所提出之「施工承作 預算確認單＆工程連絡（發包）單」、「泰源照明企業有限 公司整理積欠款項一覽表」及存證信函，均係其片面杜撰， 未經伊簽署，原告據以主張伊積欠其款項，顯屬無稽。又伊 並未向原告借貸。況如原告主張伊自96年1 月25日起陸續積 欠工程款及借貸款，原告並非無知識或經驗之人，豈會在伊 未清償前，陸續向伊承攬施作工程。再者，原告就其中編號 2461、2462、2463、2464、2465、2466、2467、2471、2474 、2475、2476、2477、2479等項目之承攬報酬請求權，已罹 於民法第127 條第7 款所定之2 年時效期間等語，資為抗辯 。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠被告長期將其承接裝潢工程中之燈飾、窗簾、壁紙等相關工 程轉包予原告，由原告提供燈飾、窗簾、壁紙等並負責裝設 。 ㈡兩造就2461等工作項目均未簽立書面契約。 ㈢被告就編號2411項目，已給付70萬元予原告。 四、本件之爭點： ㈠兩造間就2461等工作項目所成立之契約性質為何？ ㈡原告就2461等工作項目，先位請求被告給付買賣價金，有無 理由？原告就其中編號2461、2462、2463、2464、2465、24 66、2467、2471、2474、2475、2476、2477、2479等工作項 目之請求權是否已罹於時效？ ㈢原告就2461等工作項目，備位請求被告返還不當得利，有無 理由？ ㈣原告就編號2472、2481、1036等項目，依消費借貸之法律關 係，請求被告給付借款，有無理由？金額為若干？ 五、兩造間就2461等工作項目所成立之契約性質為何？ ㈠按當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製 作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給 契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意， 如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當 事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定。本件兩 造係約定由被告將其承包裝潢工程中之燈飾、窗簾、壁紙等 相關工程轉包予原告，由原告提供燈飾、窗簾、壁紙等並負 責裝設，為兩造所不爭執，且原告於施作上開細項後，尚須 經業主驗收，此經原告自承在卷（見本院卷三第92頁）。又 觀諸原告所提出其自行製作之施工承作預算確認單＆工程聯 絡（發包）單（下稱發包單）及估價單（見本院卷二第183 至246 頁），其工作項目包含裝設燈具及施作壁紙、表布、 捲簾、紗布、車工、地磚等項，並臚列每一個案之材料、數 量、單價等細項，並無任何以移轉財產權為付款期限之約定 ，足見兩造間成立2461等工作項目之意思，並非重在財產權 之移轉，而係重在工作之完成，依前開說明，其性質為承攬 契約。原告主張該等工作應為買賣契約或承攬與買賣混合契 約，要非可取。 六、原告就2461等工作項目，先位請求被告給付買賣價金，有無 理由？原告就其中編號2461、2462、2463、2464、2465、24 66、2467、2471、2474、2475、2476、2477、2479等工作項 目之請求權是否已罹於時效？ ㈠兩造間就2461等工作項目，係成立承攬契約，業經本院認定 如前，則原告先位依買賣之法律關係，請求被告給付2461等 工作項目之買賣價金，自無理由。本件原告雖先位依買賣之 法律關係而為主張，惟其於本院復主張如兩造間非買賣關係 ，應為承攬關係等語（見本院卷三第136 頁），而適用法律 本係法院之職權，本院自得依職權審認兩造間就2461等工作 項目係承攬契約之法律關係，合先敘明。 ㈡按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅， 民法第127 條第7 款定有明文。查，上開發包單及估價單上 所列時間，為原告施作完工之時間，此經原告自承在卷（見 本院卷三第92頁），是編號2461、2462、2463、2464、2465 、2466、2467、2471、2474、2475、2476、2477、2479等工 作項目施作完工之時間，依序為97年3 月25日、97年1 月5 日、96年5 月6 日、97年11月30日、96年10月8 日、96年1 月25日、96年5 月3 日、97年11月25日、98年11月8 日、99 年8 月30日、99年3 月24日、97年1 月11日、98年3 月9 日 ，則原告自上開完工時起即可行使其承攬報酬請求權，惟其 遲至102 年7 月18日始起訴請求被告給付，顯已逾民法第12 7 條第7 款所定之二年時效，其承攬報酬請求權已因二年未 行使而消滅，被告就上開項目為時效抗辯，拒絕給付承攬報 酬，於法有據。原告就上開項目對被告之請求權既已罹於時 效而消滅，本院即無庸審究被告是否有將上開項目發包予原 告施作、原告施作之實際數量為若干、原告得請求承攬報酬 金額為若干等，附此敘明。 ㈡至其餘編號2480、2484、2485、2487、2488、2411等工作項 目部分，茲分述如下： 1.編號2480部分： 原告主張：被告曾將其位於高雄市○○○路○○○ 號之辦公室 壁紙、地磚、表布、窗簾、坐墊等交由伊施作等語。被告則 否認，並辯稱伊並未將其辦公室之裝潢發包予原告施作，而 係由原告贈與等語。查，證人即被告之職員李清展於本院證 稱：伊於102 年1 月參加被告舉辦之尾牙時，原告當場公開 表示被告辦公室之裝潢，其貢獻最多，因在場很多人都在比 何人貢獻最多等語（見本院卷二第21頁）；證人蔡感恩於本 院證稱：伊有參加被告於102 年1 月舉辦之尾牙，席間伊有 聽到原告法定代理人說被告辦公室所有裝潢都由他捐贈，當 日木作、家具、玻璃老闆聊天說何人贈送比較多，原告法定 代理人當場表示有誰送的比他多，他當時有說壁紙、燈飾、 地板等，都是他贈送的等語（見本院卷二第21、22頁）；證 人王玫於本院證稱：伊於102 年1 月參加被告舉辦之尾牙時 ，原告有說沒有人比他送得多。在工地時原告也說整間都他 贈送的等語（見本院卷三第29、30頁）；證人林泂穎於本院 證稱：伊於102 年1 月被告舉辦之尾牙時，確實有聽到原告 說沒有人比他送得多，當時有很多人在場，且被告也在場， 原告確實有這樣說等語（見本院卷三第30頁）。由上可知， 原告固有施作被告上開辦公室之裝潢工程，然此部分並非被 告發包予原告施作，而係原告以贈與之意思為被告施作，兩 造間就此部分應係成立贈與契約，故被告辯以該裝潢係原告 贈與等語，應堪採信。原告固舉其職員張娟娟為證，惟張娟 娟於本院則證稱：被告公司之李麗金小姐至伊公司挑選檯燈 及擺設用藝品等飾品時，伊有問帳單及估價單應寄至何處， 李麗金說寄至被告辦公室，去年3 月，被告之法定代理人有 至伊公司，要求伊老闆算便宜一點，伊老闆說不行，雙方談 得不愉快，被告之法定代理人就走了等語（見本院卷三第11 0 頁），是證人張娟娟係就挑選飾品乙事而為證述，然原告 此部分係請求被告給付其施作壁紙、地磚、表布、窗簾、坐 墊等之款項，此參諸原告所提編號2480之發包單及估價單即 明（見本院卷二第225 、226 頁），與飾品無涉，自難憑此 為有利於原告之認定。兩造就編號2480既係成立贈與契約， 則原告請求被告給付此部分之工程款，洵屬無據。 2.編號2484部分： 原告主張：被告曾將台南成大或接待中心之案子交由伊施作 等語。被告則辯以：伊並未將該案發包予原告施作等語。查 ，證人李清展於本院證稱：此案係由柯岱延總承攬，伊公司 負責設計監造。施作前，剛開始有請原告報價，原告因價格 不符並未施作。收尾時，樣品屋因與柯岱延配合之燈具廠商 施作不符被告之要求，伊打電話問柯岱延可否找原告施作， 柯岱延稱可以，伊即打電話給原告派人施作。柯岱延總承包 工程款應向上揚廣告請領，伊有告知原告該工程款應向柯岱 延請領等語（見本院卷二第19、20頁）；證人柯岱延於本院 證稱：伊係向上揚國際實業承攬，被告負責設計監工，李清 展負責監工。伊承攬收尾時，有請原告施作燈具部分，伊係 透過李清展與原告接洽，原告應向伊請領款項等語（見本院 卷二第27頁）。是此部分工程係由柯岱延發包予原告施作， 被告僅負責設計監造，是被告辯以其並未將此部分工程發包 予原告等語，應堪採信，則原告請求被告給付此部分之工程 款，即屬無據。 3.編號2485部分： 原告主張被告將龍騰建設大河苑工程交由伊施作等語，並提 出施工承作預算確認單＆工程聯絡發包單（下稱發包單）2 紙為證（見本院卷二第233 、234 頁）。被告則辯以：伊確 有發包此工程予原告，但伊僅發包壁紙、表布予原告，伊並 未發包地毯部分予原告，原告就地毯部分從未向伊報價過， 且原告所提報之壁紙、表布之數量有浮報等語。查，原告於 本院自承：龍騰建設工務部小姐，要伊去處理地毯，非被告 要伊去處理，工務部要伊將帳單向被告請款等語（見本院卷 三第97頁），是編號2485工程內之地毯部分，係由業主龍騰 建設交由原告進行施作，非被告所為，而原告就其施作地毯 之工程款應向被告請款之事實，亦未能舉證以資證實，難認 被告有將此工程之地毯部分發包予原告施作，原告自不能就 該地毯部分向被告請求工程款。次查，被告否認原告所提上 開估價單所載壁紙、表布之施作數量，原告就此亦未能舉證 以實其說，而被告認原告就此部分施作之工程款為4 萬6,40 0 元（見本院卷三第136 頁），是原告得請求被告給付此部 分工程款即為4 萬6,400 元，逾此範圍外之請求，為無理由 。 4.編號2487部分： 原告主張被告曾向其購畫，尚未給付價金2 萬元等語。被告 則辯以：原告有仲介買賣壁畫。業主原想要壁畫，但原告交 付之壁畫，業主不想要，故伊當場要求退畫，原告說好，伊 已將壁畫退還原告等語。查，依被告所提出之發包單所示（ 見本院卷二第177 、178 頁），其上已載明該壁畫係以2 萬 4,000 元作價退還等字樣，原告並在其上簽名確認。又原告 已自被告處收回該畫，業經原告自承在卷（見本院卷三第34 頁）。依上所述，縱認兩造間就該壁畫成立買賣契約，該壁 畫既經兩造事後進行結算且已退還原告收受，堪認該買賣契 約業經兩造合意而解除。原告雖否認其簽名時，該發包單上 有記載「壁畫退」字樣，並主張該等字樣係由被告書寫，然 原告並未就此舉證以實其說，自難為有利於原告之認定。兩 造就壁畫之買賣契約既已合意解除，則原告依買賣之法律關 係，請求被告給付價金，顯屬無據。 5.編號2488部分： 原告雖主張被告曾向其購買飾品，尚未給付價金云云，惟為 被告所否認。查，證人李清展於本院證稱：被告辦公室裝修 完成後，102 年1 月尾牙時，原告法定代理人有說送給被告 很多東西，但不包含飾品，伊有問被告法定代理人，他說對 ，這是借的，原告法定代理人也說是借的等語（見本院卷二 第20頁）；證人李麗金於本院證稱：被告因開幕委請伊至原 告處挑選飾品至被告辦公室擺設，伊不知兩造係如何談的， 亦不知款項有無付清，因尚未挑選如何付款，當時兩造均係 好友。伊所挑選之飾品應係被告向原告借展，此為伊之想法 ，因原告剛開始從事飾品買賣業務，順便可幫原告打廣告等 語（見本院卷三第32頁）。足認兩造就此部分之飾品，應係 成立使用借貸關係，而未有買賣之合意。原告雖另舉證人張 娟娟為證，然張娟娟於本院作證時，當庭檢視此部分原告所 製作之發包單及估價單（見本院卷二第239 、240 頁），當 庭為不了解之表示（見本院卷三第110 頁），自難為有利於 原告之認定。兩造就此部分之飾品既係成立使用借貸關係， 故原告先位依買賣之法律關係，請求被告給付價金，即為無 據。 6.編號2411部分： 原告主張被告將高雄市○○區○○路○○○ 號工程交由伊施作 ，工程總價為150 萬元等語，並提出發包單多紙為證（見本 院卷二第183 至192 頁）。被告則辯以：伊確將此工程發包 予原告，然原告並未依約全部使用東亞牌燈具，且發包單所 載數量與實際施作數量不符，伊已給付70萬元予原告，原告 自不得再向被告請求等語。 ①被告主張兩造有應使用東亞牌燈具之口頭約定等語，惟為原 告所否認。查，證人即原告離職員工陳耀明於本院證稱：伊 有參與編號2411工程，伊負責燈飾部分。那時伊都用東亞， 是否屋主指定，伊不清楚。有些燈具裝不下，為美觀起見， 使用非東亞品牌。伊有聽到屋主說如果不是東亞牌，就叫伊 拆回去，伊不知道是開玩笑或認真。現場全部燈具兩、三百 支，非東亞牌約1/3 等語（見本院卷二第23、24頁）；證人 即原告員工邱昶源於本院證稱：伊有參與編號2411工程，伊 負責木工部分。原告有拿層板燈、崁燈（T5即日光燈）兩種 給業主選，層板燈業主有指定要東亞牌，崁燈業主指定要大 廠牌，因東亞沒有做崁燈。業主有叫伊等將壞掉的燈具換掉 ，被業主看到有些燈具層板燈非東亞牌，所以叫伊等全部都 要拆等語（見本院卷二第25頁）；證人即被告之協力廠商吳 欽賢於本院證稱：被告打電話要伊去維修編號2411工程之燈 具，被告說燈具壞掉。維修時屋主在場，屋主有說燈具不是 東亞廠牌，伊去維修是拿東亞牌燈具等語（見本院卷二第26 頁）。依上開證述可知，兩造間確有應使用東亞牌燈具之約 定，然因配合業主房屋之現有裝潢設計，尚難全部以東亞牌 之燈具施作。又業主曾以原告提供非東亞牌之層板燈為由， 要求原告更換為東亞牌，且原告所提供之東亞牌燈具因有損 壞而經被告派人至現場維修。是被告主張兩造間有應使用東 亞牌燈具之口頭約定等語，尚非無據。 ②本件經送請台南市建築師公會鑑定，鑑定結果為「㈠請依估 價單所載之數量與品質逐一檢視，原告是否有依約施作？如 未施作，則該部分價值為若干？如有施作，但使用材質與約 定不符，其差價為若干？1.估價單除部分燈具有明確標示之 型號，另窗簾、壁布、壁紙皆未標示型號，因此無法全面檢 視估價單所載之品質，僅能依據估價單有標示型號之燈具來 核對現場是否有依約施作。2.核對現場數量之燈具、窗簾、 壁布、壁紙，有部分項目與估價單數量不符，詳燈具、窗簾 、壁布、壁紙數量差異表。（附件六-1～3 ）。3.依據現場 核對窗簾、表布、壁紙、燈具未施作數量之價值，詳附件（ 附件六-4～6 ）。4.依據估價單核對現場燈具廠牌，有部分 廠牌未依約施作，其差價詳附件（附件六-7）。。㈡依原告 所提估價單中各項材料及工程之費用（對造現場施作材質） 為若干？估價單除部分燈具有明確標示廠牌及型號外，另窗 簾、壁布、壁紙皆未標示廠牌及型號，因此無法全面檢視估 價單所載之材料，僅能依據估價單有標示型號之燈具來核對 現場是否有未依約施作。㈢原告實際施作之燈具、壁紙、表 布、窗簾之數量、品牌，及依當時施作之市價分別計算該等 項目（含施工費用）之價值若干？依據市場訪價及現場核對 數量，分別計算壁布、壁紙、燈具、窗簾等工項之價值，詳 附件（附件六-8～10）。㈣原告實際施作非屬東亞牌之燈具 部分，若將該非屬東亞牌之燈具全部更換為東亞牌的燈具， 需費若干？現場之層板燈T5燈座（含燈管），有部分數量未 依約廠牌施作，若更換回東亞廠牌之費用詳附件（六-11 ） 。」等語，此有鑑定報告附卷可參。依上可知，原告所提估 價單，除部分燈具有標示廠牌及型號外，其餘包含窗簾、壁 布、壁紙，均未標示廠牌及型號，且現場燈具、窗簾、壁布 、壁紙之實際施作數量，有部分項目與估價單所載數量不符 ，故鑑定人僅能依估價單有標示型號之燈具進行核對，並依 市場訪價及現場實際施作數量，計算原告施作燈具、窗簾、 壁布、壁紙之價值。本院認鑑定人係依兩造各自提出施作數 量單價表、鑑定標的物之平面配置圖及至現場會勘情形等， 本其專業知識，估算原告實際施作數量之價值，是上開鑑定 人據以鑑定之參酌數據明確，其鑑定亦無何違反技術法規或 與經驗法則相違背之情事等其他一切情狀，堪認上開鑑定結 果可資採憑。本件原告窗簾部分之施作合理價值為44萬3,03 5 元；壁紙、表布部分之施作合理價值各為1 萬2,400 元、 16萬1,840 元，合計17萬4,240 元；燈具部分合理施作價值 為27萬8,978 元，此有上開鑑定報告可稽。上列三項共計89 萬6,253 元（000000+174240+278978＝896253）。又兩造間 有應使用東亞牌燈具之約定，已如前述，是現場若得裝設東 亞牌燈具，原告即不得以其他廠牌充之，若原告以其他廠牌 裝設，其即不得請求該部分之工程款，自屬當然。本件原告 實際施作非屬東亞牌燈具部分，將之全部更換為東亞牌燈具 所需花費為4 萬860 元，亦有該鑑定報告可佐，依前開說明 ，此部分自應於原告可請領之工程款中予以扣除。準此，原 告此部分之工程款應為85萬5,393 元（000000-00000＝8553 93），經扣除被告就此部分已給付70萬元後，原告就此部分 得請求被告給付之工程款即為15萬5,393 元。逾此範圍外之 請求，洵屬無據。 7.綜上，原告依承攬關係得請求被告給付之工程款，合計為20 萬1,793 元（46400+155393＝201793）。 七、原告就2461等工作項目，備位請求被告返還不當得利，有無 理由？ ㈠按契約與不當得利，雖皆屬於債之發生原因，惟二者之請求 權並不能相容。前者之請求權乃基於一定契約而生之某種給 付的權利，後者乃無法律上原因而受利益，致他人受損害； 倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益 ，即有法律上之原因，自不成立不當得利。又因時效而免負 義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在 使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之 情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。 ㈡原告雖主張被告未給付買賣價金，備位依不當得利而為請求 云云，惟被告受領原告交付編號2461、2462、2463、2464、 2465、2466、2467、2471、2474、2475、2476、2477、2479 等工作項目之承攬工作物，乃係依兩造間之承攬契約，自難 認其係無法律上原因而受利益。再者，本件原告依承攬契約 ，對被告有承攬報酬之請求權，並無不當得利返還請求權與 之競合，可得選擇行使之情形存在，承前所述，原告於承攬 報酬之請求權罹於時效後，已拒絕給付，原告就編號2461、 2462、2463、2464、2465、2466、2467、2471、2474、2475 、2476、2477、2479等工作項目，備位行使不當得利請求權 ，於法無據。其次，兩造就編號2480係成立贈與契約；就編 號2488係成立使用借貸契約，已如前述，則被告受領工作物 及飾品，即具有法律上之原因，均不構成不當得利。又編號 2484部分係由柯岱延發包予原告施作，被告僅負責設計監造 ，已如前述，是原告係基於其與柯岱延間之承攬契約而為施 作，被告係基於其與柯岱延間之契約關係而受領該工作，被 告受有利益自具有法律上之原因，亦不構成不當得利。至編 號2487部分，兩造間就該壁畫縱成立買賣契約，該買賣契約 亦因兩造事後進行結算且已退還原告收受而已合意解除，亦 如前述，是該壁畫既經被告返還予原告，難謂被告受有何利 益，原告受有何損害，被告自無不當得利之可言。故原告就 編號2480、2484、2487、2488等工作項目，備位依不當得利 之法律關係而為請求，亦屬無據。至編號2411、2485等工作 項目，既經本院依承攬契約之先位請求，判決原告部分勝訴 ，則本院就不當得利之備位請求，自無庸審究之，附此敘明 。 八、原告就編號2472、2481、1036等項目，依消費借貸之法律關 係請求被告給付借款，有無理由？金額為若干？ 原告主張被告曾向其借貸多筆款項即編號2472（5 萬5,000 元）、2481（3 萬元）、1036（4 萬480 元）等項目，合計 12萬5,480 元云云，惟為被告所否認。查，原告就此部分所 提出之發包單及估價單（見本院卷一第39、40頁、卷二第24 1 、242 頁），係由其單方製作而未經被告確認，為原告所 不爭執，自難憑此遽認兩造間就編號2472、2481、1036等項 目已成立消費借貸關係。次查，編號2472部分，證人鄭俊民 、林志龍、鄭宗遠於本院均證稱：99年4 月間曾與兩造一起 唱歌吃飯，伊等不清楚當日應酬費用應由何人負擔等語（見 本院卷三第17至21頁），是依上開證述，尚不足以證明該應 酬費用係由原告所支出及兩造間就該應酬費用已有消費借貸 之合意。又編號2481部分，證人林育星固於本院證稱：99年 農曆過年時，在伊住處，被告說其沒錢向原告借款，伊有看 到原告交付現金借貸予被告，但不知金額為若干等語（見本 院卷二第14頁），然而，縱認被告於斯時確曾向原告借貸， 然原告就被告借貸之金額亦未能舉證，亦難認被告向原告借 貸之金額即為3 萬元。再者，編號1036部分，證人即原告法 定代理人之妻蔡如雅雖於本院證稱：此筆旅遊費用係由原告 代墊，伊係經由原告之法定代理人告知始得知係借款，伊亦 有向被告之法定代理人確認過，他叫伊自工程款去請款，但 一直未給付等語（見本院卷二第12、13頁），然蔡如雅為原 告法定代理人之配偶，其等為至親關係，實難期待其所為之 證詞無偏頗之虞，尚不足以逕信其證詞為真實，且原告就此 亦未能提出代墊費用之相關憑證，及兩造間就此費用有消費 借貸之合意，自難為有利於原告之認定。是原告依消費借貸 之法律關係，請求被告給付編號2472、2481、1036等項目之 借款，合計12萬5,480 元，洵無理由。 九、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付原告20萬 1,793 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年8 月16日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准許 ，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。 十、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，本件 主文第一項係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴 訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行 ，並酌定免為假執行如主文所示之之擔保金額。至原告敗訴 部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。 十一、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主 文。 中 華 民 國 103 年 10 月 31 日 民事第二庭法 官 何悅芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 31 日 書記官 楊馥如