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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第204號 上　訴　人　冰心滿福有限公司 法定代理人　楊培麟 訴訟代理人　蘇俊誠律師 被　上訴人　久盛企業有限公司 法定代理人　蔡鎮隆 訴訟代理人　焦文城律師 　　　　　　施秉慧律師 　　　　　　陳宏哲律師 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國102 年4 月26 日本院高雄簡易庭101 年度雄簡字第393 號第一審判決提起上訴 ，經本院於民國103 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第447 條第1 項第6 款定有明文。本件原審判決 係以上訴人無法證明被上訴人有給付遲延或其他可歸責之事 由致契約不能履行之情形，故上訴人主張解除契約、依民法 第249 條第3 款、第4 款之規定請求返還定金均無理由，而 駁回上訴人之請求。上訴人故於第二審程序中依原審判決意 旨再次發函催告被上訴人履行契約（本院卷第32、33頁）， 並以被上訴人受催告後顯無履約之意而為解除契約之意思表 示（本院卷第67頁），並據此請求被上訴人返還定金，上訴 人於第二審中提出之上開新攻擊方法，非其故意延滯訴訟所 致，且若不許上訴人於第二審中提出，將使上訴人經原審為 敗訴判決後，復無法依照原契約關係主張權利，顯失公平， 揆諸上開規定，自應准許，被上訴人抗辯上訴人不得提出上 開新攻擊方法云云，自不足採。 二、上訴人起訴主張：上訴人因業務需要，自民國96、97年起開 始向被上訴人陸續購買吧台及製冰機，每組吧台價格為新臺 幣（下同）135,000 元（不含稅），製冰機則為176,000 元 （不含稅），由被上訴人至上訴人指定之加盟店施作安裝， 完工後再向上訴人請款。嗣因被上訴人要求上訴人預付定金 ，故兩造約定每組吧台、製冰機定金均為50,000元，待被上 訴人安裝完畢後再由上訴人預付之定金扣抵貨款，上訴人乃 陸續於97年11月28日交付500,000 元定金予被上訴人訂購吧 台5 組、製冰機5 組、於98年10月7 日交付150,000 元定金 訂購製冰機3 組、於99年3 月9 日交付500,000 元定金訂購 吧台10組，被上訴人陸續出貨，迄今尚餘4 組吧台、6 組製 冰機共計500,000 元之定金（下稱系爭定金）在被上訴人處 。99年間因上訴人得知被上訴人出售吧台、製冰機之價格過 高，乃要求被上訴人減價，被上訴人不僅未予理會，之後便 拒絕出貨，只願做維修工作，此觀上訴人之付款簽收簿自99 年10月15日至100 年7 月18日間僅有維修費用可供扣抵自明 ；被上訴人屢經催促均不出貨，延至100 年9 月間上訴人再 次要求被上訴人出貨，被上訴人仍置之不理，被上訴人顯可 歸責至明，上訴人遂於102 年2 月8 日具狀為解除契約之意 思表示，並請求被上訴人返還系爭定金，為此，爰依民法第 249 條第3 款或第4 款、第259 條第1 款、第2 款之規定， 請求擇一判決上訴人勝訴等語，並於原審聲明：被上訴人應 給付上訴人500,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日 止，按週年利率5 ％計算之利息。原審判決上訴人全部敗訴 ，上訴人不服提起上訴，除引用原審主張及陳述外，另補稱 ：上訴人已依原審判決意旨於102 年7 月4 日寄發存證信函 催告被上訴人出貨，惟被上訴人以定金已遭沒收，需上訴人 再支付定金以外之其餘款項始願出貨云云而拒絕給付，被上 訴人顯無履約之意思，故上訴人於102 年11月29日具狀為解 除契約之意思表示，請求被上訴人返還定金等語。並於本院 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人500,000 元 ，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息。 三、被上訴人則以：上訴人所述交付定金之日期、金額伊均不爭 執，惟定金之交付應可認為兩造間業已成立買賣契約。又兩 造交易期間伊均依上訴人之指示出貨，售後維修服務亦不曾 間斷，詎上訴人自99年9 月7 日之後便未再通知出貨，伊多 次與上訴人交涉，上訴人均置之不理，甚至於100 年9 月28 日以「經濟不景氣，決定不與被上訴人合作」等情為由，向 本院聲請對伊核發支付命令，上訴人顯有拒絕履行之意，故 伊於100 年11月4 日寄發存證信函催告上訴人協談履行契約 事宜，惟上訴人未予理會，顯屬可歸責於上訴人之事由致契 約不能履行，依民法第249 條第2 款之規定，系爭定金應予 以沒收；至上訴人雖於102 年7 月4 日第二審中寄發存證信 函催告伊履行契約，惟上訴人催告於5 日內出貨之期限，不 符合兩造間既有之作業程序，且伊已通知上訴人後續履約方 式，而非全然拒絕上訴人之請求，上訴人主張伊無履約之意 思，非屬真實等語資為抗辯，並於本院聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠、上訴人於97年11月28日交付500,000 元定金予被上訴人，訂 購吧台5 組、製冰機5 組。被上訴人陸續於97年12月23日、 98年1 月6 日、98年1 月9 日、98年2 月25日、98年3 月5 日各出貨1 組吧台，而已全數出貨完畢；被上訴人分別於97 年12月23日、98年1 月9 日各出貨1 組製冰機，迄今尚有3 組製冰機未出貨。 ㈡、上訴人於98年10月7 日交付150,000 元定金予被上訴人，訂 購製冰機3 組，迄今未出貨。 ㈢、上訴人於99年3 月9 日交付500,000 元定金予被上訴人，訂 購吧台10組。被上訴人陸續於99年4 月3 日、99年6 月25日 、99年7 月27日、99年8 月6 日、99年8 月13日、99年9 月 7 日各出貨1 組，迄今尚有4 組吧台未出貨。 ㈣、被上訴人迄今尚有吧台4 組、製冰機6 組未出貨，餘留定金 合計共500,000 元（即系爭定金）。 ㈤、上訴人於100 年9 月23日向本院聲請核發支付命令，命被上 訴人給付500,000 元，經本院核發100 年度司促字第42074 號支付命令（下稱系爭支付命令），被上訴人於100 年9 月 30日收受。 ㈥、被上訴人於100 年11月4 日以高雄博愛路郵局464 號存證信 函通知上訴人於文到後5 日內就製冰機、吧台之履行事宜為 聯絡，逾期未履行則依民法第249 條第2 款之規定沒收系爭 定金，該存證信函於100 年11月7 日由上訴人收受。 ㈦、上訴人於102 年2 月8 日以被上訴人拒絕出貨、給付遲延為 由，主張買賣契約因可歸責於被上訴人致無法履行，而以書 狀為解除契約之意思表示，被上訴人於102 年2 月18日收受 該書狀。 ㈧、上訴人於102 年7 月4 日以高雄地方法院郵局1259號存證信 函催告被上訴人於文到後5 日內出貨製冰機3 組，被上訴人 於102 年7 月5 日收受該存證信函，並於102 年7 月10日以 高雄建工郵局102 號存證信函回覆上訴人。 ㈨、上訴人於102 年11月29日出具民事準備㈡狀為解除契約之意 思表示，被上訴人於同日收受該書狀。 五、本件爭點： ㈠、上訴人交付定金時，兩造間所成立者究為買賣預約或本約？ ㈡、若為買賣預約，則上訴人主張依據民法第249 條第3 款之規 定請求被上訴人返還系爭定金，有無理由？ ㈢、若為買賣預約，則上訴人主張依據民法第249 條第4 款之規 定請求被上訴人返還系爭定金，有無理由？ ㈣、若為買賣預約，則上訴人主張解除買賣預約並依民法第259 條第1 款、第2 款之規定請求被上訴人返還系爭定金，有無 理由？ ㈤、若為買賣本約，則上訴人主張依據民法第249 條第3 款之規 定請求被上訴人返還系爭定金，有無理由？ ㈥、若為買賣本約，則上訴人主張依據民法第249 條第4 款之規 定請求被上訴人返還系爭定金，有無理由？ ㈦、若為買賣本約，則上訴人主張解除買賣契約並依民法第259 條第1 款、第2 款之規定，請求被上訴人返還系爭定金，有 無理由？ 五、本院得心證之理由： ㈠、上訴人交付定金時，兩造所成立者為買賣預約。 ⒈ 按『查契約有預約及本約之分，其因當事人由他方受有定金 ，而依民法第二百四十八條規定，視為成立之契約，究為「 本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之， 不得謂凡有定金之授受者，概視為已成立本約。（參見：本 院七十年台上字第一四七四號判例）。又買賣契約之成立， 固應以標的物及價金之意思表示一致為其「必要之點」，惟 買賣預約，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為 將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣「本約」業已成 立。（參見：本院六十一年台上字第九六四號判例），苟當 事人間除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地 或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自 由原則，應非法所不許。』，最高法院87年度台上字第1150 號判決可資參照。是以當事人訂立之契約，究為本約或係預 約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時 ，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂 之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。 ⒉ 經查，被上訴人販賣之吧台、製冰機價格分別為135,000 元 （不含稅）、176,000 元（不含稅），上訴人交付定金予被 上訴人時，僅就訂購之吧台、製冰機數量為約定，須待上訴 人之加盟店有安裝之需要，上訴人始電話通知被上訴人至指 定之加盟店丈量可擺放吧台、製冰機之空間，其後被上訴人 返回備料，經兩造再次確認交貨之時間、地點後，被上訴人 乃至指定之加盟店安裝吧台、製冰機等情，為兩造所不爭執 （本院卷第45、46、84頁），由此可知上訴人交付定金時所 成立之契約內容，僅係就購買吧台、製冰機之價格及數量為 約定，針對其餘具體內容，如被上訴人何時可以交付標的物 、標的物交付之地點及標的物規格則未具體約定，且該約定 之內容亦無法讓被上訴人即可履行契約；又被上訴人收受定 金時雖就吧台、製冰機之價格、數量與上訴人達成合致，但 被上訴人至加盟店丈量後，上訴人仍得依加盟店之實際需求 就訂購之數量及附屬配備（例如不鏽鋼圓桶）為刪減，此有 被上訴人提出之97年11月27日確認單、設備明細確認單在卷 可稽（見原審卷一第172 、173 頁），足徵兩造在確認出貨 數量前，仍得就所購買之標的數量、附屬配備為協商變更， 應認上訴人交付定金時，兩造所成立者，僅係就買賣標的物 及其價金之範圍先為擬定之買賣預約，於該買賣預約範圍進 行商議，作為據以訂立正式買賣本約之張本。是本件依交易 情事解釋當事人之意思定之，兩造交付定金時所成立者為買 賣之預約。 ㈡、兩造所成立者為買賣預約，上訴人依民法第249 條第3 款之 規定請求被上訴人返還系爭定金，為無理由。 ⒈ 按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約 因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人 應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第3 款定有明文。 上訴人主張被上訴人自99年間經通知後無故不出貨，終致買 賣契約不能履行，顯可歸責於被上訴人，故依民法第249 條 第3 款之規定請求被上訴人返還500,000 元定金等情（原審 卷第94、95頁），則為被上訴人所否認，並抗辯：上訴人自 99年9 月7 日之後便未再通知被上訴人出貨等語（原審卷第 112 頁背面）。經查： ① 上訴人主張被上訴人屢經催促均不出貨，致契約不能履行乙 情，要與上訴人聲請系爭支付命令所檢附之原因事實自陳： 「…因經濟不景氣，故本債權人楊培麟先生決定不與債務人 久盛企業有限公司蔡鎮隆先生合作，請求於將存放於債務人 久盛企業有限公司蔡鎮隆先生之吧台及製冰機定金新台幣伍 拾萬元歸還本債權人楊培麟先生」等語不符（原審卷一第26 頁），上訴人雖稱係因法定代理人楊培麟不諳法律，經詢問 本院聯合服務中心人員後而擬稿云云，然此部分未據上訴人 舉證以實其說，且若被上訴人確有如上訴人所述之可歸責事 由致契約無法履行，則楊培麟亦毋須就聲請系爭支付命令之 原因事實該如何撰寫而詢問他人，是上訴人主張被上訴人屢 經催促均不出貨云云，尚難遽信。 ② 證人即上訴人之協理吳金萍於原審固證稱：伊自95年起即在 上訴人公司任職，製冰機、吧台要出貨時伊會與被上訴人聯 繫；伊最後一次電知被上訴人出貨時，被上訴人表示無法出 貨，伊記得是100 年4 、5 、6 月間與被上訴人聯繫，伊向 被上訴人表示加盟店有房租壓力，若被上訴人無法出貨，則 上訴人會找別的廠商先出貨等語（原審卷一第138 、139 、 140 、142 頁），然吳金萍證稱被上訴人係於100 年4 月至 6 月間無故不出貨之時點，要與上訴人主張被上訴人早於99 年10月15日即有拒絕出貨、自99年10月15日起至100 年7 月 18日間僅願做維修工作（原審卷一第94、95頁）之時點不符 ，且依上訴人提出之100 年付款簽收簿，其中100 年5 月16 日摘要尚有被上訴人出貨不鏽鋼面板蓋4,500 元、被上訴人 蓋章簽收之紀錄（原審卷一第22頁），被上訴人於100 年5 月間尚有依上訴人之指示就吧台設備為出貨之紀錄，是證人 吳金萍證稱被上訴人於100 年4 月至6 月間無故不出貨等語 ，自難採信；又證人即上訴人之會計洪秀玲於原審僅證稱： 伊是上訴人公司之會計，負責支付定金及貨款，有聽說過被 上訴人未出貨之情形，至於不出貨之原因伊不知情等語（見 原審卷一第144 、145 頁），未能具體證述被上訴人有何可 歸責之事由而拒不出貨，另上訴人除上開證人證述外，復未 能提出其他積極證據證明被上訴人有何可歸責之事由致契約 不能履行（本院卷第84頁），則其主張依民法第249 條第3 項之規定請求被上訴人返還系爭定金，自屬無據。 ⒉ 上訴人復於本院審理中主張其另依原審判決意旨，於102 年 7 月4 日寄發存證信函催告被上訴人履行契約，惟被上訴人 拒絕給付，顯屬可歸責於被上訴人之事由致買賣契約不能履 行，依民法第249 條第3 款之規定被上訴人應返還系爭定金 等情，則為被上訴人所否認，並以系爭定金業經被上訴人沒 收，且上訴人催告被上訴人5 日內出貨，不符合兩造間平日 之作業程序，且伊已通知上訴人後續履約方式，並未拒絕上 訴人出貨之請求等語置辯。經查： ① 債權人依民法第254 條規定為履行給付之催告，倘其所定之 期限顯不相當，自催告後經過相當期間，債務人仍不履行時 ，債權人僅取得契約解除權，尚須債權人另為解約之意思表 示，始生解除契約之效力，並非經過相當期間後，契約即當 然解除；又催告期限是否相當，應按催告之內容，依一般社 會觀念衡量之，非僅以債務人已遲延期間之長短為度。 ② 本件上訴人訂購吧台、製冰機之流程為上訴人預付定金予被 上訴人確認訂購之數量，待上訴人之加盟店有安裝之需要時 ，上訴人始電知被上訴人至指定之加盟店丈量可擺放吧台、 製冰機之空間，其後被上訴人返回備料，經兩造再次確認交 貨之時間、地點後，被上訴人乃至指定之加盟店安裝吧台、 製冰機等情，已如前述，可知被上訴人於受通知出貨後，除 需至指定之加盟店丈量空間外，尚須相當期間備料、製作， 非受通知後便能立即出貨，佐以上訴人於102 年7 月26日準 備書狀中自亦陳「…被上訴人逕自前往加盟店（即交貨地點 ）丈量，其後，被上訴人即返回備料製作，通常大約在二週 之時間，亦即在被上訴人前往加盟店實地裝置（即交貨）之 一、二天前，被上訴人會再與上訴人電話聯絡確認交貨時間 …」等語（本院卷第45、46頁），堪認被上訴人自受通知出 貨後至實際安裝之日，所需之期間應大於2 週，則上訴人於 102 年7 月4 日寄發存證信函催告被上訴人應於文到5 日內 出貨製冰機3 組至上訴人公司（本院卷第32頁），其催告期 限顯然過短，不符合兩造間之交易習慣，且被上訴人收受上 開存證信函後亦就此部分發函表示履行期限過短，有違誠信 原則，需待進口到貨後始得通知出貨（本院卷第37頁），惟 上訴人於收受被上訴人之函文後復無再行提出相當之履行期 限、地點，致被上訴人無從依上訴人之指示出貨，是故，被 上訴人於第二審審理中收受102 年7 月4 日之催告存證信函 後，未予出貨，尚難認可歸責於被上訴人。 ③ 參以，被上訴人於接獲上訴人寄發之前揭存證信函後，因疑 上訴人並無履約之真意，而於上揭回函重申每組製冰機價款 僅得保留50,000元，且上訴人應先支付價款差額（即每台價 款扣除每台50,000元定金之差額）等詞（本院卷第36至37頁 ）。雖被上訴人於上揭回函所為上訴人應先支付價款差額之 要求，與兩造先前之買賣預約約定不符，惟兩造原所預訂之 製冰機價格為176,000 元元（不含稅），而上訴人餘存在被 上訴人處之系爭定金為500,000 元，依此粗略換算，系爭定 金如均充作買賣金，約可購買製冰機3 組（500,000 元÷ 176,000 元＝2.8 ，小數點以下四捨五入），則被上訴人疑 慮上訴人請求出貨製冰機3 組，並非真願依兩造先前之預約 履行（依兩造預約，被上訴人出貨後，上訴人尚需給付每台 製冰機價款扣除每台50,000元定金之差額予被上訴人），而 係擬將餘留之系爭定金全數充作買賣價金、不再給付價款差 額，致使被上訴人再無保留之定金，而失卻其預約債權實現 之擔保，尚非無客觀事實上之依據。況上訴人於本院審理中 陳稱：「500,000 元可以買好幾組，被上訴人如果在 500,000 元的範圍內把機具出完畢，也可以解決」等語（本 院卷第105 頁），核與被上訴人所疑上訴人擬以500,000 元 充作製冰機3 組之全部價款之情，並無二致，由是足見上訴 人以前揭存證信函所為出貨催告，並不合於兩造買賣預約之 本旨，則被上訴人未予出貨，益無從認係可受歸責。 ④ 至被上訴人主張上訴人於系爭支付命令聲請狀內敘稱決定不 再與伊合作，故兩造間契約因可歸責於上訴人之事由致不能 履行，伊已通知上訴人依民法第249 條第2 款之規定沒收系 爭定金云云。惟按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致 不能履行時，定金不得請求返還，為民法第249 條第2 款所 明定。所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情 形而言，如債權人僅係不為履行，要無上開規定之適用。查 ，上訴人於系爭支付命令聲請狀內固敘稱不再與被上訴人合 作等詞，已如前述，惟此核屬不為履行，而非給付不能，依 前揭說明，被上訴人主張其得沒收上訴人餘存之系爭定金， 難認有據，並此敘明。 ⑤ 據上，上訴人主張被上訴人經其於102 年7 月4 日催告後未 遵期履約，兩造間買賣預約係因可歸責於被上訴人之事由而 不能履行，其得依民法第249 條第3 款規定請求被上訴人返 還系爭定金云云，要屬無據。 ㈢、兩造所成立者為買賣預約，上訴人依民法第249 條第4 款之 規定請求被上訴人返還系爭定金，為無理由。 按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：四、契約 因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返 還，民法第249 條第4 款定有明文。又契約當事人之一方， 為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249 條 第3 款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受 定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還 其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂 有該條款之適用，最高法院71年台上第2992號判例、85年台 上第2929號判決意旨參照。查兩造間買賣之標的物為代替物 ，而非特定給付，不發生不能履行之問題，且被上訴人亦抗 辯係上訴人不通知被上訴人出貨，而非買賣契約不能履行， 從而，上訴人主張本件屬不可歸責於雙方當事人之事由致買 賣契約不能履行，依上開規定請求返還系爭定金，亦屬不應 准許。 ㈣、上訴人主張解除買賣預約，依民法第259 條第1 款、第2 款 之規定，請求被上訴人返還系爭定金為無理由。 按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行， 如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第2 項 前段、第254 條定有明文。本件上訴人未能證明被上訴人有 何給付遲延之情形，已如前述，則上訴人主張解除契約、依 民法第259 條第1 款、第2 款之規定請求被上訴人返還系爭 定金，自屬無據。 ㈤、本件兩造所成立者為買賣預約，已如前述，則爭點㈤至㈦即 無論述之必要，附此敘明。 六、綜上所述，本件上訴人無法證明被上訴人有何給付遲延或其 他可歸責之事由致買賣契約無法履行之情形，是其主張解除 契約並依民法第259 條第1 款、第2 款之規定請求被上訴人 返還系爭定金，或依民法第249 條第3 款、第4 款之規定請 求被上訴人返還系爭定金，均屬無據，應予駁回。原審判決 上訴人敗訴，係屬正當，應予維持。上訴人猶執前詞指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 5 日 民事第二庭審判長法 官 甯 馨 法 官 王靖茹 法 官 陳采葳 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 3 月 5 日 書記官 劉企萍