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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第889號 原　　　告　第一金融資產管理股份有限公司 法定代理人　簡明仁 訴訟代理人　林雅婷 　　　　　　謝明憲 被　　　告　許朱淑娟 訴訟代理人　黃進祥律師 　　　　　　黃建雄律師 上　 1　人 複代理　人　蔡尚宏律師 被　　　告　商禾股份有限公司 法定代理人　陳翔立 訴訟代理人　吳俊麟 被　　　告　陳永惠 　　　　　　何順發即信發企業行 上開當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年9月 16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、本件被告商禾股份有限公司（下稱商禾公司）、陳永惠、何 順發即信發企業行未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，均由其一造辯 論而為判決。 二、原告主張： （一）訴外人康同企業有限公司（下稱康同公司）於民國84年5 月13日邀同訴外人許裕德（嗣改名為許宸笙）、邱碧貴及 被告許朱淑娟為連帶保證人向高雄區中小企業銀行股份有 限公司（下稱高雄中小企銀）借款新臺幣（下同）1,000 萬元，惟未依約清償，經高雄中小企銀聲請強制執行，因 執行無效果而法院核發債權憑證在案。嗣高雄小中企銀將 上開債權及從屬權利讓與龍星昇第五資產管理股份有限公 司（下稱龍星昇公司），迭經移轉予中華開發資產管理股 份有限公司（下稱中華資管公司）、上昇國際資產管理實 業股份有限公司（下稱上昇資管公司），上昇資管公司又 於98年10月16日將債權讓與原告，是被告許朱淑娟目前尚 積欠原告本金5,601,824 元及利息、違約金未清償。 （二）許朱淑娟竟於85年6 月27日、85年11月26日，將其所有坐 落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地及其上同段 13909 建號建物（下稱系爭不動產），分別與被告何順發 即信發企業行一同虛偽設定500 萬元之最高限額抵押權（ 下稱系爭500 萬元抵押權）予被告商禾公司（原名三商租 賃股份有限公司，下稱三商租賃公司），及許朱淑娟另虛 偽設定120 萬元最高限額抵押權（下稱系爭120 萬元抵押 權）予被告陳永惠。上開被告間彼此均知悉對方為非真意 之表示，而相與為非真意之合意，該抵押權設定之物權行 為，及所擔保消費借貸之債權行為，均係出於通謀虛偽意 思表示，應屬無效，故原告為許朱淑娟之債權人，自有確 認利益，即訴請確認系爭500 萬元、120 萬元抵押權所擔 保之債權不存在，而許朱淑娟怠於行使權利，原告自得代 位請求塗銷系爭500 萬元、120 萬元抵押權登記，為此爰 依民法第87條、第113 條、第242 條之規定，提起本件訴 訟等語。並聲明：㈠確認許朱淑娟就系爭不動產，於85年 6 月27日為商禾公司設定最高限額500 萬元抵押權所擔保 之商禾公司對許朱淑娟、何順發即信發企業行之債權關係 不存在。㈡商禾公司應將系爭不動產於85年6 月27日向高 雄市新興地政事務所文字號：苓專字第057590號所為之最 高限額抵押權設定登記應予塗銷。㈢確認許朱淑娟就系爭 不動產，於85年11月26日為陳永惠設定最高限額120 萬元 抵押權所擔保之債權關係不存在。㈣陳永惠應將系爭不動 產於85年11月26日向高雄市新興地政事務所文字號：苓專 字第107420號所為之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。 三、被告之答辯： （一）被告許朱淑娟則以：其於85年6 月間與何順發即信發企業 行為連帶債務人，向商禾公司借貸，除簽立借據外，其並 以系爭不動產設定第一順位500 萬元最高限額抵押權予商 禾公司。又其因資金需要，向訴外人即其丈夫許宸笙之姑 表弟陳永惠借貸120 萬元，並簽有本票乙紙，且於85年11 月26日於系爭不動產設定第二順位抵押權予陳永惠，其與 商禾公司、陳永惠間之消費借貸關係與抵押權設定關係均 為真正，原告主張被告間係通謀虛偽而為意思表示，自應 就此負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。 （二）被告陳永惠則於最後1 次言詞辯論期日未到庭，先前則曾 以言詞、書狀以：其與許朱淑娟間確有消費借貸關係存在 ，其並因此於85年12月2 日及同年月4 日分別匯款15萬元 、20萬元至康同公司、許裕德（即許宸笙）之帳戶等語， 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 （三）被告商禾公司則於最後1 次言詞辯論期日未到庭，先前則 曾到庭以言詞稱：其公司前身為三商租賃公司，係以經營 機器設備租賃及貸款為其業務，後來股權轉讓給日本銀行 ，遲至98年才轉回三商行，目前更名為商禾公司，所有的 資料都在三商租賃公司，股權轉讓回來以後資料都沒有了 ，現在商禾公司以進出口貿易為業，之前借款資料已未保 存等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 （四）被告何順發即信發企業行未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。 四、兩造不爭執事項： （一）康同公司於84年5 月13日邀同許宸笙、邱碧貴及許朱淑娟 為連帶保證人向高雄中小企銀借款1,000 萬元，自85年7 月13日即未再依約繳款繳息，迄今仍有本金560,1824元尚 未清償。 （二）上開債權經高雄小企銀讓與龍星昇公司，再讓與中華資管 公司，再讓與上昇資管公司，再讓與原告。 五、本件爭點為： （一）許朱淑娟以其與信發企業行即何順發為債務人，系爭不動 產為擔保，於85年6 月26日為商禾公司所設定之最高限額 500 萬元抵押權，及其所擔保之債權，是否為通謀虛偽意 思表示而無效？原告主張該抵押權應予塗銷，是否有理由 ？ （二）許朱淑娟以其為債務人，系爭不動產為擔保，於85年11月 26日為陳永惠所設定之最高限額120 萬元抵押權，及其所 擔保之債權，是否為通謀虛偽意思表示而無效？原告主張 該抵押權應予塗銷，是否有理由？ 六、本件得心證之理由： （一）按所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非 真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真 意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始 為相當。且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思 表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第 29號判例、51年台上字第215 號判例、86年度台上字第38 65號判決要旨參照）。本件原告既主張許朱淑娟、何順發 即信發企業行與商禾公司，許朱淑娟與陳永惠間就系爭不 動產設定抵押權及其擔保之債權，均為通謀虛偽意思表示 ，依前揭說明，原告就此項主張之事實，應負舉證之責。 （二）就許朱淑娟、陳永惠間之消費借貸關係，經陳永惠辯稱： 其與許朱淑娟間確實存有債權債務關係等語；及許朱淑娟 辯稱：其因資金需要，於85年11月22日向其丈夫許宸笙之 表弟陳永惠借貸120 萬元，並簽立本票1 張以供擔保等語 ，經陳永惠提出85年12月2 日匯款15萬元予康同公司、85 年12月4 日匯款20萬元予許裕德（即許宸笙）之高雄中小 企銀匯款單2 紙（見本院卷第52頁），及許朱淑娟提出之 本票影本1 紙（見本院卷第78頁）等件，資為佐證，足見 渠2 人上開辯詞，並非無據。又證人許宸笙於102 年7 月 1 日到庭作證稱：陳永惠是小兒科診所醫生，是我姑姑的 兒子，因為他經濟狀況比較好，85年間，我是康同公司負 責人，我在作土木生意，要付一些貨款，所以常到診所去 跟他借錢，當時我想要跟陳永惠借120 萬元，但他說沒有 那麼多錢，所以先匯款2 次，1 次是15萬元，1 次是20萬 元，其他是現金，1 次幾萬元的向他拿，時間很長，後來 是因為他太太有意見，才沒有再借，錢我和許朱淑娟都有 拿到，提供擔保也是經過許朱淑娟同意，她也有簽本票， 當時是設定120 萬元的抵押權給他，但拿的錢超過120萬 元，目前為止均尚未清償，陳永惠體諒我，也沒有跟我要 等語（見本院卷第100-103 頁），上情並經許朱淑娟、陳 永惠確認無訛。參諸許朱淑娟、許宸笙為夫妻，許宸笙向 陳永惠借款、取款之內容，既經許朱淑娟同意並提供擔保 ，是該消費借貸債權自在系爭120 萬元抵押權擔保範圍之 內，而陳永惠既與許朱淑娟有親戚關係，目前因經濟狀況 尚佳，故歷經多年均未就系爭120 萬元抵押權聲請拍賣求 償，此亦難謂與常情有違，原告並未舉證該擔保債權有何 不真實之處，亦未證明許朱淑娟、陳永惠間有何虛偽之通 謀意思表示存在，其主張該擔保債權不存在，系爭120 萬 元抵押權應予塗銷云云，即無理由，不應准許。 （三）另許朱淑娟以其與信發企業行即何順發為債務人，為商禾 公司所設定之最高限額500 萬元抵押權部分，經許朱淑娟 辯稱：當時是因為信發企業行向三商租賃公司（即商禾公 司）借款500 萬元，我們只是保證人，但信發企業行要我 一起當系爭500 萬元抵押權設定的債務人，簽立的借據應 保留在三商租賃公司處等語，有其提出之抵押權設定契約 書1 份可參（見本院卷第76、77頁），參諸該契約書中訂 立契約人欄，何順發即信發企業行係記載為「債務人」， 而許朱淑娟乃記載為「義務人兼連帶債務人」，足見許朱 淑娟上開辯解，應屬非虛。而本件系爭120 萬元抵押權、 500 萬元抵押權之設定登記相關資料，均已逾保存期限而 消燬一事，業經高雄市政府地政局新興地政事務所102 年 1 月25日高市地新價字第00000000000 號函覆在卷（見本 院卷第62頁），而商禾公司於102 年7 月1 日言詞辯論期 日到庭陳稱：因先前的三商租賃公司股權轉讓給日本銀行 ，遲至98年才轉回三商行，更名為商禾公司，業務也從機 器設備租賃及貸款業務轉為進出口貿易公司，所以當時的 資料都在三商租賃公司，現在都不存在了等語（見本院卷 第104 、105 頁），故商禾公司現已無法提供何順發即信 發企業行、許朱淑娟之借款資料，惟系爭消費借貸款項成 立時間為85年6 月間，距今已逾17年之久，商禾公司陳稱 借款資料因時間歷經久遠，公司業務更迭而佚失等語，並 非違反常情，要不能以此即遽為推論系爭500 萬元抵押權 所擔保之債權為通謀虛偽意思表示。復參以商禾公司於85 年間所營事業為：「一、各種機器設備、工具、模具... 電腦與電子設備、資訊與通信設備... 商業事務機器... 之租賃。二、有關前項設備器材之進出口及買賣與代理業 務。三、前項有關租賃業務之再租賃及重租賃業務... 」 ，有其登記事項卡1 份在卷可參（見本院卷第18、19頁） ，而何順發雖未於言詞辯論期日到庭亦未具狀陳述，然信 發企業行為何順發經營之獨資商號，其營業項目為：「一 、各種圖書、雜誌... 買賣業務。二、印刷業。三、裝訂 業。」，亦有其商業登記抄本可參（見本院卷第122 頁） ，是以商禾公司、信發企業行之營業項目觀之，信發企業 行當年若因購買機械設備，而有向商禾公司借貸之需要， 亦屬可能，自難認渠等即存有係通謀虛偽之合意。故原告 對於許朱淑娟、何順發即信發企業行、商禾公司間就系爭 500 萬元所擔保之債權為通謀虛偽意思表示一事，自始均 未舉出任何事證以資佐證，其依此主張該擔保債權、抵押 權設定之物權行為，均屬無效，即不可採，其因此確認系 爭500 萬元抵押權擔保之債權關係不存在，並請求塗銷系 爭500 萬元抵押權一事，亦無理由。 七、綜上所述，原告並無法舉證證明被告間就系爭不動產設定抵 押權之物權行為，及所擔保消費借貸之債權行為，均係通謀 虛偽意思表示，是原告主張系爭500 萬元、120 萬元抵押權 所擔保之之債權關係不存在，商禾公司、陳永惠應將系爭不 動產抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與 判決結果均無影響，爰不另一一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第385 條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 30 日 民事第七庭 法 官 張琬如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 30 日 書記官 李佩穎