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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第307號 原　　　告　莊浩祥 訴訟代理人　焦文城律師 複代理人　　陳宏哲律師 被　　　告　長重企業股份有限公司 法定代理人　李振義 被　　　告　林英順 訴訟代收人　蔡恒文律師 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國 103年2月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公 司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第二百十 三條定有明文。所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起， 均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而 發生，即其事由基於個人資格所生之場合，亦包括在內（最 高法院98年台抗字第844 號裁判要旨參照）。查本件原告莊 浩祥為被告長重企業股份有限公司（下稱長重公司）之董事 長，原告對長重公司提起訴訟，自屬董事與公司間之訴訟， 揆諸前開說明，應由監察人代表長重公司為訴訟，是本件應 以長重公司之監察人即訴外人李振義為其法定代理人，合先 敘明。 二、長重公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張：原告為長重公司股東，長重公司於民國87年2 月 20日向原告借款新臺幣（下同）200 萬元，迄今仍未清償。 而長重公司於88年2 月24日就其所有坐落高雄市○○區○○ 段○○段0000地號土地（下稱系爭土地），設定最高限額75 0 萬元、存續期間自88年2 月24日至98年2 月23日止之抵押 權（下稱系爭抵押權）予被告林英順，嗣林英順以長重公司 向其借用650 萬元未受清償為由，聲請拍賣抵押物裁定，經 本院102 年度司拍字第8 號裁定准許，林英順並以之為執行 名義聲請強制執行，經本院以102 年度司執第74585 號強制 執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟系爭抵押權設 定之時，長重公司與林英順間尚未有債權存在，嗣後長重公 司亦未與林英順有任何借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權 自始即不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦自始未成 立。又系爭抵押權已於98年2 月23日存續期間屆滿，長重公 司與林英順間既無發生任何抵押權所擔保之債權，系爭抵押 權即應予塗銷，然林英順經長重公司多次催告仍拒不塗銷， 已侵害長重公司權利，並因而受有利益，原告自得代位請求 塗銷系爭抵押權登記，並提起債務人異議之訴。為此，爰依 民法第242 條、第179 條、第184 條、第767 條、強制執行 法第14條第2 項之規定，提起本件訴訟。並聲明：（一）確 認林英順對長重公司所有系爭土地，於88年2 月24 日 登記 ，高雄市政府地政處鹽埕地政事務所88年收件字號鹽專㈡字 第0060 70 號，擔保債權總金額本金最高限額750 萬元，存 續期間88年2 月24日至98年2 月23日之抵押權及其所擔保之 債權650 萬元債權不存在。（二）林英順應將前項抵押權登 記予以塗銷。（三）系爭執行事件之執行程序應予撤銷。 二、長重公司則以：就原告主張為伊之債權人及系爭抵押權所擔 保之債權不存在，均不爭執，惟被告否認林英順之債權部分 ，業經前案判決敗訴。對原告請求塗銷系爭抵押權登記，並 撤銷系爭執行事件之執行程序無意見等語置辯。 三、林英順則以：伊否認原告為長重公司之債權人，縱是，長重 公司亦無怠於行使權利，原告自無代位權可資行使。長重公 司前對伊提起塗銷系爭抵押權登記之訴訟，經本院100 年度 重訴字第161 號、臺灣高等法院高雄分院101 年度重上字第 51號、最高法院101 年度台上字第1890號（下稱前案）審理 後，確定雙方間之借貸關係確屬存在，而長重公司並未清償 該筆借款，伊對長重公司之抵押權當然存在無疑。本件原告 所代位行使之權利，本質上就是長重公司對伊的權利，而伊 對長重公司抵押登記的擔保債權既經判決確定存在，於本件 訴訟自不得為相反之主張。原告請求顯無理由等語置辯。並 聲明：原告之訴駁回。 四、不爭執事項： （一）莊浩祥為長重企業股份有限公司之名義登記董事長。 （二）長重公司於88年2 月24日就其所有系爭土地，設定最高限 額750 萬元、存續期間自88年2 月24日至98年2 月23 日 止之系爭抵押權予林英順。 （三）林英順嗣聲請本院以102 年度司拍字第8 號裁定准許拍賣 抵押物，並以之為執行名義聲請強制執行，而經本院以系 爭執行事件受理在案 （四）系爭執行事件目前尚未終結，而經原告供擔保停止執行中 。 五、本件之爭點： （一）原告是否為長重公司之債權人？ （二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？本件是否為前案確定 判決之既判力效力所及？有無爭點效之適用？ （三）原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？ （四）原告依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行事件之 執行程序，有無理由？ 六、得心證之理由： （一）訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定 之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同 一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得 謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院著有19 年上字第278 號判例供參。查長重公司與林英順間之系爭 抵押權所擔保之債權是否存在一節，雖經前案為判決確定 ，業據本院調取前案卷宗核閱無訛，然本件當事人為原告 ，與前案並不相同，另前案之訴訟標的為民法第767 條， 與本件之訴訟標的為民法第242 條、第179 條等亦不相同 ，自無一事不再理之適用，是原告提起本件訴訟，並無違 背確定判決一事不再理之效力，核先敘明。 （二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所 明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言， 最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。查原告 請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在一節，雖為 林英順所否認，就系爭抵押權及其擔保之債權是否真實存 在固有爭議。惟查原告就所主張曾經借款200 萬元與長重 公司一節，亦為被告所爭執，而原告就此係提出原告與長 重公司之歷史交易明細資料為憑（本院卷第39、40頁）， 惟按民法第474 條規定，消費借貸者，謂當事人一方移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、 品質、數量相同之物返還之契約，是稱消費借貸者，於當 事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因 交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸 之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費 借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款 業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交 付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸 關係存在（最高法院98年台上字第1045號判決要旨參照） 。而原告所提出之上開歷史交易明細資料，僅能證明87年 2 月20日當日原告名下帳戶有轉帳200 萬元至長重公司名 下帳戶之事實，尚不能佐認原告與長重公司間就上開轉帳 之200 萬元已有消費借貸之合意。原告雖又提出長重公司 之資產負債表、房屋擔保借款繳息證明（本院卷第134 至 137 頁），以證長重公司在87年間經濟困難而向原告借款 云云，然長重公司縱有財務困難，亦非必定向原告舉債， 此間本無必然之關係，況原告上開款項果係借款與長重公 司，何以不訂立字據？又何以迄今多年均未向長重公司求 償或取得執行名義？均益見上開匯款紀錄是否基於消費借 貸合意而由原告交付與長重公司，尚有可疑。則原告就其 主張為長重公司之債權人一節，並未盡其舉證之責任，而 難認屬實。則本件既難認原告對長重公司有何消費借貸債 權存在，系爭債權、系爭抵押權存在與否，即無影響於原 告無涉，難認原告私法上地位有受侵害之危險，參諸前開 法律意旨之說明，原告並無提起確認訴訟之法律上利益， 其訴請確認林英順對長重公司所有系爭土地、於88年2 月 24日登記，高雄市政府地政處鹽埕地政事務所88年收件字 號鹽專㈡字第006070 號，擔保債權總金額本金最高限額 750 萬元，存續期間88年2 月24日至98年2 月23日之抵押 權及其所擔保之債權650 萬元債權不存在，即無理由，應 予駁回。 （三）按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行 者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位 權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例要旨參照） 。且如債務人已行使其權利，債權人即無再代位行使債務 人權利之必要，否則債務人之行使權利，可能受到債權人 之干預，故無論債務人行使權利之方法是否妥當，結果是 否有利，債權人均無權過問；又若債務人對於第三人如已 無權利之存在，或經行使無效果時，債權人即無代位行使 權利之餘地( 最高法院50年度台上字第408 號判例意旨參 照) 。查本件已難認原告對於長重公司有何債權存在，已 如前述，是原告並無何債權可資保全，參諸民法第242 條 條文文義規定之要件及上開判例意旨，自無代位權可資行 使。從而原告依民法第242 條前段之規定，代位長重公司 行使民法第179 條、第184 條、第767 條、強制執行法第 14條第2 項之權利，而提起本件訴訟，均無理由，應予駁 回。 七、綜上，原告與長重公司間既難認有消費借貸之法律關係存在 ，原告對長重公司即無債權存在，原告自無提起確認訴訟之 確認利益，且原告對長重公司既無債權可資保全，原告依民 法第242 條前段、第179 條、第184 條、強制執行法第14 條2 項規定之法律關係，提起本件訴訟，亦無理由，均應予 駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，於判決結論不生影響 ，無庸逐一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 21 日 民事第五庭法 官 黃苙荌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 103 年 2 月 25 日 書記官 李月君