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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 103年度勞小上字第10號 上　訴　人　吉億通運股份有限公司 法定代理人　林慧香 被　上訴人　顏崇漢 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國103 年 4 月1 日本院高雄簡易庭102 年度雄勞小字第73號小額訴訟判決 提起上訴，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由 一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為 理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規 或適用不當，或有民事訴訟法法第469 條所列第1款至第5款 事由時，其判決當然為違背法令。另依上訴意旨足認上訴為 無理由者，得不經言詞辯論為之，並應為駁回之判決，民事 訴訟法第436 條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條 及第469條第1 款至第5 款、第436 條之29第2 款、第449條 第1 項分別定有明文。 二、上訴意旨略以：⑴被上訴人甲○○與訴外人○○企業社於民 國101 年間簽立承攬駕駛契約書，明確載明：「乙方並非專 屬為甲方承攬工作，亦不承諾本契約期間最低工作量；甲方 亦不因本契約而負有專屬委交乙方承攬之義務，亦不承諾契 約期間之最低工作量。」，被上訴人復於102 年2 月6 日與 訴外人○○管理顧問有限公司（下稱○○公司）簽立駕駛員 承攬契約書，雙方合意在任何情況下不得將承攬契約解釋為 「僱傭關係」，縱認上訴人始為該契約關係之真正當事人， 但顯當事人之真意已確認其關係為「承攬」甚明，然被上訴 人僅主張有提供駕駛勞務，但就兩造間有無指揮從屬監督等 區分承攬或僱傭關係之事實並未具體舉證，原審判決就此重 要之要件事實及證據亦未調查，理由中亦未敘明，顯然未斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果而為判決，違反同法第222 條規定，而屬同法第469 條第6 款之判決違背法令事由。⑵ 本件被上訴人係承攬訴外人○○企業社、○○公司聯結車駕 駛之業務，由被上訴人自行選擇是否承接訴外人所指派的送 貨路線，若選擇承接此業務，則被上訴人會在「行車日報表 」上紀錄本次送貨路線、出車旅程等事項，交由訴外人○○ 企業社、○○公司，可能一個月內僅有一半的天數在開車送 貨，由此可知，被上訴人給付勞務並無繼續性與固定性，且 被上訴人之勞務給付對象並非單一，被上訴人若不承攬其他 人之工作，乃其自主決定，不得因此認定上訴人為其單一服 務對象，兩造並非僱傭關係，應係為承攬關係，然原審就被 上訴人在該期間內是否尚有向其他人提供勞務並獲取報酬亦 未為任何闡明及調查，應有違反同法第199 條之闡明義務、 第288 條之調查證據義務，故有同法第469 條第6 款違背法 令事由。⑶本件縱認上訴人為雇主，然兩造係合意終止勞務 契約，本不生預告期間工資請求權之問題，此一爭點，業據 上訴人在原審提出抗辯為判決書載明，惟除勞工保險被保險 人投保資料表外，上訴人並無提出其他直接證明此一事實之 資料，應有陳述上不完足之處，然原審未依同法第199 條規 定向上訴人闡明有無訂立書契或其他證據，使上訴人有提出 事證之機會，致上訴人未能提出被上訴人與訴外人○○企業 社、○○公司在102 年3 月1 日所訂立之終止承攬契約書， 此部分應有違反闡明義務之違法。⑷對照被上訴人於簽署上 揭終止承攬契約書之翌日即102 年3 月2 日旋在振永交通股 份有限公司加保生效，衡諸一般勞工到職後，因公司作業往 往難於報到當天即辦理勞保加保，再衡以駕駛工作並非供不 應求之職種，被上訴人亦無特殊資歷，豈有可能離職翌日立 即覓得相當或更高薪資之工作且立即上班、更當日即辦妥勞 保加保？可見被上訴人在簽署上揭終止承攬契約書前必定已 經先行向振永交通股份有限公司應徵另謀新職且經錄用後， 才與上訴人解約，則本件終止承攬契約確有出於被上訴人主 動請求之可能，上訴人於原審審理程序中已告知法院此一事 實且亦有提出勞工保險被保險人投保資料表以證其說，但原 審法院竟不詳察此一重要證據，原審判決理由中亦未記載法 院證據取捨之心證過程，應有同法469 條判決不備理由之上 訴事由。為此，乃依法提起本件上訴，聲明求為：廢棄原判 決並駁回被上訴人之訴等語。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以被上訴人主張其 自101 年2 月24日起至102 年3 月1 日受僱於上訴人，擔任 貨櫃聯結車司機，因上訴人未經預告片面終止兩造勞動契約 等情，業據證人李美幸證稱：被上訴人101 年度所得來源之 ○○管理顧問有限公司、○○公司、○○企業社、○○企業 社、○○企業社、○○企業社、○○企業社，均是承攬上訴 人之業務，該7 家之辦公室都設在上訴人公司裏面，被上訴 人當時是應徵至○○公司等語明確，並有被上訴人提出之商 港區人員長期通行證、被上訴人101 年度綜合所得稅各類所 得資料清單、被上訴人高雄銀行帳號000000000000號帳戶存 摺影本1 份、每月薪資匯款人明細表2 張可證，堪認被上訴 人係受僱於上訴人。上訴人雖辯稱與被上訴人無勞動契約存 在，惟被上訴人101 年度所得來源，既然分別來自於上揭7 家公司行號，而該7 家公司行號均設址於上訴人公司內，且 被上訴人係至上訴人公司內應徵司機職務，可見被上訴人實 際上係受僱於上訴人，上訴人為迴避勞動法規等相關保護勞 工之規定，而以該7 家公司行號名義匯出薪資給被上訴人， 且不為勞工投保，藉此規避保護勞工之法則，自不能以上訴 人規避手段所呈現之表象，為不利被上訴人之認定。上訴人 雖另辯稱：被上訴人於102 年3 月1 日自願離職云云，惟並 無據為佐，且被上訴人每月平均薪資均4 萬餘元之水準，被 上訴人實無自願離職之理由，可見被上訴人應是在上訴人未 經預告下，片面終止兩造勞動契約。因被上訴人受僱於上訴 人之期間共計1 年又5 日，未滿1 個月以1 個月計，被上訴 人計算資遣費、預告期間工資之基準即為1 年1 月，故上訴 人應給被上訴人資遣費13/12 個月之平均工資，依照被上訴 人於101 年9 月至102 年2 月之工資計算平均工資應為新臺 幣（下同）42,882元，是上訴人應給付被上訴人之資遣費應 為46,456元，被上訴人主張上訴人應給付被上訴人資遣費為 46,163元，仍在法定範圍內，且上訴人未依法於20日前預告 終止勞動契約，應給付被上訴人20日預告期間之工資28,588 元。從而，被上訴人本於勞動法律關係，請求上訴人給付如 上述所示之金額本息即有理由，為其心證之所由得，並說明 上訴人其餘所辯及證據，為不足取與不逐一論述之理由，經 核於法並無違誤。 四、按小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執 事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436 條之18第1 項參照），是小額事件之上訴程序，自不得以「 判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令， 此對照同法第436 條之32第2 項僅有準用同法第468 條、第 469 條第1 款至第5 款之規定，並無準用同法第469 條第6 款之規定亦明，故小額事件之上訴程序，不得以同法第469 條第6 款之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決 為違背法令，上訴人執此為上訴理由者自屬不合法。且「法 院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認為必 要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第288 條所明定 ，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責 任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴 之理由」，亦有最高法院30年上字第204 號民事判例著有意 旨可資參照，故縱上訴人上揭「違反第288 條之調查證據義 務，故有同法第469 條第6 款違背法令事由」等語，係以原 審違背第288 條之調查證據義務為上訴理由，依照上揭最高 法院判例意旨，亦非適法。 五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條定有明文。上訴人雖主張原審有違反闡明 義務之違法，惟本件爭點為兩造間是否存在勞動契約以及是 否合意終止勞動契約已甚顯明，被上訴人於原審請求之範圍 亦甚明確，足見兩造之聲明、陳述並無不明瞭或不完足之處 ，且被上訴人早於102 年8 月27日之起訴狀即已敘明：於10 2 年3 月1 日「突」接獲上訴人通知翌日不用再來上班等語 ，上訴人始終不就此為具體答辯，已有延滯訴訟、怠於提出 攻擊防禦之情事，與小額訴訟程序追求達成迅速而經濟之裁 判相違，且兩造是否為合意終止契約，此乃有利於上訴人之 事實，上訴人未善盡舉證之責，原審恪遵民事訴訟程序之「 處分權主義」及「言詞辯論主義」，自無從代上訴人主張證 據，故原審應無違反闡明義務。況且，原審審酌證人之證詞 以及七家公司行號之址與上訴人同，並參酌其他薪資給付資 料，探求兩造間之法律關係究竟為何，乃其職權之合法行使 ，不生違背闡明義務之問題，上訴論旨執此並以原審認定事 實、取捨證據及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉 之理由，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非有 理由。又上訴人於上訴時方提出終止承攬契約書，然按小額 訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外， 於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，同法第436 條之 28既定有明文，因原審法院無妨礙上訴人提出此一證據，為 貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事 實及證據而延滯訴訟，故本件仍應按第一審之訴訟資料，審 核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，併此敘明。 六、綜上所述，原審判決認事用法並無違反法令之處，且小額上 訴亦不得以同法第469 條第6 款為其上訴理由，原審為上訴 人敗訴之判決並無不合，上訴意旨徒以原審取捨證據、認定 事實之職權行使指摘其為不當，求予廢棄改判，自為無理由 ，而依上訴人之書狀內所載上訴理由，已足認上訴人之上訴 為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回其上訴。 七、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436 條之19條第1 項 確定其數額為1,500 元，應由上訴人負擔。 八、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條 之32第1 項、第2 項、第436 條之29條第2 款、第449 條第 1 項、第95條、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文 。 中 華 民 國 103 年 5 月 30 日 民事第三庭審判長 法 官 黃宏欽 法 官 謝宗翰 法 官 黃宣撫 以上證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 3 日 書記官 王美玲