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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　103年度勞訴字第3號 原　　　告 即反訴被告　楊肅泰 訴訟代理人　陳豐裕律師 複代理人　　陳魁元律師 被　　　告 即反訴原告　寶麗固企業有限公司 法定代理人　廖運昌 訴訟代理人　范仲良律師 上列當事人間給付薪資等事件，被告於言詞辯論終結前，對原告 提起反訴，本院於103 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣伍拾壹萬零捌拾陸元及自民國一百零三年 六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應提繳新台幣壹萬陸仟伍佰柒拾叁元至原告之勞工保險局勞 工退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 本判決於原告以新台幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告 如以新台幣伍拾貳萬陸仟陸佰伍拾玖元預供擔保，得免為假執行 。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提 起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文，又該條項所稱之 「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之 標的與本訴之防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切 ，審判資料有共通性或牽連性者而言，舉凡本訴標的法律關 係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關 係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生 ，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關 係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關 係。本件原告對被告提起給付工資（含特別休假應休未休工 資、預告期間工資）、資遣費、補提撥退休金訴訟，被告提 起反訴，訴請原告給付職務上所持有款項，兩者所訴均屬勞 動契約上之權利義務爭執，無論法律上或事實上，關係均屬 密切，審判資料上亦有共通性、牽連性，因認本件反訴之提 起，程序上並無不合，先予敘明。 貳、本訴部分： 一、原告主張：伊自民國98年2 月3 日起，受僱於被告公司，請 求給付未發給之工資新台幣（下同）524,688 元、特別休假 應休未休工資27,360元、資遣費及預告工資合計63,840元， 共計615,888 元，另請求補提繳退休金62,191元，依勞動契 約、勞動基準法施行細則第24條第3 款、勞動基準法第16條 第3 項及第17條、勞工退休金條例第31條第1 項規定提起訴 訟。並聲明：㈠被告應給付原告615,888 元及自民事準備㈣ 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 ；㈡被告應提繳62,191元至原告之勞工保險局勞工退休金個 人專戶；㈢願供擔保，請准宣告假執行（詳本院卷第154 頁 民事準備㈣書狀）。 二、被告抗辯：兩造間屬委任關係，不適用勞動基準法相關規定 ，原告於101 年7 月13日負責處理「ASM AD898 Die Bonder 」機台買賣事宜，未將款項匯入該公司帳戶，不得請求委任 之報酬。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供 擔保，請准免為假執行。 三、兩造間之不爭執事項： ㈠原告自98年2 月3 日起，擔任被告公司副總經理職務。 ㈡原告於101 年7 月間，以被告公司名義出售「ASM AD898 Die Bonder」機台予益梅實業有限公司（下稱益梅公司）， 益梅公司於101 年7 月17日給付定金147,000 元，並於101 年8 月27日給付尾款1,323,000 元，均匯入原告帳戶（並有 報價單、統一發票各1 份、匯款收據2 份、國泰世華商業銀 行高雄分行函及檢送之帳戶往來明細附卷可稽，詳本院卷第 29至32頁、第78至80頁）。 四、就兩造間爭執事項之判斷： ㈠關於兩造間係成立勞動契約關係或委任關係： 原告主張兩造間成立勞動契約關係，被告抗辯兩造間成立委 任關係，經查： ⒈勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有： ⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權 威，並有接受懲戒或制裁之義務，⑵親自履行，不得使用代 理人，⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，⑷組織上從屬性 ，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態 等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事 務，具有獨立之裁量權者迥然不同，此有最高法院96年度台 上字第2630號民事裁判意旨可資參照。 ⒉依原告所提出經證人即被告公司採購職員甲○○證實形式為 真正（詳本院第160 頁筆錄），被告公司以電子郵件方式寄 送原告之薪資明細顯示，原告工資之計算方式，以底薪加計 交通津貼、加班費，扣除請假應扣款項，再扣除投保勞、健 保個人應負擔之費用，核計原告應得之薪資，另與一般勞工 相同，併記載使用休假（指特別休假）天數、剩餘休假及抵 假天數、請假時數等（詳本院卷第144 至147 頁原告薪資明 細電子郵件），顯見工作上無論請假、出差等，原告均受被 告公司嚴格控管，是堪認兩造間有人格上之從屬性，原告在 被告公司之企業組內，需服從被告公司之指揮及監督，甚為 明確。 ⒊依證人甲○○證稱略以：原告是公司副總經理，原從事公司 管理，後來公司機台買賣都由原告負責處理，即代表公司買 賣機台等語（詳本院卷第160 頁、第166 頁），兩造對上開 證述內容均未表示不同意見，自堪信為真實，依證人上開所 證，足見兩造間亦有經濟上之從屬性，即原告係為被告公司 之營業而工作，非為自己之營收而努力（「ASM AD898 Die Bonder」機台之出售為例外，詳後述）。 ⒋由原告提出之「代客售機抽取佣金計劃」電子郵件所示，原 告係將請求被告公司准予施行之上開計劃，以電子郵件方式 ，先寄送予證人甲○○，請證人甲○○請示公司負責人，如 公司同意，並請證人甲○○將相關之報價單等文件，寄交原 告以施作，有該電子郵件附卷可稽（詳本院卷第130 至131 頁原告寄送之電子郵件及證人甲○○代表被告公司回傳之電 子郵件），足見原告業務上需透過同僚請示公司負責人，在 被告公司之組織上，僅屬整體組織體系中之一環，需與同僚 分工合作以完成任務，而非如委任契約可獨當一面而有充分 獨立之裁量空間，則堪認兩造間亦有組織上之從屬性。 ⒌依上開薪資明細電子郵件所示，原告時薪3 百多元，相較當 時基本工資僅時薪100 元左右，薪資水準高於基本工資甚多 ，如非職務上需親自履行，不得使用代理人，則並無請假遭 扣高薪，而不以基本工資請人代理機台買賣事務之可能，是 堪認就被告公司交代之工作，原告需親自履行，不得隨意使 用代理人，參酌如上所述，兩造間既有人格上、經濟上、組 織上之從屬性，依上說明，自應認兩造間係成立勞動契約關 係，而非委任關係，況被告公司為原告投保勞工保險，並依 勞工退休金條例規定提撥退休金，此有上開薪資明細表電子 郵件（代扣勞保費）、已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可 稽（詳本院卷第144 至147 頁、第11至14頁），亦與一般雇 主為勞工投保之情相同，而被告雖辯稱兩造間屬委任關係， 但並未就該公司係委任原告處理何具體事務，及原告在該事 務之處理上具有何獨立裁量權，提出證據加以證明，是綜上 各情，應認兩造間確係成立勞動契約關係，非成立委任關係 ，所辯尚無可採。 ㈡關於原告工作至何時為止： ⒈原告主張被告公司於102 年2 月間終止兩造間之勞動契約， 被告抗辯原告自101 年9 月起即未到公司上班，該時起兩造 間之關係勞動契約關係即已終止（被告係辯稱為委任關係） ，經查，依原告提出之「已繳納勞工個人專戶明細資料」所 示，被告公司為原告提繳之退休金雖至102 年1 月止（詳本 院卷第144 至147 頁），但依證人甲○○證稱略以：101 年 9 月起，原告就沒有至公司上班，負責人請其他同事退掉原 告之勞、健保，但該同事忘記，一直沒有辦退保，伊等一直 以為原告已經離職，102 年2 月8 日辦理退保前，公司與原 告並沒有協議或表達要終止勞動契約關係等語（詳本院卷第 163 至164 頁），所證核與原告於本件工資之請求，初並未 訴請給付101 年9 月起工資之情（詳本院卷第4 頁起訴狀第 2 頁第6 行），大致相符，亦堪信為真實，依證人上開所證 ，原告既未依勞動契約之約定至被告公司上班，而被告公司 亦未通知應依約上班否則將予以懲處，且同事間均認原告已 離職，足見兩造間業已達成勞動契約終止之合意，該時起兩 造間之勞動契約關係業已終止，應可認定，則兩造間勞動契 約僅持續至101 年8 月底止，該年9 月起勞動契約關係即已 終止之事實，應可認定。 ⒉原告雖主張101 年9 月起仍曾至被告公司與負責人開會云云 ，但依證人甲○○所證，原告所指應是至公司與負責人洽談 工資發放事宜（詳本院卷第163 頁筆錄），參酌如前所述， 原告訴訟初期未請求被告公司給付101 年9 月起之工資，另 即使訴訟中後期，因被質疑為何主張工作至102 年1 月底或 2 月初，但工資僅請求至101 年8 月，被告就101 年9 月起 之工資，亦僅請求依平均工資計算，而未依原約定工資計算 （詳本院卷第154 頁民事準備㈣狀所載），是認證人上開所 證與事實相符，應可採信，原告此部分主張尚無可採，併予 敘明。 ㈢關於「ASM AD898 Die Bonder」機台係以何方式出售及原告 之處理有無未完成情事： 原告主張因被告公司資金不足，其提議以「代客抽佣」方式 進行舊機台之買賣，即以被告公司名義買入、賣出舊機台， 被告公司僅出名及開立相關發票，其間之維修（達於堪用程 度）及買入、賣出事宜均無需被告公司負責，被告公司可獲 佣金10％，「ASM AD898 Die Bonder」機台即以「代客抽佣 」之方式進行，被告抗辯該公司並未同意以原告主張之方式 進行機台買賣，原告未將該機台出售之款項交付該公司，有 處理事務未完成之情事，不得請求本件之報酬，經查： ⒈依原告提出委證人甲○○請示公司負責人之「代客售機抽取 佣金計劃」電子郵件，其上記載「文玲：請妳速請示老闆， 代客售機抽取賣價10％當佣金（POLIGOOD【指被告公司名稱 『寶麗固』】不需出錢買設備），可為否？若老闆同意，請 將POLIGOOD報價單寄給我運作，所得佣金優先支付在職員工 ，若尚有餘額再分配給離職員工」等語，有該電子郵件附卷 可稽（詳本院卷第130 頁），且被告公司確以電子郵件回覆 「我已告知老闆代客售機的事了，老闆說OK，附件為本公司 之報價單，請查收」（雖未具名，但應是由證人甲○○代為 回覆）等語，亦有該電子郵件附卷可按（詳本院卷第131 頁 ），且上開寄發、收受電子郵件後回覆之情，並經證人甲○ ○作證加以證實，有筆錄附卷可考（詳本院卷第161 至162 頁），依上開電子郵件所示，原告確曾向被告公司提議以非 制式之「代客售機抽取佣金」方式，進行機台之買賣事宜， 且原告所主張之「代客抽佣」，應為上開「代客售機抽取佣 金」之簡述，應可認定，則本件「代客抽佣」之爭執，自得 參考上開電子郵件所載加以判斷。 ⒉原告主張被告公司積欠其100 年6 月至101 年8 月工資之事 實，已提出被告公司所寄發之上開原告薪資明細電子郵件為 證（詳本院卷第144 至147 頁），且依證人甲○○所證，此 電子郵件確為被告公司所寄發（詳本院卷第161 頁），被告 公司既長期積欠勞工工資，則原告主張被告公司於其提出「 代客抽佣」計畫之時資金不足，堪認與事實相符，應可採信 ，另依上開「代客抽佣」電子郵件「代客售機抽取賣價10％ 當佣金（POLIGOOD【指被告公司】不需出錢買設備）」之記 載，之前既稱「抽取賣價10％當佣金」，緊接於刮號內說明 「被告公司不需出錢買設備」，堪認所謂之「代客抽佣」計 畫，確如原告所主張，被告公司僅出名為舊機台之買賣，並 出具相關之發票，即可換取佣金10％，而其間之買入資金， 及出售前達成堪用目標之維修，均由原告負責，且依回覆之 電子郵件所示，被告公司業已同意以「代客抽佣」方式進行 舊機台之買賣，則被告辯稱未同意以該方式進行舊機台之買 賣，顯與事實不符，自無可採。 ⒊被告雖辯稱所謂之「代客抽佣」，係指由該公司出名替其他 客戶處理事務，而本件「ASM AD898 Die Bonder」機台之買 賣，由日月光半導體製造股份有限公司（下稱日月光公司） 出售予該公司，該公司再出售予益梅實業有限公司（下稱益 梅公司），上開2 公司均直接與該公司接洽，並無所謂出名 為客戶處理事務之情形，應認非屬原告所稱「代客抽佣」之 情形，而被告就上開以其名義買入及出售機台之所辯，已提 出報價單、統一發票各1 份為證（詳本院卷第29至30頁，可 證以被告公司名義出售部分），且有原告提出之貨品放行單 可供參酌（詳本院卷第106 頁，可證日月光公司係出貨予被 告公司），且為原告所不爭執，雖堪信為真實，但依上開「 代客抽佣」計畫所示，被告公司以該公司名義代客買賣機台 以抽佣之「客」，顯非買入或賣出機台之客戶，而係媒合本 件買賣並出資購買、維修（以達堪賣程度）之客戶，此客戶 有可能為與原告合作之隱名客戶，亦有可能即為原告，但無 論該客戶為何人，即使該客戶為原告，而原告為本件「代客 抽佣」之舊機台買賣媒合時，仍屬被告公司所屬勞工（依上 開貨品放行單、統一發票之記載，機台出廠日期為101 年8 月27日，發票日期為同年8 月14日），基於契約自由原則， 兩造既如上達成共識，且該「代客抽佣」之買賣機台方式， 亦未見有違反公序良俗之處，法院自應予以尊重，而如上所 述，「代客抽佣」所稱之「客」既非買賣機台之雙方，被告 以未替買賣雙方處理事務，辯稱未「代客抽佣」，自屬無據 ，委無可採。被告另辯稱上開機台買賣時，原告仍屬該公司 員工，不得為自己或代他人與該公司為「代客抽佣」之事務 ，但依民法第106 條前段規定「代理人非經本人之許諾，不 得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人， 而為本人與第三人之法律行為」，依該規定之反面解釋，如 經本人同意，代理人自得為本人與自己之法律行為，亦得既 為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，本件被 告公司前既已同意以「代客抽佣」方式買賣舊機台，堪認已 同意該公司之勞工即原告，為上開一方面為自己或代他人， 另方面並代被告公司而為「代客抽佣」之事務，被告公司該 所辯亦無可採。 ⒋證人甲○○雖證稱略以：原告本來都是作公司本身之客戶， 原告說「代客抽佣」是新客戶，所以公司負責人以為原告要 為公司介紹新客戶（指舊機台買賣之客戶），公司抽佣金等 語（詳本院卷第162 頁筆錄），然所謂之「代客抽佣」，依 上開電子郵件「代客售機抽取賣價10％當佣金（POLIGOOD【 指被告公司】不需出錢買設備）」之記載，堪認所謂「代客 抽佣」之舊機台買賣方式，主要重點在被告公司無需出資先 行購買舊機台，亦無需支出維修以達於可另出售之堪用狀態 ，而僅需出名為買入及賣出，即可收取總價10％之佣金，已 如前述，否則如依證人上開所證，原告為被告公司介紹買賣 舊機台之新客戶，理應由被告公司給予原告獎賞，焉有被告 公司未給予獎賞，反另可抽佣總價10％之理，故如上所述， 所代之「客」為原告或與之合作之隱名客戶，並非舊機台之 買方或賣方客戶，則上開所證顯與電子郵件所顯示之「代客 抽佣」說明有所不符，是證人上開所證自應認屬其個人之誤 解，不得為被告公司有利之證明。再者，即使如上開所證， 被告公司之負責人亦有誤解，並可認被告公司本身有誤解， 但被告公司並未辯稱曾依民法錯誤之相關規定，撤銷錯誤之 意思表示，則仍應認原告得以「代客抽佣」之方式，為本件 舊機台買賣事務之處理。 ⒌被告公司既同意原告得以「代客抽佣」之方式，為本件舊機 台買賣事務之處理，嗣後自不得以原告依該方式處理「ASM AD898 Die Bonder」舊機台買賣，認原告未盡善良管理人之 注意義務，又原告主張已支付該機台買賣10％佣金即14萬元 予被告公司，被告公司以之於101 年8 月28日，支付對其所 積欠之工資，為被告公司所不爭執，堪信為真實，且兩造不 爭執該機台業已交付買方，買入、賣出及中間之維修既均完 成，則堪認該機台之「代客抽佣」處理作業已完成，被告公 司辯稱該機台買賣之事務未處理完成，自無可採，另辯稱可 據機台買賣事務未完成，不給付兩造勞動契約關係存在期間 應給付原告之工資，同無可採。另原告不爭執上開舊機台係 以被告公司名義向日月光公司買入，日月光出貨予被告公司 ，且如上所述，本件係向日月光公司購買舊機台，由原告或 與之合作之隱名客戶出資，以維修達於堪用之程度後，再出 售予益梅公司，舊機台之維修原非由日月光公司負責，則被 告公司聲請函查日月光公司，以證明日月光公司係將「ASM AD898 Die Bonder」機台出售及出貨予該公司，且未委託該 公司轉賣，亦未約定支付該公司佣金（詳本院第132 頁、第 171 頁聲請調查證據狀），經核即無必要，是本院自無庸依 該聲請函查，附此敘明。 ㈣關於原告得否請求工資及其金額： ⒈兩造間既存有勞動契約關係，且勞動契約關係存在至101 年 8 月，則原告自得向雇主即被告公司請求給付該期間之約定 工資，而依上開被告公司於101 年10月22日以電子郵件方式 ，傳送予原告之薪資明細顯示，被告公司自100 年6 月起至 102 年8 月止，尚積欠原告各月份應領工資合計405,299 元 （含99年未領之年終獎金0.5 個月，詳本院卷第144 至147 頁），則該薪資明細如無錯誤，原告可請求被告公司給付上 開應付未付工資405,299 元之事實，應可認定。 ⒉原告主張其101 年6 月申報之請假時數為152 時，但被告公 司上開薪資明細誤計為224 時，已提出該月份請假油費之申 請單、上開薪資明細為證（詳本院卷第94頁、第146 頁）， 上開證物之形式真正為被告公司所不爭執，堪信為真實，經 核，原告之主張與上開書證所載相符，而被告公司雖否認原 告之主張，但並未提出相關之證據加以反證上開主張為不實 ，則應認該主張與事實相符，應可採信。原告另主張其該月 之每月工資80,000元，時薪為333 元（80,000÷【8 ×30】 ＝333 元，小數點以下四捨五入），經核，與上開薪資明細 之記載相符，堪信為真實，則原告此部分另可請求不應扣減 而予以扣減之工資23,976元（333 ×【224 －152 】＝23,9 76）。 ⒊原告另主張101 年8 月其工資為每月82,000元，時薪為342 元（82,000÷【8 ×30】＝342 元，小數點以下四捨五入） ，但被告公司誤以時薪333 元計算，經核，與上開薪資明細 之記載相符（詳本院卷第146 頁），亦堪信為真實，但因原 告不爭執其工資係以上開薪資明細所顯示之「月薪」，扣除 「勞健保費」，加計「油費」，再扣除「請假扣薪」核算， 而因被告公司所列入計算之「月薪」並無錯誤，僅「時薪」 由342 元誤載為333 元，影響所及應以「請假時數」乘以「 時薪」之「請假扣薪」金額，實扣較應扣為少，即每小時少 扣9 元，則該月份原告可請領之工資，應較上開薪資明細所 載少1,269 元（9 【時薪差】×141 【請假時數】＝1,269 ），亦可認定。 ⒋依被告公司提出之工資明細記載，原告可請求被告公司給付 之100 年6 月起至102 年8 月止應付未付工資為405,299 元 （含99年未領之0.5 個月年終獎金），加計上開101 年6 月 應加給之23,976元，同年8 月應扣減之1,269 元，則原告得 向被告請求給付之該期間工資為428,006 元，原告訴請給付 430,788 元加計93,900元（詳本院卷第127 頁民事準備書㈢ 狀、第154 頁民事準備書㈣狀），於上開範圍於法有據，超 過上開範圍則於法無據。 ㈤關於原告得否請求特別休假應休未休工資及其金額： ⒈勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年 應依左列規定給予特別休假：⑴1 年以上3 年未滿者7 日， ⑵3 年以上5 年未滿者10日，⑶5 年以上10年未滿者14日， ⑷10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止，勞動基準 法第38條定有明文，又依同法施行細則第24條第3 款規定， 特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日 數，雇主應發給工資，則原告如有特別休假應休而未休，自 得請求特別休假應休未休之工資，金額應依上開規定計算。 ⒉兩造間勞動契約關係自98年2 月3 日起至101 年8 月止，且 依證人甲○○所證，被告公司勞工之特別休假係以各勞工之 工作年資個別計算（詳本院卷第164 頁筆錄），則原告主張 其自101 年2 月3 日起，已受僱被告公司3 年以上，可享有 特別休假10日，核與證人甲○○所證及上開勞動基準法之規 定相符，應可採信，而原告主張該部分特別休假均尚未休假 之事實，為被告公司所不爭執，堪信為真實，則原告主張以 101 年8 月份之時薪每時342 元計算，可向被告公司請求給 付特別休假應休未休工資27,360元（342 ×8 ×10＝27,360 ），於法有據。 ㈥關於原告得否請求資遣費、預告期間及金額： ⒈有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：⑴雇主於訂 立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之 虞者，⑵雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行 或有重大侮辱之行為者，⑶契約所訂之工作，對於勞工健康 有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者，⑷雇主、雇主代 理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞者，⑸雇主不 依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充 分之工作者，⑹雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞 工權益之虞者；第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依 前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：⑴在 同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月 平均工資之資遣費，⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿 1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者以1 個月計；勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞 動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣 費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資 ，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為 限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第14條第 1 項、第4 項、第17條、勞工退休金條例第12條第1 項分別 定有明文。 ⒉本件依證人甲○○證稱略以：原告自101 年9 月起未至公司 上班，公司負責人請同事退掉原告勞、健保，伊等認為沒有 來上班就是要離職等語（詳本院卷第163 至144 頁筆錄）， 足見原告係以未到被告公司上班之實際行動，主動表示終止 兩造間之勞動契約關係，且如上所述，兩造間之勞動契約關 係業已於該時終止，參酌被告公司迄今仍積欠原告100 年6 月起至101 年8 月止之工資428,006 元，則應認原告之終止 勞動契約，合於勞動基準法第14條第1 項第5 款「雇主不依 勞動契約給付工作報酬」之規定，依同條第4 項規定，自得 依同法第17條規定請求雇主即被告公司給付資遣費，而兩造 勞動契約關係自98年2 月3 日起至101 年8 月31日止，合計 3 年6 月又29日，依上開勞工退休金條例第12條第1 項規定 ，得請求之資遣費為滿3 年部分之1.5 個月平均工資，及6 個月又26日部分依比例計算，為21/73 個月平均工資（【26 ＋31＋30＋31＋30＋31＋31】÷365 ×1/2 ＝21/73 ），合 計原告得請求被告給付之資遣費為1.5 加上21/73 個月平均 工資。 ⒊依勞動基準法第2 條第4 款規定，本件平均工資計算之基準 ，為勞動契約終止前6 個月之原告工資，而勞動契約終止前 6 個月之101 年3 至8 月，依兩造不爭執之上開薪資明細（ 詳本院卷第147 頁薪資明細）記載，及101 年6 、8 月份如 上說明，原告上開各月工資為60,751元、38,585元、30,751 元、26,802元（2,826 ＋23,976＝26,802）、23,514元、30 ,996元（32,265－1,269 ＝30,996），合計211,399 元，平 均工資為35,233元（211,399 ÷6 ＝35,233，小數點以下四 捨五入），則原告得請求被告給付之資遣費為62,985元（35 ,233×【1.5 ＋21/73 】＝62,985，小數點以下四捨五入） ，原告僅請求被告給付54,720元（27,360×2 【主張工作期 間4 年，則可請求2 個月平均工資】＝54,720，詳本院卷第 155 頁民事準備書㈣狀），該請求自屬於法有據。 ⒋雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞動基準法第11條 或第13條但書規定終止勞動契約，而未依同法第16條第1 項 各款所規定期間前預告者為限，此觀同法第16條第3 項之規 定自明（臺灣高等法院86年度勞上易字第1 號民事裁判意旨 所見略同可資參照），更何況在同法第14條第1 項所規定， 勞工得不經預告終止勞動契約之情形下，同條第4 項僅規定 勞工得準用同法第17規定，請求雇主給與資遣費，而未規定 得準用同法第16條規定，請求雇主給與預告期間，足認勞動 基準法第14條第1 項所規定，勞工不經預告主動終止勞動契 約之情形下，勞工不得請求雇主給與預告期間，亦無可能得 請求雇主給與預告期間工資。本件如上所述，兩造間之勞動 契約係由原告主動予以終止，本院係審酌原告以未到公司上 班之實際行動終止前，被告公司有長期積欠工資之情，因認 合於勞動基準法第14條第1 項第5 款「雇主不依勞動契約給 付工作報酬勞工得不經預告終止勞動契約」之規定，依同條 第4 項準用同法第17條規定，因而認原告得訴請被告公司給 付資遣費，但既係原告依勞動基準法第14條第1 項規定，不 經預告主動終止勞動契約，依上所述，自不得請求雇主被告 公司給付預告期間工資。 ㈦關於原告得否請求補提繳退休金及其金額： 原告主張被告公司應為其提撥退休金，以每月工資80,000元 為基準，乘以6 ％，再乘以工作期間48個月，合計230,400 元，提撥不足額為62,191元，被告公司應補提撥上開金額至 其勞工保險局勞工退休金個人專戶，惟為被告所否認，經查 ： ⒈雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲 存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔 之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％；前項所 定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請 行政院核定之，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第5 項分別定有明文，而依同條例第31條第1 項規定， 雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。 ⒉原告自100 年6 月起至101 年8 月止之每月工資如附表「工 資」欄所載（依薪資明細【詳本院卷第147 頁】所載，但 101 年6 月加23,976元，同年8 月減1,269 元，詳如事實及 理由欄四之㈣所載），依勞工退休金月提繳工資分級表換算 成「月提繳工資」，再乘以雇主應提繳之最低比率6 ％，被 告公司各月應為原告提繳之退休金金額如附表「應提繳金額 」欄所載，上開月份合計應提繳退休金金額為50,088元；另 98年2 月3 日起至100 年5 月止，兩造既不爭執約定之每月 工資為80,000元，除98年2 月因原告未整月工作，工資應比 例計算，核計為74,286元（80,000×26/28 ＝74,286，小數 點以下四捨五入），依勞工退休金月提繳工資分級表換算成 「月提繳工資」76,500元，乘以6 ％，應提繳之退休金金額 為4,590 元外，98年3 月至100 年5 月之工資為80,000元， 依勞工退休金月提繳工資分級表換算成「月提繳工資」80,2 00元，乘以6 ％，每月之應提繳退休金為4,812 元，從而98 年2 月3 日起至101 年8 月31日止，被告公司應為原告提繳 之退休金為184,602 元（4,590 ＋4,812 ×27＋50,088＝ 184,602 ），而被告公司實際為原告提繳之退休金金額為 168,029 元（172,440 －【6,321 －3,718 ＋729 ＋1,079 ＝168,029 ），詳本院卷第11至14頁已繳納勞工個人專戶明 細資料，以累計金額扣除收益計算得之），不足16,573元（ 184,602 －168,029 ＝16,573），原告請求被告公司應補提 繳至其勞工保險局勞工退休金個人專戶之金額，於16,573元 之範圍，於法有據，超過上開範圍之請求，於法無據。 五、綜上所述，原告得訴請被告公司給付之未付工資為428,006 元，特別休假應休未休工資為27,360元、資遣費為54,720元 ，不得訴請給付預告期間工資，合計得訴請被告公司給付者 為510,086 元及自民事準備㈣狀繕本送達翌日即103 年6 月 27日（詳本院卷第153 頁民事準備書㈣狀，因原告將繕本逕 送被告，故以提出法院之日，視為送達被告之日）起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息；原告所訴於此 範圍內，於法有據，應予准許，超過上開範圍之所訴，於法 無據，應予駁回；另被告應提繳16,573元至原告之勞工保險 局勞工退休金個人專戶，原告上開範圍內之請求，於法有據 ，應予准許，超過上開範圍之請求，於法無據，應予駁回。 又原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執 行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額均准許之，另原 告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。 叁、反訴部分： 一、反訴原告主張：反訴被告受委任處理「ASM AD898 Die Bond er」機台買賣，分別收取益梅公司之定金147,000 元、尾款 1,323,000 元，扣除給付日月光公司之價款367,500 元，尚 有1,102,500 元未交回該公司，訴請給付上開款項。並聲明 ：㈠反訴被告應給付反訴原告1,102,500 元及自101 年9 月 1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 二、反訴被告抗辯：「ASM AD898 Die Bonder」機台約定以「代 客抽佣」方式買賣，其已依約定支付10％佣金，無需再繳付 其他款項。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、反訴原告公司同意「ASM AD898 Die Bonder」機台以「代客 抽佣」方式買賣，反訴被告已支付10％佣金即14萬元予反訴 原告公司，反訴原告公司以之於101 年8 月28日，支付對反 訴被告積欠之工資，業如前述，則反訴被告已依兩造之約定 ，就該機台之事務處理完畢，且已依約給付佣金，反訴原告 另請求給付益梅公司支付之款項，於法自屬無據，應予駁回 。另反訴原告之訴既應予以駁回，假執行之聲請即失所依附 ，應併予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明 。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告 之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項 、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 27 日 勞工法庭 法 官 鄭峻明 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 27 日 書記官 周麗珍 附表： ┌───┬───────┬──────────┐ │月份 │工資（新台幣）│應提繳金額（新台幣）│ ├───┼───────┼──────────┤ │100.6 │75,600元 │4,590元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.7 │79,983元 │4,812元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.8 │79,358元 │4,812元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.9 │79,638元 │4,812元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.10│69,051元 │4,188元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.11│61,110元 │3,828元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │100.12│41,388元 │2,520元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.1 │44,252元 │2,748元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.2 │77,218元 │4,812元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.3 │60,751元 │3,648元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.4 │38,585元 │2,406元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.5 │30,751元 │1,908元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.6 │26,802元 │1,656元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.7 │23,514元 │1,440元 │ ├───┼───────┼──────────┤ │101.8 │30,996元 │1,908元 │ ├───┴───────┴──────────┤ │合計：50,088元 │ └──────────────────────┘