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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度小上字第111號 上　訴　人　林介欽 　　　　　　陳惠娟 被上訴人　　西南旅行社有限公司台中分公司 法定代理人　鄭美智 訴訟代理人　蔡佩靜 　　　　　　劉裕鴻 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年9 月2 日本院高雄簡易庭103 年度雄小字第1607號第一審判決提起上訴 ，本院於民國103 年11月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：其等於民國103 年5 月18日在高雄旅展中 國國際航空公司櫃位，購買被上訴人預定於103 年6 月8 日 出發之西藏8 日旅遊行程（下稱系爭行程），每人團費新臺 幣（下同）45,900元。其等於103 年5 月22日各匯5,000 元 訂金予被上訴人，並於同日以限掛寄出護照、台胞證供辦理 入藏手續之用，且告知被上訴人應交付契約書及行程表。未 料，迄至103 年5 月28日止，仍未收到上開文件，待去電詢 問後，被上訴人始告知系爭行程因人數不足而取消。惟入藏 手續須有15至20個工作天，而系爭行程預定於103 年6 月8 日出發，被上訴人本應在103 年5 月24日前辦理手續，故系 爭行程如未能成團，被上訴人於5 月24日前即可確定，然被 上訴人卻遲至其等詢問契約書及行程表時，始於5 月28日告 知無法成團。本件被上訴人不僅未提供契約書，且未於第一 時間告知無法成團，依交通部觀光局所頒布之國外旅遊定型 化契約書（下徵系爭契約）第14條約定，因可歸責於被上訴 人事由，致上訴人旅遊活動無法成行時，被上訴人於知悉旅 遊活動無法成行者，應即通知上訴人並說事由。怠於通知者 ，應賠償被訴人依旅遊費用之全部計算之違約金（下稱系爭 條款）。系爭行程因應可歸責於被上訴人致無法成行，被上 訴人既未於第一時間告知，顯有過失，應賠償旅遊費用全部 計算之違約金等情，爰依系爭條款之約定，聲明：被上訴人 應各給付上訴人45,900元。 二、被上訴人辯稱：依系爭契約第12條約定，因人數不足無法成 團，應於預定出發日之7 日前通知旅客解除契約，其至103 年5 月28日始確定系爭行程因人數不足無法成團，旋於該日 通知上訴人，已符合7 日前通知之約定，且已返還定金予上 訴人，距離預定出發日即103 年6 月8 日尚有10餘日，並無 任何可歸責事由等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴意旨略 以：本件應適用消費者保護法（下稱消保法）第11條及同法 第11條之1 ，原審未予適用，顯然違背民事訴訟法第468 條 之規定。再者，系爭行程本應於15日前完成簽證手續，故系 爭契約第12條約定，未達人數，旅行社出發前7 天通知旅客 解除契約，並不適用系爭行程，原審認系爭契約第12條為兩 造旅遊契約之一部分，亦有判決違背法令之違誤。此外，被 上訴人未於第一時間通知系爭行程無法成行，顯有怠於通知 ，具有可歸責事由，原審竟認被上訴人無過失，且認應由上 訴人舉證證明被上訴人之過失，亦違反舉證責任分配原則等 情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各45 ,900元。被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有 明文，亦即小額訴訟程序之設計，在使當事人就小額訴訟事 件儘速定息紛爭，經二審級終結，而以第一審為事實審，以 第二審為法律審。又依同法第436 條之32第2 項準用同法第 468 條及第469 條第1 款至第5 款規定，判決不適用法規或 適用不當者，為違背法令，判決有同法第469 條所列第1 款 至第5 款事由者，為當然違背法令（同條第6 款所規定判決 不備理由或理由矛盾，則不在準用之列）。經查： ㈠上訴人雖主張兩造間應適用消保法第11條及同法第11條之1 ，原審未予適用，顯違背民事訴訟法第468 條之規定云云。 惟按消保法第11條規定：「企業經營者在定型化契約中所用 之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時 ，應為有利於消費者之解釋」。兩造未另訂書面契約，而係 依經交通部觀光局93年11月5 日觀業字第000000000 號函修 正發布之系爭契約作為兩造契約乙節，為原審所認定。而系 爭契約既為交通部觀光局所發布之範本，自無違反平等互惠 之情形，況上訴人並未具體指出系爭契約究何條款有違反平 等互惠原則，且系爭契約第12條為組團旅遊最低人數之約定 ，至系爭條款則係除系爭契約第12條情況以外，其他因旅行 社過失致無法成行之相關約定，二者在適用上並無疑義，上 訴人主張本件應適用消保法第11條云云，尚有未洽。又按企 業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理 期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條 款不構成契約之內容，消保法第11條之1 第1 項、第2 項定 有明文。上訴人雖主張被上訴人未交付書面契約有違背消保 法第11條之1 之規定云云，惟上開規定之立法目的，係在使 消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解 其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之 契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款， 始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均 應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬 無效。換言之，此項契約審閱權既為保護消費者所設，倘消 費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營 者未給予合理之審閱期間，對該定型化契約之效力亦不生影 響。本件兩造間適用之系爭契約，為交通部觀光局所公佈， 並非被上訴人另行擬定，且一般民眾可輕易查詢該系爭契約 之內容，縱被上訴人未交付書面契約予上訴人，上訴人仍可 查得系爭契約內容。況上訴人亦未具體指摘系爭契約究何條 款，因違反審閱期間而不構成契約內容，是其等前開主張， 難認有據。 ㈡其次，解釋契約屬於事實審法院之職權，當事人不得以其解 釋之不當，為第三審上訴理由，此有最高法院33年上字第60 28號判例意旨可資參照。復按解釋契約固屬事實審法院之職 權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自 非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由，最高法院 另著有83年台上字第2118號判例要旨可參。本件為對小額訴 訟第一審裁判之上訴，依上規定，非以違背法令為理由不得 為之，是雖非第三審之上訴，但與通常程序之第三審同為法 律審，則當事人亦不得以契約解釋之不當為上訴理由。上訴 人固主張原審認定系爭契約第12條為兩造旅遊契約之一部分 ，有違背法令之情云云，然如何取捨證據、認定事實及契約 條款如何解釋，係屬事實審即原審之職權，非法律審法院所 能審究。另原審係以兩造雖未簽訂書面旅遊契約，惟參以旅 行社多係依據系爭契約內容與旅客訂定旅遊契約，且系爭契 約第14條規定內容復屬國外旅遊定型化契約應記載及不得記 載事項中所規定之應記載事項，而認定系爭契約第12條規定 構成兩造間旅遊契約之一部份，業經原審於判決敘明認定之 理由，此為原審對於契約解釋之職權行使，而此契約解釋之 結果，亦無違背法令或有悖於論理法則或經驗法則之情，上 訴人執此指摘原判決違背法令，亦非可採。 ㈢至上訴人主張原審判決違反舉證責任分配原則，亦屬判決違 背法令云云。惟原審判決係本於事實審法院之職權，依卷內 所附書證並斟酌全辯論意旨，認定依系爭契約第12條第1 項 之規定，因旅遊團未達最低人數時，被上訴人僅應於出發之 7 日前通知上訴人解除契約，且此種情形，不屬被上訴人之 過失，而認上訴人不得依系爭條款之規定請求違約金，並未 違反舉證責任分配原則。至原審另認定：上訴人未據舉證被 上訴人於103 年5 月24日即已確定系爭行程無法成行，及上 訴人未提出其他證據證明系爭行程係因可歸責於被上訴人之 事由，致無法成行等情，亦屬原審本於事實審職權之行使， 尚無違反舉證責任分配原則之情。則上訴人此部分主張，亦 與法未合。 五、綜上所述，原審判決並無上訴人所指之違背法令之情，上訴 人提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條 之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500 元，應 由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2 項所示。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32 第1 項、第2 項、第436 條之19第1 項、第449 條第1 項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 民事第一庭審判長 法 官 李昭彥 法 官 張嘉芳 法 官 張茹棻 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 12 月 12 日 書記官 吳書逸