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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度小上字第121號 上　訴　人　蔡佳玲 被上訴人　　嘉濯國際化粧品有限公司 法定代理人　楊雅涵 上列當事人間返還商品費用事件，上訴人對於民國103 年8 月22 日本院高雄簡易庭103 年度雄小字第186 號第一審判決提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由 一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方 法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第 436 條之24第1 項、第2 項定有明文。所謂判決違背法令， 係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證 據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違 法之情形外，應不生違背法令之問題（最高法院28年上字第 1515號判例意旨參照）。又按對於小額程序之第一審裁判提 起上訴時，如係以第一審判決有不適用法規或適用法規不當 為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示 該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該 法則之旨趣；其為經驗法則、證據法則者，亦應具體指摘揭 示該經驗法則或證據法則；倘為司法院解釋或本院之判決， 則應揭示該判解之字號或其內容，上訴狀或理由書如未依此 項方法表明者，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背 法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年度 台上字第314 號及70年度台上字第720 號等判例意旨參照） 。又對於小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無 理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第 2 款亦有明定。 二、上訴意旨略以：被上訴人於原審僅提出雙方契約影本（即原 審卷第36頁至第50頁之購買契約暨銷貨日報表，下稱系爭消 費資料），並未提出正本以供核對及確認有無上訴人之簽名 ，則原審依據系爭消費資料，認定被上訴人所提供之臉部美 容服務並非兩造間契約之主給付義務，有違證據法則。又關 於被上訴人在台北市已無其他分店乙節，應由被上訴人負舉 證責任，原審認為上訴人未為舉證，因而判決上訴人敗訴， 亦有違誤等情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 上訴人新台幣（下同）9 萬8 千元，及自支付命令送達翌日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息〔上訴狀誤載為 「被上訴人於第一審之訴（及假執行之聲請）均駁回〕。 三、本件係適用小額訴訟程序對原審判決提起上訴，依前開上訴 意旨所示，其上訴理由於形式上已具體指明原審判決有違背 證據法則之違誤，是其上訴程式於法並無不合，本院應進而 實質審酌原判決是否確有違背法令之情事。經查：按當事人 對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認； 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民 事訴訟法第280 條第1 項前段、第277 條前段分別定有明文 。本件被上訴人於原審主張上訴人向其購買美容商品附贈身 體舒壓及做臉服務乙節，業已提出系爭消費資料為證，而上 訴人於原審言詞辯論時，僅強調被上訴人應提出每次消費明 細，未對上訴人簽名其上之系爭消費資料為爭執，則原審依 據上訴人不爭執之系爭消費資料所載內容，認定被上訴人主 張上情屬實，進而以被上訴人提供之美容做臉服務並非兩造 間契約之主給付義務，及上訴人自陳兩造並未約定上開美容 服務限在新莊店履行，被上訴人亦已表示願介紹同行繼續使 用被上訴人商品為上訴人服務等情，繼之說明上訴人就其主 張被上訴人在台北市已無其他分店之有於己之事實，未盡舉 證責任，因認本件尚無構成不完全給付之債務不履行情形， 故上訴人主張解除兩造間關於未履行之美容服務部分契約， 據以請求被上訴人返還該部分價金，即屬無據，而駁回所請 ，已斟酌全辯論意旨暨相關事證後敘明其理由，並無違誤之 處。此外，取捨證據、認定事實本係事實審法院之職權，原 審認定於形式上亦無何違背法令之處，自無民事訴訟法第46 8 條判決不適用法規或適用不當而違背法令之情形。綜上， 本件依上訴意旨足認上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕以 判決駁回上訴。 四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條 之32第1 項定有明文。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁 回，關於第二審訴訟費用1,500 元，自應由上訴人負擔，爰 判決如主文第2 項所示。 五、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之29第 2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之19第1 項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 31 日 民事第一庭 審判長法 官 李昭彥 法 官 張茹棻 法 官 蔣志宗 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 103 年 10 月 31 日 書記官 陳昱良