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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　103年度建字第1號 原　　　告　黑鮪魚大飯店股份有限公司 法定代理人　黃一成 訴訟代理人　吳玉豐律師 複代理人　　葉銘進律師 被　　　告　佑璟聯合建材有限公司 法定代理人　林佑璟 訴訟代理人　鍾武雄律師 當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年9 月1 日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬肆仟壹佰貳拾伍元，及自民國一 百零二年十二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬捌仟零肆拾貳元供擔保後 ，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾陸萬肆仟壹佰貳拾伍元為原 告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：緣原告為本市夙重商譽、口碑之飯店業者，為提 昇服務品質，於民國101 年間陸續進行飯店建築之整修改善 等工程；並由被告承攬工程整修項目中之「浴室抓漏工程」 ，此有兩造合意於101 年11月2 日簽訂之工程承攬契約。在 工程完工後，原告即依被告之請款文件，於102 年1 月31日 給付被告承攬工程款新臺幣（下同）690,000 元。然工程完 工開放使用不久，上開經被告施工整修客房之壁紙，即陸續 發生脫漏、水漬之情況。對此，原告諮詢專業人士後，判斷 應係被告之工程瑕疵所致。是原告即依約通知被告會勘，然 上開瑕疵情況，被告會勘後竟拒絕修補。原告遂於102 年3 月15日委任律師發函，催請被告履行承攬人瑕疵暨不完全給 付之修補義務，並於函文明示，若被告拒不履行契約義務者 ，將逕依工程承攬契約第9 條第5 項之約定，以被告之費用 委任第三公證單位為瑕疵原因及責任歸屬之鑑定。被告於10 2 年3 月15日收受上開律師函，仍拒不為修補義務。原告無 奈之餘，即依系爭契約第9 條第5 項之約定，於102 年4 月 11日委任「高雄市建築師公會」指派鑑定人方奕傑、蘇啟東 二位建築師為鑑定，並支付4 萬元之鑑定費。嗣高雄市建築 師之鑑定報告，確認系爭漏水原因，係被告在系爭抓漏工程 所用之防水材料品質不佳、所使用於浴室之磁磚，亦不適用 於浴室，且修補此種瑕疵之方法，須將原有工程打除，重新 施作方能解決浴室防水問題。而原告於102 年6 月4 日將鑑 定結果，委任律師發函予被告，再行依法請求被告為修補， 並向被告明示若逾期仍拒不履行者，原告將自行雇工修補。 被告雖於102 年6 月4 日收受上開律師函，但仍循往態不為 修補。然原告為飯店業者，對商品之品質應負完全責任，上 開客房漏水不斷，將對原告之商譽傷害至鉅，原告不能置之 不理，因此，原告在確認被告之終結態度後，即於102 年8 月1 日向修巢工程有限公司（下稱修巢公司）詢價，打除、 重建之工程款為731,500 元（未稅）。而就此詢價結果，原 告本於誠信及最後努力之意，再於102 年8 月15日發函予被 告，但同未獲置理。原告對系爭工程瑕疵暨不完全給付所生 之修補請求，業盡一切之努力；遂於102 年8 月29日與第三 人修巢公司簽立契約，就被告所承攬工程之瑕疵、不完全給 付為修補工程之進行，並於102 年10月25日完工付款。按本 件原告委由被告承攬施工之工程，為客房浴室之抓漏工程， 然被告竟於施工中，以劣質且欠缺防水性之彈性水泥、磁磚 等，作為防水工程之材料，被告為專業之抓漏工程公司，自 當對系爭工程依善良管理人之注意義務為契約之履行，但被 告竟偷工減料而以不具防水性質之材料為防水工程之施作， 而有故意過失之歸責事證甚明，自應就本件工程依民法第22 7 條第1 、2 項規定，對原告負有民法第226 條第1 項不完 全給付之損害賠償責任。除此之外，被告所為承攬工程竟以 劣質材料混充防水材料，致工程不具應有防水之品質，依民 法第492 條之規定，自應對原告負有瑕疵擔保責任。然原告 一再依法函請被告為瑕疵修補義務之履行，均遭被告拒絕， 原告爰依民法第493 條第1 、2 項、第495 條第1 項之規定 ，對被告為修補費用及損害賠償之請求。而關於被告所為不 完全給付及承攬人瑕疵擔保責任，依最高法院94年度台上字 第1126號判決之旨，上開二項請求權為併存關係，請求被告 給付864,125 元（鑑定費用：40,000元、壁紙更新費用：56 ,050元、修補工程768,075 元）。並聲明願供擔保請准宣告 假執行。 二、被告則以：兩造前於101 年11月2 日並無簽立任何書面工程 承攬契約，當初兩造成立工程承攬契約時，除有工程明細表 外僅有口頭契約（下稱原契約），至於原告起訴狀所提工程 合約書（下稱工程合約書），實際是101 年11月30日才簽立 。而兩造當初成立工程承攬契約時，原告飯店客房之浴室並 無滲水或漏水現象，依當時狀況兩造對於系爭工程性質之共 識僅為浴室之更新與維護，系爭工程名稱應為「浴室修繕工 程」其內涵中無『抓漏』工程，至於「防水」亦是屬一般浴 室之防水而已，即指防止室內地面漏水滲到下方樓層天花板 ，而非防止隔間牆內之水氣，此有工程明細表（合約書6 頁 ）可參，故系爭工程名稱應非「浴室抓漏工程」或「浴室漏 水工程」亦非「衛浴防水磁磚工程」。其就系爭工程已施作 完工，原告並已依其之請款文件，於102 年1 月31日給付承 攬工程款690 ﹐000 元。系爭工程完工開放使用後不久，其 中經其施工之客房壁紙，陸續發生脫漏、水漬情形，經兩造 共同會勘後，其即與郭姓監工同去會勘，看見客房壁紙已經 更換而有些水漬，但未見有所謂之滲水及脫漏（應是脫落之 誤）情形，且會勘後即與其黃主任協商，願將外牆壁紙局部 拆開探查為何造成水漬之原因，想對症下藥進行修補，然未 獲同意。數日之後又去要求不然就隨意找一間已施工之浴室 ，由浴室裡面打除勘查水漬原因，亦未獲同意；隔幾日再去 要求隨意找一間施工之浴室由浴室裡外牆面打除查原因，也 未獲同意，嗣隔數日被告再與原告協商表示願意減少工程款 10萬元，仍未獲同意，而以上四次協商，原告均堅持要將已 施作之浴室14間工程全部打除重行修補，因目前僅是客房浴 室外牆壁紙產生水漬現象，僅就外牆壁紙更新或尋找原因局 部修補即可，全部打除重行修補既無必要且所需費用過鉅故 而拒絕，依民法第493 條第3 項前段規定應屬有據。原告委 請律師於102 年3 月15日發函催請其履行修補義務，否則將 依系爭契約第9 條第5 項約定，以其之費用委任第三公正單 位進行瑕疵原因及責任歸屬鑑定，原告又於102 年4 月11日 委任高雄市建築師公會指派建築師進行鑑定。102 年3 月15 日其收到該函後，由郭監工與對方連絡，同意鑑定，但附帶 要求屆時通知其派員到場會勘，然原告未通知派員到場會勘 ，故該鑑定費用不應由其負責。而依建築師公會鑑定結果， 認就系爭工程有如下瑕疵，導致牆壁產生滲水現象，惟本項 之爭執點，在於外牆壁紙祇是產生水漬而非滲水現象，又系 爭工程完工不久即發生牆壁壁紙產生脫落滲水現象，由於浴 室使用不久，外牆壁紙產生脫落滲水滲水現象絕無可能是來 自浴室，故與牆壁彈性水泥或磁磚等材料無關。至於造成上 述現象之原因有可能是牆壁中水管或上頭管線破裂漏水，或 系爭工程所留存之水氣所致，因系爭工程採用一般正面施軸 磁磚，因背面無施軸，施工過程中，內部紅磚牆需澆水，水 泥砂才能附著，內部紅磚因而會吸收水分，而水分會慢慢蒸 發，然系爭工程由於工程期限原告要求提早10天完工（原定 30天），導致沒有充分之時間讓內部紅磚之水分蒸發完，導 致水氣由走道外牆散發出來，因而造成壁紙上述現象自有可 能。遇此狀況，外牆壁紙更新即應稍後進行，然因外牆壁紙 更新並非其所承攬，其又不知此事，是縱使有上述現象，自 難歸責。次查，系爭工程所採用之彈性水泥與磁磚均為一般 市面所使用，符合系爭工程性質，而鑑定分析與研判所依據 之施工合約資料及所謂彈性水泥吸水率及透水量應符合之規 定，不僅原契約中無該約定，即合約書中亦無此規定，是其 鑑定已有可議，且由於浴室使用不久，外牆壁紙產生脫落滲 水現象絕無可能是來自浴室，與牆壁彈性水泥或磁磚等材料 無關，鑑定結果亦有違經驗法則自無足採。再者，系爭工程 僅壁紙有瑕疵，拆除壁紙重新更換即可，將原有工程全部打 除後重新施作無必要。原告於102 年8 月1 日向訴外人修巢 公司詢價結果，上述打除、重建所需工程款為731,500 元（ 未稅），原告就此再於同年月15日發函其履行瑕疵修補之契 約義務。其否認上述打除、重建之必要，且否認有關施工。 系爭工程非為浴室抓漏工程，其並否認使用劣質且欠缺防水 性之材料及系爭工程不具應有之防水品質。系爭工程施作之 材料、工法，原則上除依照工程明細表之外，自應依系爭工 程性質而定，根據以上之原則，材料方面事前送很多目前市 面上常見的品牌由原告選樣，同意之後才進行施作。工法方 面，施工過程原告也有派工程部（林主任，女性）每天監督 施工過程、品質、進度，還有派一位工程顧問（男性、姓名 不詳），經常來監督。施工過程也按照正常施作過程施作， 原告也無異議才施作。施作之後，還有試水3 、4 天，確定 無漏水之後，原告（林主任、王主任）也同意才鋪貼壁磚、 地磚，施工過程，原告要求被告拿出廠證明，被告也提供樣 品來開封桶。又本工程所謂「防水」是指防止室內地面漏水 到下方樓層天花板，而非防止隔間牆內之水氣。且系爭工程 完工不久，即發生牆壁產生滲水等現象，浴室尚未使用，滲 水現象絕無可能是來自浴室，與被告使用之彈性水泥或磁磚 等材料無關。系爭工程無瑕疵，牆壁產生之瑕疵，屬牆壁施 工產生之瑕疵，本件原告請求其賠償損害及修補費用無理由 。並聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請 准免為假執行之宣告。 三、兩造爭執及不爭執事項： （一）不爭執事項： 1.被告於101 年11月2 月承攬原告飯店客房浴室之整 修工程。 2.被告就所承攬之工程已施作完工，原告並已依被告 之請款文件，於102 年1 月31日給付承攬工程款69 0,000 元予被告。 3.被告所承攬之工程完工後不久，被告經原告通知施 工有瑕疵，兩造即會同前往施工之飯店客房會勘。 4.原告委請律師於102 年3 月15日發函通知被告，將 依原告所提出之工程合約書第9 條第5 項，委請第 三公正單位即高雄市建築師公會進行瑕疵原因及責 任歸屬鑑定。 5.原告已因本件原因事實而支出鑑定費用40,000元、 壁紙更新費用56,050元，及給付修巢公司工程費用 768,075 元。 6.原告起訴狀所提證物2至11文書形式上真正。 （二）爭執事項： 1.原告提出之工程合約書（本院卷第6 頁）是否為兩 造所簽訂？ 2.被告所承攬施作客房浴室之外牆壁紙，是否其中2 間原先即有滲水之現象？ 3.系爭工程其中14間房間是否經被告施作之後仍有滲 水、脫落之現象？如是，是否為被告施工時，未依 約使用符合工程所需之防水材料所致瑕疵？是否施 工方式含材料有瑕疵導致此現象產生？ 4.上開瑕疵之修復，是否須將原施作之工程全部打除 、重建？ 5.原告得否被告賠償所受損害？如是，得請求之金額 為何？ 四、本院得心證之理由： （一）原告提出之工程合約書（本院卷第6 頁）是否為兩造 所簽訂？ 原告所提出之工程合約書上有被告公司及法定代理人 之大小章（本院卷第9 頁），被告亦不否認該印章之 真正，而承攬契約訂定後本可能因諸多因素再補充或 簽訂其他附加條件之契約，是該工程合約書為兩造所 簽訂無誤。被告質疑原契約僅係口頭約定，當無損此 契約之效力。 （二）被告所承攬施作客房浴室之外牆壁紙，是否其中2 間 原先即有滲水之現象？ 按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之 工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第49 0 條第1 項定有明文。查，依上開工程合約書上記載 共有14間之廁所磁磚應打除、打底貼磚，14間之廁所 防○○○區○ 道防水）14間天花板換新（本院卷第8 頁背面），則不問是否其中2 間原先即有滲水之現象 ，被告既承攬防水工程，且契約約定共14間均應施作 ，即應將承攬之14間房間防水工程處理完善，始為完 成其義務。況縱然其中2 間原先即有滲水之現象，被 告亦應依承攬契約將之修繕完善。 （三）系爭工程其中14間房間是否經被告施作之後仍有滲水 、脫落之現象？如是，是否為被告施工時，未依約使 用符合工程所需之防水材料所致瑕疵？是否施工方式 含材料有瑕疵導致此現象產生？ 經查，原告於102 年1 月31日即已支付工程款69萬元 予被告，有原告提出之轉帳傳票1 紙附卷足稽（本院 卷第10頁），惟因房間仍有滲水、脫落等情事，原告 復於102 年3 月15日以存證信函通知被告修繕，嗣因 被告對漏水原因有爭執，原告始決定委請高雄市建築 師公會為鑑定（下稱系爭公會），並告知費用將由被 告負擔。嗣系爭公會鑑定結果，認「施工材質之防水 層部分防水功能喪失，導致浴室的水經磁磚縫隙滲入 磚牆內部，造成磚牆吸水受潮，導致牆外產生白華現 象及壁紙潮濕變色或黏性失效，本案判斷為施工上之 缺失，主因為浴室磁磚除表面材質防水性外其內部材 質亦容易吸水，且施作之彈泥亦缺防水效果，導致牆 壁易產生滲水現象，若上述情形發生在保固期限內， 應屬保固責任。依現場試驗結果需重新施作方能解決 浴室防水問題。」（本院卷第18頁）。另證人方奕傑 證稱：「（施工缺失主因）磁磚問題，因天花板沒滲 水痕，故非樓上漏水，據敲下來的磁磚沒作好防水層 ，故浴室水氣會透過磁磚滲水。」「（本院問：即使 同磁磚經CNS 檢驗合格，是否會因施工沒作好防水或 根本沒防水，而有滲水情形？）會。」（本院卷第10 3 頁）等語。證人蘇啟東證稱：「各種材料不同，確 實第一層沒乾無法上第二層，以肉眼看，防水層也薄 到看不出來。」等語（本院卷第104 頁）。查系爭公 會係政府立案之公會，其鑑定結果應屬可採，且其指 出缺失一為材質不佳，二為施工有沒作好，此兩項缺 失併存導致滲水並無矛盾之處。至台灣省土木技師公 會雖鑑定系爭磁磚含有樹脂成分，但無法鑑定施作幾 層防水層（見該公會鑑定報告書第4 頁）。從而，依 該兩份鑑定報告足認，即使原告施作之材料含樹脂成 份，但是否施作4 道防水層已非無疑，且又因施工過 程之工法有缺失，而導致滲水則無疑義。 （四）上開瑕疵之修復，是否須將原施作之工程全部打除、 重建？ 依系爭公會之鑑定報告（見前述），上開瑕疵之修復 ，自須將原施作之工程全部打除、重建。 （五）原告得否請求被告賠償所受損害？如是，得請求之金 額為何？ 依系爭工程合約所載，系爭工程保固期間為1 年（本 院卷第7 頁背面），原告於102 年1 月31日即支付工 程款69萬元予被告，復於102 年3 月15日以存證信函 通知被告修繕，顯見系爭瑕疵尚在保固期間，被告自 應負責修繕。惟經原告催告修繕，被告卻未修繕，此 有原告提出之律師存證信函為證（本院卷第19、22頁 ），則原告自行雇工完成修繕，此衍生之金額自應由 被告負擔。被告雖辯稱欲先就1 間打除勘驗原因，惟 為原告拒絕，但被告並未舉證以實其說，自非可取， 且依原告之存證信函所示被告確實未為修繕。再者， 依系爭公會之鑑定報告亦為全除打除修繕，是原告於 被告拒絕修善後，自行委任鑑定機關鑑定原因所支付 之費用，及另行雇工修繕之費用，自可請求被告給付 。茲就原告求之金額是否有理，分述如下： 1.鑑定費用40,000元：被告既對瑕疵原因有爭議，原 告請求為鑑定，自屬必要費用，而造成瑕疵原因既 可歸責於被告，復有原告提出之鑑定委任書、繳費 通知書、發票及統一收據為證（本院卷第13-15 頁 背面），此部分金額應屬有據，應予准許。 2.壁紙更新費用56,050元：此有原告所提之統一發票 及匯款申請書為憑（本院卷第29-30 頁），此部分 金額亦屬有據，應予准許。 3.修補工程768,075 元：原告通知被告修補，被告未 為修補，則原告請求另行僱工修補之費用，應屬有 理。此費用並有原告提出之統一發票為證（本院卷 第28頁），此部分金額尚屬有理，應予准許。 （六）綜上所述，原告依民法第227 條第1 、2 項、第226 條第1 項、第493 條第1 、2 項及第495 條第1 項規 定請求被告給付864,125 元（計算式：40,000+56,05 0+ 768,075=864,125），及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有理，應予 准許。 五、兩造各自陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行， 經核合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。 六、據上論結：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條 、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 15 日 民事第六庭 法 官 張俊文 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 15 日 書記官 洪季杏