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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第39號 原　　　告　永明營造有限公司 即反訴被告 法定代理人　李文正 訴訟代理人　何永福律師 複代理人　　廖耿璋 被　　　告　彩虹塗裝有限公司 即反訴原告 法定代理人　王本樟 訴訟代理人　蔡明哲律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國104年4月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾捌萬壹仟玖佰捌拾壹元，及自民 國一百零三年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十，其餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒拾陸萬零陸佰陸拾元供擔保後得 假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾捌萬壹仟玖佰捌拾壹元為原 告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、原告主張：原告於民國101 年8 月14日標得業主即高雄市政 府（下稱業主）發包之「四維行政中心中庭磁磚剝落改善工 程」（下稱系爭工程），並於同年月21日與業主簽訂工程採 購契約（工程案號：101A0724，下稱系爭A 契約），約定工 程總價為新臺幣（下同）6,496,000 元，其中「仿石綠矽晶 塗裝工程」（下稱系爭塗裝工程）工項之工程款為2,819,96 7 元，並約定塗裝厚度為1.5mm~ 2.0mm。原告嗣將系爭塗裝 工程轉包予被告，兩造並於101 年9 月13日簽訂塗裝工程合 約書（下稱系爭B 契約）。被告於101 年12月10日完工後， 經業主委請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS 公司）辦 理現場膜厚試驗，經現場抽樣塗裝檢驗結果，膜厚均未達1. 5mm ，經原告通知被告改善，業主於102 年1 月9 日複驗結 果，仍認被告施工成果與契約不符，業主嗣乃以系爭塗裝工 程與契約約定不符為由，依系爭A 契約第4 條規定，減價70 ％收受，並處以減價金額80％之違約金，原告因此遭扣、罰 款2,819,967 元。而被告未依約施作系爭塗裝工程，致原告 因此遭業主減價及科處違約金，甚遭停權處分，嚴重影響原 告商譽。為此，爰依民法第492 條、第495 條第1 項及系爭 B 契約，請求被告賠償因其債務不履行所致原告之損害等語 。並聲明：被告應給付2,819,967 元，及自起訴狀繕本送達 翌日即103 年1 月28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息；並願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：系爭工程為因應業主辦理市長就職週年記者會， 工期十分短促，被告當時並不知悉原告與業主就系爭塗裝工 程有厚度之約定，原告亦未將施工說明圖說交付被告，是被 告並無從知悉系爭A 契約有關塗膜厚度之約定。又細質塗裝 之膜度較薄，如被告施工時已知悉厚度約定，自不會將較薄 之樣本送交業主選擇，且原告在被告施工過程中，並未要求 被告改善，任令不知情之被告投入成本施工後，再將驗收不 合格之不利益歸責於被告，並不合理，被告並無違約情事， 原告縱因無法通過業主驗收而受有損害，亦不可歸責於被告 。退步言之，原告未能預促被告注意或減少損害，乃與有過 失，依民法第217 條規定，亦應減輕或免除被告之賠償責任 等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告於101 年8 月14日標得系爭工程，並於同年月21日與業 主簽訂系爭A 契約，約定工程總價為6,496,000 元，其中系 爭塗裝工程工項之工程款為2,819,967 元，並約定塗裝厚度 為1.5mm~ 2.0mm。 ㈡原告嗣將系爭塗裝工程轉包予被告，兩造並於101 年9 月13 日簽訂系爭B 契約。 ㈢被告於101 年11月24日按業主指定之塗料進場施工，於同年 12月10日完工。業主於101 年12月19日進行驗收，並於同年 月22日委請SGS 公司辦理現場膜厚試驗，經現場抽樣塗裝檢 驗結果，膜厚均未達1.5mm 。 ㈣業主於102 年1 月9 日複驗結果，仍認系爭塗裝工程與契約 約定不符，依系爭A 契約第4 條規定，減價70％收受，並處 以減價金額80％之違約金，原告因此遭扣、罰款2,819,967 元。 ㈤原告尚積欠被告537,986元工程款未付。 四、本院得心證之理由： ㈠被告施工時是否知悉系爭塗裝工程之膜厚應為1.5mm~ 2.0mm ？ ⒈按系爭塗裝工程之塗層厚度，與此工項之施工規範含應送審 之文件資料，及該材料之檢驗方式、檢驗標準等，均明白載 述於系爭A 契約所附之同一A-14圖號圖紙上，有該圖紙附卷 可參（本院卷一第147 頁）。又被告於101 年9 月18日提送 原廠型錄送審時，因顏色尚未訂定，經退件後，於同年10月 2 日重新第二次送審並提出原廠及中文試驗報告，即通過審 查，此有高雄市政府104 年1 月14日高市秘總字第00000000 000 號函檢送之送審資料在卷可考（本院卷三第72-91 頁） 。證人即監造人員謝俊旭於本院審理中結證稱：被告在送審 前會把相關資料造冊，如果沒問題，伊等就轉送市政府，如 果有問題就會退還，就是依照圖說提送，伊等不會在送審前 再提醒被告等語（本院卷三第103 、104 頁）；而不同之工 程因應不同業主及案場之需求，要求之材料檢驗標準、方式 並不全然一致，被告如不知系爭塗裝工程施工規範上所載之 送審文件、材料檢驗方式、檢驗標準等事項，監造人員亦未 先行告知其應行送審文件及檢驗報告，被告從何依據系爭A 契約所定之規範，提出符合規定之送審及檢驗標準文件？佐 以證人即承辦系爭工程之秘書處總務科技士曾大偉結證稱： 施工中原告公司李文正有跟伊提及有把設計圖說含規範給被 告，因為被告是原告的分包廠商，系爭工程是在高雄市政府 中庭，是比較重要的工程，塗料是主要工項，李文正常在工 地跟伊等討論，他會把細節跟伊等說，伊等只知道原告提過 已經有把圖說給被告等語（本院卷三第55頁），而曾大偉為 業主之承辦人員，與本件訴訟並無利害關係，並無故為不利 被告證詞之理，其基於承辦業務過程所為之陳述，應屬可採 。是以，被告辯稱其於施工前並未取得系爭塗裝工程之相關 圖說而得知悉原告與業主間就塗裝膜厚之約定云云，即有可 議。 ⒉次按，「所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方（即被告 ）應完全明瞭，切實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未 經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦需照作 ，不得推諉或要求加價。」、「乙方工程全部完竣後，經監 工【含甲方（即原告）主辦或主管】依據本約條款內容及承 攬精神辦理查（初）驗，甲方驗收時，如發現工程與規定不 符，乙方需依照甲方指示，即行修正. . 工地正式驗收流程 （依據公共工程作業準則）由業主、設計單位等上級機關派 員覆驗，認為合格，方為驗收合格。乙方履約所完成之標的 ，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定 使用之瑕疵。驗收時如甲方或業主認定不合格時，乙方應即 在期限內修繕完成後再行申請甲方覆驗。」，系爭B 契約第 七條第2 款、第八條第1 、2 項分別約定甚明（本院卷二第 16、17頁）。被告雖辯稱上開條文係原告自行加註，但亦坦 承其有同意才蓋章等語（本院卷二第58頁），是被告自應受 上開條文之拘束。又於工程實務上，承攬人需對業主負最終 之履行責任，次承攬人如無法依承攬人與業主之約定履約， 將導致承攬人因此需對業主擔負債務不履行之賠償責任，故 承攬人多會將轉包工項之相關圖說、說明書交付次承攬人， 或明確說明其履約要求，以確保次承攬人所完成之工作、範 圍乃符合其與業主之約定。而系爭塗裝工程係原告轉包予被 告者，系爭B 契約亦明文約定應以業主覆驗結果為驗收合格 與否之認定，是原告既需對業主負最終之履行責任，業主之 覆驗結果並資為兩造間就承攬工作物是否合格之認定標準， 依工程慣例及常情，原告應會如實傳達其與業主間就系爭塗 裝工程之約定事項，被告亦會加以瞭解原告與業主間就此部 分工程之約定內容，以確保兩造均可順利履約，是被告辯稱 其並不知圖樣及施工說明書之內容，而不知原告與業主間就 系爭塗裝工程膜厚之約定云云，誠與上開條文約定及經驗、 論理法則相違，自難採信。 ⒊被告雖辯稱業主乃挑選薄的細質塗料，如其知悉塗膜厚度約 定，即不會提供薄的塗料云云。惟，依被告提呈之原證五彩 礫石鏝刀型天然石大理石塗料型錄中乃包含粗、中、細三種 材質之塗料，然型錄上並未分別載明不同材質之厚度，而僅 記載「塗抹厚度2 ～3mm 」等語（見原證五施工步驟④）， 被告法定代理人亦供稱：理論上使用薄的塗層重複噴漆可以 達到系爭A 契約約定厚度，可能重複塗上5-6 次才有辦法做 到，但涉及成本等語（本院卷二第49頁），足見薄的細質塗 料並非無法達到約定厚度。又證人即業主相關承辦人員林福 成、曾大偉、石安鐘一致證稱當初選樣係針對顏色選擇，並 未注意塗層厚度等語（本院卷三第30、53、54、110 頁）， 與謝俊旭證述：厚度要送實驗室，一般送樣只是看花色，不 會注意厚度，且樣本也不能當作現場施作標準等語（本院卷 第104 頁）相符，佐以被告提送業主選樣之塗料樣本中並未 記載膜厚，有曾大偉當庭提呈之樣本並經本院拍攝之照片在 卷可佐（本院卷三第65頁），且塗料厚度乃以毫米計算，於 未實際施作於現場牆面，並經儀器檢測，連專業之監造人員 都無法確認日後塗層厚度是否符合契約約定，非專業之業主 承辦人員豈有能力單依送樣樣本之材質粗、細即可查知日後 塗層厚度？是被告以業主乃挑選細質塗層而為其完成之工作 物無法達到約定膜厚之理由，顯屬卸責之詞，無可採信。 ⒋從而，被告於施工時應即已知悉系爭塗裝工程約定之厚度為 1.5mm~ 2.0mm之事實，應堪認定。 ㈡原告請求被告賠償有無理由？如有，其數額為若干？ ⒈按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責， 乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張 免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成 之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值， 或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。 此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具 有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或 免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵 ，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或 解除契約或請求減少報酬外，依同法第495 條規定並得請求 損害賠償。 ⒉被告完成之工作物並未符合契約約定厚度，已如前述，其所 提出之工作物既未具備約定之品質，自有瑕疵甚明，且此瑕 疵係因被告違約所致，則被告於此自有可歸責事由。而原告 於業主初驗不合格後，經通知被告改善，仍無法符合契約要 求通過覆驗，原告因此遭業主減價70％收受，並處以減價金 額80％之違約金，而遭扣、罰款2,819,967 元，有工程結算 驗收證明書1 份在卷可參（本院卷二第6 頁），並為兩造所 不爭執。則原告既因可歸責於被告之債務不履行行為受有遭 業主扣、罰款2,819,967 元之損害，其依民法第495 條規定 請求被告賠償2,819,967 元，自屬有據。 ⒊至被告辯稱原告於施工過程中，未預促被告注意或減少損害 ，乃與有過失云云。惟，依系爭B 契約第七條第2 款約定， 系爭塗裝工程應屬責任施工，被告本應就系爭塗裝工程對原 告負完全之履約責任，被告如無法履約，係其是否擔負瑕疵 擔保或債務不履行責任之問題，原告在施工期間如無從預見 被告工作有瑕疵或有其他違約情事，並無從要求被告改善。 而系爭塗裝工程塗料係以毫米為計量單位，謝俊旭並證稱無 儀器無法量測厚度，業主嗣後亦係委託專業檢測單位SGS 公 司始量測得塗層厚度，故原告縱在場督工，客觀上亦難認其 有知悉被告施工之塗層厚度將不符契約約定之預見可能，顯 無從預促被告注意改善或減少損害，自無過失可言。故被告 上開辯解，亦無可採。 ⒋末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條 第1 項前段定有明文。原告依民法第459 條規定得請求被告 賠償2,819,967 元，惟被告依系爭B 契約亦向原告請求給付 537,986 元工程款（詳後述），而二者之給付種類相同，並 均屆清償期，經原告主張抵銷後，原告於此尚得請求之金額 為2,281,981 元（0000000-000000＝0000000 ）。 五、綜上所述，原告依民法第495 條規定請求被告給付2,281,98 1 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月28日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息之部分為有理由，應予准許； 逾此範圍外，則無依據，應予駁回。 六、本件兩造均陳明願供擔保請准為或免為假執行之宣告，經核 並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴 部分，其假執行之聲請即失所附，應併予駁回。 七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。 八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第1 項，判 決如主文。 貳、反訴部分： 一、反訴原告即被告主張：反訴原告業已依系爭B 契約之約定完 成系爭塗裝工程，惟反訴被告迄今尚積欠537,986 元工程款 未付。為此，爰依系爭B 契約請求反訴被告給付工程款等語 。並聲明：反訴被告應給付537,986 元，及自民事答辯暨反 訴狀繕本送達翌日即103 年4 月19日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告即原告則以：反訴原告未依約定之品質施工，造成 反訴被告受有2,819,967 元之損失，故其請求並無理由。退 步言之，縱認其請求為有理由，反訴被告亦以反訴原告應賠 償之金額2,819,967 元主張抵銷等語，以資抗辯。並聲明： 駁回反訴原告之訴；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告 免為假執行。 三、兩造不爭執之事項同本訴部分所載。 四、本院得心證之理由： ㈠稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定有 明文。反訴原告業已依系爭B 契約之約定完成系爭塗裝工程 ，惟反訴被告迄今尚積欠537,986 元工程款未付，此為反訴 被告所不爭執，是反訴原告請求反訴被告給付537,986 元工 程款，自屬有據。 ㈡又反訴原告固得請求反訴被告給付537,986 元，惟如前述， 反訴被告亦請求反訴原告賠償2,819,967 元，則經反訴被告 主張抵銷後，反訴原告已無餘款可得請求。 五、綜上所述，反訴原告依系爭B 契約請求被告給付工程款，為 無理由，應予駁回。至反訴原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請即失所附麗，應併予駁回。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。 七、據上論結：本件反訴原告之訴為無理由，合依民事訴訟法第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 19 日 民事第五庭法 官 郭宜芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 19 日 書記官 陳美月