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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第44號 原　　　告　秉伸興業股份有限公司 法定代理人　吳燭瓊 訴訟代理人　宋明政律師 被　　　告　陳昭億即振億室內裝修工程行 訴訟代理人　陳忠壽 訴訟代理人　郭廷慶律師 當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年1 月26日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬零叁佰貳拾陸元，及自民國一百 零三年二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之十點九五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔十分之七，餘由原告負擔 。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬零叁佰貳拾 陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項：准許原告減縮本件聲明請求之金額為新臺幣（下 同）351,731元 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。原告起訴時，聲明請求之金額為本 金1,120,956 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率10.95 計算之利息。其後本金部分縮減為351, 731 元（見本院卷第164 頁），符合上述但書第1 項第3 款 之規定，予以准許。 貳、實體事項 一、原告主張： ㈠原告於民國102 年11月22日與被告簽訂工程合約（下稱系爭 合約），由原告承作被告所承包之衛生福利部台南醫院「防 火區劃改善工程」其中之防火門工程（下稱系爭工程），原 告負責安裝防火門計57組，工程總價共計1,926,750 元。依 兩造約定，系爭工程之施工順序由被告於預訂安裝防火門處 打除鋼筋混凝土牆面，再由原告豎立門框，續由被告填補門 框與混凝土牆之縫隙、地坪及油漆後，再由原告現場丈量， 將防火門扇裝入門框。 ㈡付款方式，依據系爭合約第5 條約定，依照工程進度分4 次 給付，分別為訂金、第1 期工程款385,350 元（請款20% ， 進度為門框完成），第2 期工程款1,156,050 元（請款60% ，進度為門扇完成），最末期工程款192,675 元（保留款10 % ）。被告並已給付定金190,000元。 ㈢原告進場後，即向訴外人中島鋼鐵有限公司（下稱中島公司 ）調入門框等料件並已安裝41樘門框完畢，被告突然要求更 改施工順序，要求原告就剩餘未作之防火門要同時安裝門框 及門扇，被告始願配合打除混凝土牆面。原告考量門框、門 扇同時安裝，沒有先行填補、填平縫隙，門框尺寸可能會變 動導致不合，以及未填平縫隙，門扇過重或有傾倒之危險等 顧慮，對此一要求與被告有所爭執。經與被告協調後，原告 同意就已完成門框之部分先安裝門扇，故原告再向中島公司 調入防火門扇料件，已將20組門扇安上門框。由於施工順序 已變更，原告因而請求被告先行給付第1 期工程款，惟被告 竟以門框工程未全數安裝完畢而拒絕給付，原告遂主張同時 履行抗辯，中止進場安裝剩餘未完成之防火門工程。不料被 告於102 年12月20日自行向中島公司購入補足所有門扇料件 ，並自行將剩餘未作之防火門施作完畢，導致因可歸責於被 告之事由，致原告無從履約而給付不能。 ㈣因被告拒絕給付工程款，且不為打除混凝土牆面之協力義務 ，被告又自行僱工施作未完之工程，致原告無從施作剩餘未 完之防火門，故原告於103 年1 月3 日以律師函催被告須在 收受函文後7 日內受領原告已施作之工程並給付貨款，逾期 視為解除契約；而被告亦於同年1 月8 日寄發存證信函催請 原告進場施作，否則即解除契約，被告存證信函之真意，應 指以定作人身分依民法第511 條終止系爭合約。則若原告依 民法第507 條規定解除契約，自得依同條第2 項請求被告賠 償原告因解除契約所生之損害；如否，被告亦已終止系爭合 約，原告亦得依民法第511 條規定請求被告賠償因契約終止 而生之損害。 ㈤本件原約定之工程款1,926,750 元，其中包含應給付中島公 司之材料費用共計1,382,344 元，被告業因監督付款已先行 給付中島公司，故無須再行請求此項材料費用。而原告若如 期完工，就系爭工程可獲取之利潤計544,406 元（含應付下 包商之費用180,000 元），扣除原告已付之定金，原告尚可 請求之金額計351,731 元。另系爭合約第5 條第2 項約定， 如被告逾期付款，應另加計週年利率10.95%之遲延利息，爰 依承攬關係提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告35 1,731 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息10.95%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠兩造固然原有約定如原告主張之施工順序，但業主即台南醫 院以如僅先裝上門框，沒有同時裝上門扇，院內放置之貴重 醫療器材可能遭竊為由，要求被告必須就剩餘未作之防火門 門扇同時安裝，被告故請求原告先就其中之4 個防火門安裝 順序變更為同時安裝門框及門扇，但未要求原告必須將剩餘 未作之防火門均須同時安裝，且同時安裝門框、門扇並無原 告所指稱可能導致尺材不合或傾倒危險之問題。而醫院週一 至週六均有門診病患，僅能分區分時施工，無法事先將舊牆 面拆除，此亦為原告施工前，被告無法預知掌控之情形。此 外，原告已施作之門框、門扇數量亦非如原告所述，門框實 際僅有39樘，門扇11組。系爭合約第5 條已載明，原告須完 成所有門框安裝後，始可請求被告給付第1 期款項，原告既 然尚未完成全部門框之工項，被告即無付款之義務。又系爭 工程未經驗收，伊自無須給付保留款。 ㈡被告與業主台南醫院多次邀原告及其他廠商協調施工，惟原 告自始拒絕協調。本件是原告毀約在先，沒有依約完成系爭 工程，而被告必須履行與業主台南醫院合約，被告只好向中 島公司購入料件，另行僱工完成系爭工程。原告未依約履行 ，如期完工，致系爭工程進度嚴重落後，所產生之違約金及 每日罰金，被告尚得請求原告賠償，被告因而於103 年1 月 8 日寄發存證信函，表明解除系爭合約，原告自不得向被告 請求給付工程款等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不 利判決，願供擔保，請准免假執行。 三、兩造就原告於中止進場施作之前已施作之門框、門扇數量， 被告要求同時施作門框及門扇之數量，以及原告如有完成系 爭工程，可獲取之利潤金額等情事，有所爭執，經協議簡化 爭點，兩造協議之不爭執事項如下： ㈠兩造於102 年11月22日就業主衛生福利部台南醫院「防火區 劃改善工程」之防火門工程部分，簽訂總價1,926,750 元之 工程合約，防火門樣式及數量如附表所示；被告於簽約前已 給付原告訂金190,000 元。 ㈡兩造原約定防火門工程之施工順序，先由被告於預訂安裝防 火門處，打除鋼筋混凝土牆面，由原告豎立門框，續由被告 填縫、地坪及油漆後，再由原告現場丈量後安裝防火門扇。 ㈢原告安裝部分門框後，被告要求變更施工順序，門框應連同 門扇一併安裝，經兩造協議，原告同意變更（但就原告應僅 先行就其中4 扇防火門同時安裝門框、門扇即可，或者必須 將剩餘未作之防火門皆須同時安裝，兩造仍有爭執）。 ㈣原告因被告之要求，先行安裝部分門扇後，請求被告給付第 1 期門框之工程款，被告拒絕，原告即中止進場施工。 ㈤原告於中止施作之前，已施作門框40樘，門扇15組；被告於 原告中止施工後，另向訴外人中島公司購入防火門料件，另 行僱工將剩餘門框、門扇施作完畢。 ㈥原告於103 年1 月3 日以律師函催被告須在收受函文後7 日 內受領原告已施作之工程並給付貨款，逾期視為解除契約； 而被告亦於同年1 月8 日寄發存證信函催請原告進場施作， 否則即解除契約。 ㈦本件原告若如期完工，扣除原應給付中島公司材料費用，可 獲取之利潤為534,481 元。 四、依據兩造協議之不爭執事項，本件應釐清之爭點在於： ㈠被告要求變更施作順序之防火門數量為何？ ㈡原告於施作部分門框、門扇後，在未完成全部門框之工項前 ，能否請求被告給付第1期工程款？ ㈢系爭合約是否仍存續？ ㈣原告可否請求被告給付工程款，金額若干？ 五、本院之判斷 ㈠被告要求變更施作順序之防火門數量為剩餘未作防火門之全 部 ⒈在兩造協議變更施工順序後，對於原告必須同時安裝門框、 門扇之數量，究為剩餘未作之防火門全部，或為僅先施作其 中4 扇乙節，查閱卷附之中島公司102 年12月7 日、12月13 日出貨單所示，中島公司在上述2 天已出貨之門扇數量分別 計12組、17組（見本院卷第14、15頁），合計已有29組，並 非僅有出貨4 組門扇而已，原告主張被告乃要求同時安裝剩 餘未作之防火門全部，與中島公司上開出貨之數量較為相符 ，原告之主張本較可採。 ⒉被告雖抗辯僅要求其中4 個防火門云云，惟若原告僅須先行 安裝其中4 組門扇，考量施工地點在醫院，民眾往來頻繁， 並無寬敞空間，難以長時間放置大量之大型料件，原告至多 僅會向中島公司進貨4 組門扇即足供施作，何須提前超量進 貨；況依兩造所述，對於原告在中止進場施作之前已安裝門 扇之數量，無論是原告原本所主張門扇已先安裝20組（見本 院卷第5 頁）或是被告所答辯之11組（見本院卷第74頁）， 均已逾被告所指僅請求原告先安裝4 組門扇之數量，假如被 告僅要求同時安裝4 組門扇，在原告本不願依被告之要求變 更施工順序之狀況下，原告應不至於自行增加同時安裝門扇 之數量，被告所辯，自非可採。 ㈡原告得請求被告給付第1期工程款 ⒈系爭合約第5 條約定第1 期工程款給付之條件，固然為「門 框完成」（見本院卷第10頁），惟變更施工順序此一情事， 為兩造訂定合約時所未預見。原告雖亦自承於同意變更施工 順序時，並未另外調整付款方式及期限（見本院卷第181 頁 ），但就第5 條約定之付款方式而言，依進度分階段付款之 目的，對定作人即被告而言，在於可分期檢視承攬人即原告 施作之進度、品質外，避免一次給付全部工程款後，承攬人 卻未能依約施作之風險；就原告而言，則在保障其可分次先 行領取部分承攬報酬，避免施作全部卻無法領得任何報酬之 風險，雙方亦可適時調整資金調度。依系爭合約第5 條之約 定，原告確須先行施作門框工項之全部，方能請求被告給付 第１期工程款，惟該約定是根基在原本約定之施工順序，即 先由原告施作全部門框，待被告填平縫隙後，方再由原告裝 入門扇之次序而定，既然兩造事後已協議變更施工順序，且 該要求尚由被告提出而非原告，參依上述㈠之認定，即被告 係要求原告須應同時安裝剩餘全部之門框、門扇，不再分先 後，則將導致原告無法按期領取部分報酬，即須先行施作全 部系爭工程，被告無須按期給付工程款，卻可先行要求原告 施作第2 期之門扇工項，自非公平。 ⒉其次，依兩造協議之不爭執事項，原告門框已施作40樘，門 扇則為15組，則以比例計算，原本安裝57樘門框可請求之第 1 期工程款計385,350 元，安裝57組門扇則可請求第2 期工 程款1,156,050 元，依已實作之數量計算，原告可請求之金 額為574,670 元（計算式：385350 /57≒6761，6761x40=27 0440；0000000/57≒20282 ，20282x15=304230 ，304230+2 70440=574670，小數點以下四捨五入），已逾原本第1 期工 程款之金額；縱然依被告所辯原告已作之數量即門框39樘、 門扇11組，原告可請求之金額亦逾第1 期工程款之金額（計 算式：6761x39=263679；20282x11 =223102，263679+22310 2=486781），則原告雖未完成全部門框之工項，其既亦先行 施作部分門扇，請求被告先行給付第1 期工程款，仍有所本 。被告雖以原告未依系爭合約第5 條約定完成門框工項之全 部，但變更施工順序之要求既由被告提出，原告就門框之進 度已達百分之七十（40 /57≒0.7 ），門扇亦非僅裝4 扇而 已，則依公平原則，被告不得以原本之契約第5 條約定拒絕 給付第1 期工程款。 ㈢系爭合約已終止 ⒈因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕 自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方 當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有 違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第264 條定有明文，即所謂之「同時履行抗辯」。本件原告既可請 求被告給付第1 期工程款，被告未為給付，原告因而主張同 時履行抗辯，中止進場施作，即有依據。被告雖於103 年1 月8 日以存證信函催請原告進場施作，否則即視為解除合約 （見本院卷第160 至162 頁），惟原告中止施作，有法律依 據已如前述，被告即不得以原告中止施工違約為由，解除契 約。惟依民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時 終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。本件依 卷附之被告103 年1 月8 日存證信函所載內容略以「本工程 行就台南醫院防火區劃改善工程應於102 年12月31日前完工 ，除貴公司應施作之防火門工程外，其餘本工程行已全部依 限施作完成，茲因貴公司之遲延，將導致本工程行因此受業 主按日罰款。故請貴公司於三日內進場施作並儘速完成，以 免本工程行之損害擴大。否則定當解除契約」（見本院卷第 161 頁背面至162 頁），除解除契約外，被告真意亦在如原 告未再進場將工程完成，則不再由原告施作，亦應有包含終 止契約之意，依上述民法第511 條規定，系爭合約已因被告 之存證信函意思表示，已終止。 ⒉至於原告雖主張其於103 年1 月3 日先行以函文要求被告受 領工程及給付工程款，否則依民法第507 條第2 項解除系爭 合約，被告既未付款，即生解除之效力等語，惟依民法第50 7 條規定「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為 其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人 不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求 賠償因契約解除而生之損害。」民法就有名契約「承攬」之 規定中，已就定作人報酬之給付義務及時點有所規定（見民 法505 條），則第507 條就定作人之協力義務所為之特別規 定，與承攬契約目的所指其應給付報酬之主給付義務應有差 別，協力義務並不包含給付報酬，原告尚不得以告未給付工 程款為由，引用民法第507 條規定解除契約；至於原告雖又 主張被告未為打除混凝土牆之協力義務，惟查閱原告103 年 1 月3 日函文所載，僅催告被告受領工程及給付工程款，並 未催告被告為打除牆面此一協力義務（見本院卷第159 頁） ，亦不符合上述民法第507 條所定解除契約之要件，因此原 告所為解除契約之意思表示並不合法，自不生解除之形成權 效力。 ㈣原告可請求之工程款金額計250,326元 ⒈民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約， 但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承 攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之 損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害） 及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）。則依 兩造所協議，若原告完成系爭工程，可獲取之利潤計534,48 1 元（見本院卷第170 頁），故原告雖僅完成部分工程（即 兩造協議之門框40樘、門扇15組），仍可請求未完成部分應 可取得之利益。但承攬人就未完成之工作所應得之報酬，當 應扣除因免為給付所減省之費用。依原告所述，上開利潤其 中180,000 元為給付下包商之費用，被告就此費用金額亦無 異議（見本院卷第170 頁），則依已實作門框40樘、門扇15 組核算，原告就剩餘未作之防火門工程可節省之費用計93,1 55元【計算式：180000/57 ≒3158（單組防火門應支付下包 商之費用），已有安裝門框及門扇之防火門數量為15組，此 部分費用為3158x15=47370 ；另就單純僅安裝門框25樘部分 ，費用以二分之一核計即3158/2=1579 ，1579x25=39475 ， 180000- （47370+39475 ）=93155，即為原告得減省之費用 ，小數點以下四捨五入】。又原告已領取訂金190,000 元， 故減去已領之訂金及可減省之費用，原告尚可請求之金額計 250,326 元（計算式：000000-000000-00 000=250326 ）。 ⒉另依系爭工程合約第5 條第2 項約定，如被告未於到期日給 付原告工程款，被告應另支付原告每日0.03% 之利息（即週 年利率10.95%），故原告請求自起訴狀繕本送達之翌日即10 3 年2 月28日起至清償日止，按週年利率10.95%之遲延利息 ，亦有依據。 ㈤從而，原告請求被告給付250,326 元及自103 年2 月28日起 至清償日止，按週年利率10.95 ％計算之法定遲延利息，為 有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回 。 六、原告勝訴部分，命被告給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣 告得為假執行；並依職權宣告被告如以250,326 元為原告預 供擔保，得免為假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請， 失所附麗，應併予駁回。 七、被告雖聲請傳訊證人，欲證明同時安裝門框、門扇並無原告 所述之危險及施作問題，惟原告亦自承經協議後已同意變更 施工順序，故無再行傳訊之必要。另本判決基礎已經明確， 兩造其餘攻擊、防禦或證據方法，核與判決結果無影響，不 再一一論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 2 月 9 日 民事第三庭法 官 高瑞聰 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 9 日 書記官 蔡毓琦