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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第63號 原　　　告　超晟營造有限公司 法定代理人　羅明惠 訴訟代理人　張秀玲 　　　　　　洪國欽律師 上　1　 人 複代理　人　陳子操律師 被　　　告　高雄市彌陀區公所 法定代理人　張文山 訴訟代理人　孫勝仁 　　　　　　王景龍 　　　　　　吳進興 　　　　　　林石猛律師 　　　　　　李衣婷律師 　　　　　　毛鈺棻律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年1月22日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾玖萬伍仟陸佰貳拾貳元，及自民 國一０三年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣捌拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣貳佰肆拾玖萬伍仟陸佰貳拾貳元為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： （一）被告招標之「彌陀養殖漁業生產區海尾橋排水改善工程」 （下稱系爭工程），由原告得標，兩造於民國101 年12月 4 日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。系爭工程於10 1 年12月10日開工後，原告即提送相關施工材料之供應廠 商及材料文件供被告審核，其中RC版椿材料（下稱系爭RC 版樁）並於102 年1 月16日經被告審查合格，嗣因原告送 審通過之廠商並非監造單位及被告屬意之廠商，監造單位 竟要求於製造系爭RC版樁前，要先針對該製造廠商之製造 能力進行「驗廠」（即檢驗該廠商有無製造能力），待確 定其製造能力後，始願進行「廠驗」（即到製造廠就系爭 RC版樁進行抽驗測試），惟監造單位上開要求已超出系爭 契約之約定範圍，原告遂函覆被告及監造單位：要求「驗 廠」並無依據，為避免時程延宕，將依規範進行製造，並 依據契約約定進行抽驗等語，惟監造單位仍堅持「驗廠」 ，並舉系爭契約第10條、第11條為依據，惟系爭契約並未 提及「驗廠」，僅規範工地現場之檢驗事宜。 （二）嗣原告將製造完成之系爭RC版樁運抵工地，自行申請願採 最嚴格之測試以證明材料均符合送審規範，然監造單位卻 以系爭RC版樁未進行「驗廠」為由，拒絕對已製造之材料 進行任何抽驗，並要求原告將系爭RC版樁運離工地。對此 ，原告表示願進行最嚴格之混凝土鑽心及破壞性檢測，證 明材料強度及品質無虞，並願負擔試驗費用，惟仍遭監造 單位堅拒。原告迫於無奈，遂要求被告召開協調會議解決 ，被告最後同意原告以混凝土鑽心及破壞性檢測，證明材 料強度及品質無虞，惟要求原告提出品質切結證明及出廠 來源證明等文件後，方願進行測試。原告遂於102 年5 月 3 日提送「材料品質保證暨切結書」及「出廠證明書」予 被告，嗣後又依被告指示補提製造商出售予原告之出賣人 之出廠證明文件，惟監造單位此際竟又要求原告需補提製 造廠商之上游材料供應商之出廠證明文件多達11項（下稱 11項證明文件），此項要求除無依據且無限上綱外，顯已 超出買賣市場之行規且無可能達成，原告遂於102 年6 月 11日及7 月16日二度發函表示，製造商或供應商無法提供 監造單位要求之11項證明文件，被告竟於102 年8 月8 日 以原告無法提供文件，影響結算為由終止契約，並沒收履 約保證金，並處以逾期違約金。 （三）原告請求被告應給付之金額項目如下：①逾期違約金新臺 幣（下同）2,579,404 元部分：系爭工程除系爭RC版樁之 爭議外，其餘工項原告早於系爭工程預定完工期限即102 年5 月21日前施作完成，原告施工並無任何遲延或逾期， 被告對原告處以2,579,404 元逾期違約金並無理由；另系 爭契約並無約定原告須提供11項證明文件供審核，今被告 竟以原告未履行監造單位無依據且不合理之要求而終止契 約，其終止契約並不合法。縱認原告未提供11項證明文件 而生遲延履約之責任，該遲延責任應自原告接獲監造單位 102 年6 月3 日函文通知之次日起10日後始開始計算，故 原告應負遲延責任之日數為55日，而非被告主張之79日。 ②系爭RC版椿費用1,102,658 元部分：被告於終止系爭契 約後，拒絕價購系爭RC版椿之費用，依民法第101 條規定 ，系爭版椿既已製造完成且運抵工地，被告及監造單位以 契約無規定之「驗廠」、「11項證明文件」為藉口，拒絕 檢驗及施作，其阻止條件成就，原告自得請求系爭版椿之 費用1,102,658 元。③履約保證金698,200 元部分：被告 終止契約既不符契約約定，原告亦無可歸責之終止事由， 被告自應返還履約保證金698,200 元。④文件逾期罰款21 ,000元部分：有關系爭工程督導文件之提送，原告均遵從 被告指定期限內完成，並無逾期，惟被告以原告提送工程 督導文件逾期為由扣罰7 點（每點罰款3,000 元），共計 罰款21,000元，顯無理由，被告應返還文件逾期罰款21,0 00元。 （四）綜上，被告應給付原告4,401,262 元（2,579,404 ＋1,10 2,658 ＋698,200 元＋21,000＝4,401,262 ，其起訴請求 發還保固保證金653,014 元部分，業經原告於103 年12月 25日縮減撤回此部分請求，見本院卷㈡第132 頁），為此 爰依系爭契約約定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給 付原告4,401,262 元，及其中3,298,604 元自103 年1 月 1 日起至清償日止，其餘1,102,658 元自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被告則以： （一）原告提出之材料送審資料，系爭RC版樁為位於雲林之利興 水泥製品企業有限公司（下稱利興水泥）採用德欣先進股 份有限公司（下稱德欣先進）之混凝土及協勝發鋼鐵廠股 份有限公司（下稱協勝發鋼鐵）之鋼筋所預鑄生產，渠等 均為合格廠商，惟原告嗣後提供之系爭RC版樁，係由位於 台南之曄興水泥製品企業有限公司（下稱曄興水泥）所製 造，其係無合格工廠證之地下工廠，依系爭契約之約定， 原告不得供應不法來源之財物，其自備之鋼筋、混凝土， 應經被告於預鑄場取樣檢驗合格後始得進場，被告於102 年1 月2 日起即明確多次告知原告欲赴位於雲林之利興水 泥工廠辦理品管檢試驗程序，惟原告為規避品管檢試驗程 序，一再邀約被告至位於台南之曄興水泥工廠進行，監造 單位認此非契約約定之預鑄場，故予拒絕，惟原告遲不配 合品管檢試驗程序，竟於102 年2 月18日、3 月18日強行 逕將已製作完成之系爭RC版樁成品運入工區，使被告無法 於預鑄廠採樣，無法確知其材料來源為何，其事後始以「 驗廠」、「廠驗」等語置辯，僅為混淆事實，其自始即明 知被告所指係赴廠進行品管檢試驗程序，僅為避免被告發 現系爭RC版樁係於不合格之地下工廠生產，始拒絕被告品 管檢試驗之要求。 （二）原告主張以鑽心或其他破壞性測試替代上開品管檢試驗程 序，惟其檢測無法測出系爭RC版樁是否使用二型水泥，亦 無法查知其是否來自於契約約定之預鑄廠，因系爭RC版樁 已運入工區，無於預鑄廠採樣之可能，故被告及監造單位 為免原告因此受有鉅大之損失，迫於無奈，始轉而要求原 告提出系爭RC版樁材料來源及品質證明，詎原告竟僅提供 曄興水泥出具之切結書、出廠證明書，而曄興水泥為不具 合法工廠登記之地下工廠，上開文件自不足以作為系爭RC 版樁之合法來源及品質證明，被告要求之11項證明文件本 為辦理公共工程竣工驗收時應檢附，被告之要求，於法有 據，亦無原告所稱「超出買賣市場行規且無可能達成」之 情。另102 年5 月間正值汛期，原告拆除護岸部分，因系 爭RC版樁不合法，未能施工成為防汛缺口，被告多次函請 原告保護、恢復、修復該防汛缺口，惟原告均拒絕辦理， 是原告不能證明系爭RC版樁合法，又不依約定修復防汛缺 口，被告依系爭契約及民法債務不完全給付規定終止契約 ，於法無違。 （三）原告蓄意規避系爭契約約定辦理品管檢試驗程序，即逕將 未經取樣試驗之系爭RC版樁運進工區，事後又無法提供系 爭RC版樁為合格廠商生產之證明，系爭RC版樁非屬依約完 成之工作，被告自無給付該部分價金之必要；又原告提出 之系爭RC版樁屬不合法之廠商所製造，不符債之本旨，復 不願依約修復防汛缺口，應負債務不履行責任，系爭工程 每逾期1 日應處以契約價金總額千分之一計算之逾期違約 金，系爭工程之竣工日為102 年5 月21日，至被告終止契 約之102 年8 月8 日，共計79日，故被告處以逾期違約金 2,579,404 元，即屬有理；又系爭契約因可歸責於原告之 事由終止，因系爭工程最後1 次辦理估驗時完成80％，被 告亦已依約發還80％之履約保證金，剩餘之履約保證金依 約即應沒收而不予發還；另被告於102 年2 月21日函知原 告，請其於102 年2 月26日備齊相關文件，惟原告逾期未 辦理，遲至102 年4 月12日始完成，已逾繳交期限33個工 作天，依系爭契約應罰款21,000元，並無不法，原告上開 請求，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： （一）被告招標之系爭工程，由原告得標，總價為34,910,000元 ，兩造於101 年12月4 日簽訂系爭契約，約定工期為140 日曆天，嗣追加工期後，預定完工期限為102 年5 月21日 。 （二）系爭工程於101 年12月10日開工，系爭RC版樁材料於102 年1 月16日送經被告審查合格，送審資料係利興水泥採用 德欣先進之混凝土及協勝發鋼鐵之鋼筋生產預鑄之RC版樁 材料。 （三）被告於102 年8 月8 日通知原告終止契約，並沒收履約保 證金20％即698,200 元，及逾期違約金79日共2,579,404 元，每日逾期違約金為32,651 元。 （四）系爭版樁之費用為1,102,658 元。 （五）被告於102 年4 月24日函知原告文件遲延罰款21,000 元 。 （六）原告於102 年2 月18日、102 年3 月18日將系爭RC版樁材 料運入工區。 （七）依兩造約定，被告就系爭RC版樁赴廠抽驗之地點，應為位 於雲林之利興水泥。 （八）系爭工程最後結算金額為32,650,688元，完工部分占系爭 工程93.5％。 四、本件爭點為： （一）系爭RC版樁材料於進場前，是否未依約進行系爭RC版樁材 料品管檢驗？是否可歸責於原告？原告將系爭RC版樁材料 運入工區後，被告改要求原告提出11項證明文件，是否合 理？系爭RC版樁材料是否得認為來源不明之材料？被告是 否得拒絕受領及拒絕原告之施作？ （二）原告之行為是否已違反契約？被告於102 年8 月8 日，以 原告違反系爭契約第11條品管檢試驗約定，及未改善防汛 缺口為由終止契約，有無理由？ （三）原告是否尚能請求系爭RC版樁材料之費用？ （四）被告沒收20％之履約保證金，有無理由？若有，得沒收之 金額若干？ （五）原告是否有遲延完工之情事？是否應罰以逾期違約金？其 金額應為若干？有無過高應予酌減之情事？ （六）原告是否有文件提出逾期而應罰款之情事？其罰款應為若 干？ 五、本件得心證之理由： （一）系爭RC版樁材料於進場前，是否未依約進行系爭RC版樁材 料品管檢驗？ 1.按系爭契約第9 條第16項、第11條第2 項分別約定：「乙 方（即原告）及分包廠商履約，不得有下列情形：. . . 供應不法來源之財物. . . 」、「乙方自備材料、機具、 設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送甲方 （即被告）工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目 ，應會甲方工程司及代表人取樣，並會同送往檢（試）驗 單位檢（試）驗合格後始得進場. . . 」等語（見本院卷 ㈠第15、16頁），契約附件之一之細部設計圖材料試驗總 表載明：「鋼筋：預鑄RC版樁每10噸至少取樣1 支（於預 鑄廠）」、「混凝土：預鑄RC版樁每40支至少隨機取樣1 組（於預鑄廠）。」（見本院卷㈠第187 頁），是其應檢 試驗之項目及數量，均以載明於上開文件中，原告主張系 爭契約無明列應檢驗項目、數量，係監造單位遲於102 年 5 月20日始提出云云，即非可採。 2.另監造單位狄斯唐工程顧問股份有限公司（下稱監造單位 ）早已於102 年1 月11日發函予原告：請於文到後3 日檢 送利興水泥驗廠及RC版樁及生態護岸製造時程，以利安排 赴廠辦理品管程序事宜，因製造廠位於雲林縣路程較遠， 應慎予安排等語（見本院卷㈠第189 頁），依上開契約約 定，系爭RC版樁既為原告所提供，於其鑄造完成前，被告 即有權於預鑄廠取樣辦理檢（試）驗，監造單位既已提出 上開請求，原告自有配合之義務。復參諸原告前提出送審 合格之資料，系爭RC版樁材料係利興水泥採用德欣先進之 混凝土及協勝發鋼鐵之鋼筋生產預鑄之RC版樁，因原告已 先與曄興水泥簽約，曄興水泥為無合格工廠證之公司，被 告曾因此退件，係因原告附上曄興水泥之委託製造協議書 ，說明其提供之系爭RC版樁，係曄興水泥委託利興水泥製 造，被告始同意其請求一事，有被告提出之委託製造協議 書1 份附卷可稽（見本院卷㈠第166 頁），是被告前已對 於系爭RC版樁是否果為利興水泥或曄興水泥所生產一事有 所疑慮，原告自有向被告證明系爭RC版樁確實係利興水泥 製造，其來源並無不法或不明之義務，原告陳稱：監造單 位隨機抽樣之檢驗程序，抽樣與否取決於監造單位，非必 然為之云云（見本院卷㈡第87頁），自無可取。 （二）系爭RC版樁未進行系爭RC版樁材料品管檢驗，是否可歸責 於原告？ 原告雖陳稱：因原告送審單位通過之廠商非監造單位及被 告屬意之廠商，故監造單位要求「驗廠」，才願意「廠驗 」，所謂「驗廠」即為檢驗該廠商有無製造能力，其要求 並無依據，接受訂單之廠商根本不可能配合，其顯然刻意 刁難云云。惟被告否認上情，辯稱：其並未要求檢驗廠商 之製造能力，因品管檢試驗程序無統一名稱，即使有「檢 試驗」、「抽驗」、「驗廠」、「廠驗」等名稱，其要求 即為上開系爭契約附件細部設計圖材料試驗總表所載之品 管檢試驗作業程序，原告明知上情，其提出「廠驗」、「 驗廠」等名詞，僅為混淆其規避品管及採樣之意圖等語。 經查： 1.依兩造間往來之文書，於101 年12月10日之施工前會議紀 錄中記載：「本工程材料需辦理『驗廠』為. . . ⑸預鑄 混凝土版樁. . . 」（見本院卷㈠第283 頁），及監造單 位於101 年12月25日發函予原告之函文中記載：「請補充 預鑄RC版樁及生態護岸之製作流程之檢驗點、預定生產時 程，以利安排『赴廠抽驗』事宜。」（見本院卷㈠第284 頁），102 年1 月11日函文：「. . . 請於文到後3 日檢 送利興水泥『驗廠』及RC版樁及生態護岸製造時程，以利 安排『赴廠辦理品管程序』事宜，因製造廠位於雲林縣路 程較遠，應慎予安排。」等語（見本院卷㈠第189 頁）； 被告於102 年1 月16日發函予原告之函文：「. . 請承商 （即原告）配合監造安排『廠驗』及相關品管程序事宜。 」（見本院卷㈠第50頁），監造單位於102 年1 月24日發 函予原告之函文：「有關系爭工程RC版樁及生態護岸廠商 『驗廠』及『赴廠抽試驗』事宜. . .RC 版樁及生態護岸 廠商資料業經本公司核轉高雄市彌陀區公所，亦副知貴公 司於文到後3 日內檢送利興水泥『驗廠』及RC版樁及生態 護岸製造時程，以利安排『赴廠辦理品管程序』事宜，然 迄今尚未提送『驗廠』及製造時程資料. . . 」等語（見 本院卷㈠第51頁），足見自系爭契約訂立後不久，被告及 監造單位即再三催促原告應提供「製作流程之檢驗點」、 「預定生產時程」等資料，以安排「赴廠抽試驗之品管事 宜」，期間被告、監造單位曾以「廠驗」、「驗廠」等名 詞指稱該「品管檢試驗程序」，堪認被告辯稱：「廠驗」 、「驗廠」指的都是同一件事，就是要赴廠進行抽樣檢試 驗之品管程序一事，並非無稽。復觀諸監造單位102 年1 月31日函文中記載：「. . . 本公司102 年1 月1 日狄字 第0000000 號、102 年1 月24日狄字第0000000 號函通知 『廠驗』即製造時程資料，以執行品管程序事宜. . . 」等語（見本院卷㈠第53頁），核諸上開102 年1 月11 日、102 年1 月24日函文所載之文字係「驗廠」，而非「 廠驗」，而該102 年1 月31日函文既以「廠驗」稱之，益 見對監造單位而言，其所使用之「廠驗」、「驗廠」之名 詞所指涉之內容並無不同，其欲原告公司所履行者，即為 其於102 年1 月11日函文中即明確指明之「赴廠辦理品管 程序事宜」。又被告、監造單位既已多次促請原告提出上 開資料，以資安排「赴廠辦理品管程序」，原告對此若有 質疑，自應向監造單位或被告請求解釋，或說明其對於「 驗廠」一詞之理解，並釋明其無法配合檢驗製造廠商之製 造能力，惟其均捨此而不為，既未提出製造時程資料，亦 未表示任何意見，直至102 年1 月28日，始見原告第1 次 就何謂「驗廠」，「驗廠」之依據表示意見，惟其提出上 開疑問時，竟同時表示「近期將安排已完成材料進場」（ 見本院卷㈠第52頁），嗣後監造單位對於原告102 年1 月 28日函文表示其依據及陳明若拒絕品管程序，不符合契約 約定時（見本院卷㈠第53頁），原告對此竟置之不理，逕 於102 年2 月18日將已生產完成之系爭RC版樁，於被告未 同意之情形下運入工區。參諸系爭RC版樁若已完成生產， 則兩造約定之赴廠品管程序即無從實施，被告欲確定系爭 RC版樁係何處生產，檢視隱蔽部分，查明材料是否與送審 文件相符等目的均無法達成，堪認被告辯稱：其懷疑原告 係以「驗廠」、「廠驗」等文字混淆事實，係為規避檢試 驗之目的等語，並非無由，堪值採信，原告以被告要求契 約所無之「驗廠」，監造單位拒絕抽驗云云為由，作為其 未經品管檢試驗之理由，自屬無稽。 2.另參諸證人即監造單位現場監造工程師徐秀仁證稱：所有 監造單位所發之函文均由我撰寫，「驗廠」所指的就是系 爭契約第11條所寫的工程品管程序，就是抽驗1 組鋼筋、 1 組水泥作試驗，再查驗模版、鋼筋組裝是否符合圖說規 範，驗證是否在利興水泥的工廠生產，為怕誤會，後來就 用「赴廠品管程序」、「赴廠抽驗」這種字眼，廠商之製 造能力不是我們查驗範圍，系爭RC版樁進場之前，原告不 曾詢問過何謂「驗廠」，也沒說過利興水泥不是他們的簽 約廠商，無法安排「驗廠」等語（見本院卷㈡第6 、9 、 13、14頁），及證人即原告員工甲○○證稱：我認為「驗 廠」是檢驗工廠是否有生產能力，「廠驗」是針對品管程 序，我向監造單位徐秀仁提出的是「廠驗」，對方要求的 是「廠驗」、「驗廠」都要，對方要求「驗廠」只有用卷 附的函文要求，從頭到尾沒有人對我們說要檢驗廠商的生 產能力等語（見本院卷㈡第57、61、62頁），足見被告、 監造單位除上開函文曾提及「驗廠」之文字，自始至終均 從未向原告表示欲「檢驗廠商的生產能力」。監造單位雖 曾使用「驗廠」之文字，惟其同時亦載明「赴廠品管程序 」，其函文之文字嗣後亦改為「廠驗」，依證人徐秀仁所 述，其對於「驗廠」文字之使用，係因送審管制總表內使 用該文字，其認為「驗廠」、「廠驗」都是同樣的意思， 其自始所指均為進行系爭契約第11條約定之工程品管程序 ，從未有前往利興水泥檢驗廠商之生產能力之意思等語（ 見本院卷㈡第6 頁），此亦經原告員工甲○○證明無誤， 堪認原告陳稱：監造單位要求檢驗廠商有無製造能力，超 出系爭契約約定，係原告因未選擇其屬意之廠商，故為刻 意刁難云云，係屬其一己臆測之詞，不足採信。況依證人 甲○○證稱：原告102 年1 月28日函文只是針對對方把「 廠驗」、「驗廠」搞混了，其實不管是驗廠還是廠驗，我 們都願意配合，我有一直邀約，沒有因為監造用「驗廠」 不是「廠驗」而不願意配合等語（見本院卷㈡第56頁）， 益見甲○○對於徐秀仁所提出之要求，係指「赴廠辦理品 管程序」，亦知之甚詳，並無誤會其意為「檢驗廠商之生 產能力」之虞，其甚至表示監造單位縱使欲「檢驗廠商之 生產能力」即「驗廠」，其亦願意配合，要無窒礙難行之 情，顯見原告以「驗廠」係其無法配合監造單位檢試驗之 理由，為其事後推諉之詞，要非足採。 3.另被告於102 年6 月17日答辯狀中雖曾提及：「. . . 『 驗廠』為檢驗工廠的合法性及生產能力. . . 」等語（見 本院卷㈠第127 頁），惟其隨即補充：「. . . 因該品管 作業並無統一之名稱，故有『檢（試）驗』、『抽驗』、 『驗廠』、『廠驗』等名稱，且本案監造單位亦於102 年 1 月11日函文中明確告知原告其所指『驗廠』之實質意涵 —乃赴廠辦理品管程序事宜. . . 」（見本院卷㈠第128 頁），並於103 年11月10日更正上開陳述，說明其所謂「 驗廠」、「廠驗」所指均為同一，即為「赴廠辦理品管程 序」（見本院卷㈡第108 頁），上情並經證人徐秀仁、甲 ○○上開證詞證述明確如前，並有監造單位嗣後所發之10 2 年1 月31日函文可佐，是被告既已證明其上函文所指之 「驗廠」與「廠驗」意思同一，其無檢驗廠商生產能力之 意思，原告徒以被告上開答辯狀之陳述，主張：被告已於 答辯狀自認「驗廠」為確認協力廠商有無能力完成工項， 監造單位明知「驗廠」、「廠驗」之差異，於102 年1 月 11日、24日仍要求檢驗廠商生產能力云云（見本院卷㈡第 87頁背面），即非可採。 4.而系爭RC版樁未進行品管檢驗程序之理由，原告雖陳稱： 其多次邀請監造單位赴廠，屢遭監造單位拒絕等語。惟查 ：證人徐秀仁證稱：102 年1 月時，甲○○有口頭邀我去 做品管程序，我說時間你們自己安排，我們再一起去，他 們問我要去雲林還是台南，我說要去雲林，後來就沒有下 文，每次都向他說以書面方式辦理，但一直沒有接到文， 後來他們就逕自把東西運進來等語（見本院卷㈡第5-16頁 ），證人甲○○則證稱：102 年1 月16日我們就口頭邀徐 秀仁赴廠作材料抽驗的程序，他本來有答應，但隔天徐秀 仁就說不去了，要去台南，他就不去，因為台南不是製造 廠，之後我每天都有邀約，但徐秀仁說是去台南他就不去 等語（見本院卷㈡53-58 頁），參諸兩造均不爭執系爭品 管抽驗程序之地點應為位於雲林之利興水泥（見本院卷㈠ 第266 頁、卷㈡第108 頁），故甲○○向徐秀仁請求進行 赴廠抽驗程序，徐秀仁以地點在台南為由拒絕赴廠，係屬 有據；況被告本對於系爭RC版樁生產工廠是否確實為位於 雲林之利興水泥所生產一事有所質疑，原告竟仍安排監造 單位偕同伊至台南而非雲林進行檢驗，監造單位拒絕原告 請求，自屬有理。而甲○○對於為何邀約徐秀仁至台南一 事，雖辯以：因為廠商（曄興）在台南，要由他們帶我們 去雲林云云，惟其亦自承：我僅向徐秀仁告知要去台南， 並沒有說明是要在台南集合後至雲林等語（見本院卷㈡第 58頁），而徐秀仁既以地點不合約定為由拒絕赴廠，甲○ ○竟未將上開緣由告知徐秀仁，僅一再以去台南檢驗向徐 秀仁重複邀約，此顯然已與常情有悖，又甲○○之目的若 僅因曄興水泥必須派人偕同前往，其為何不與曄興水泥人 員約在雲林集合，再一同赴利興水泥抽樣，亦能達相同目 的，原告對此均未能有合理解釋（見本院卷㈡第109 頁） ，顯見其上開辯詞，均屬臨訟推託之語，殊難採信，兩造 未能赴廠進行品管程序，係因原告未依約申請，而非監造 單位無端拒絕，自屬可歸責於原告。 5.另原告陳稱：抽樣與否取決於監造單位，非必然為之，其 他材料均無驗廠，亦未廠驗等語，惟抽樣試驗既訂立於系 爭契約中，而為原告應配合之義務，而監造單位亦已對原 告提出上開要求，原告即有遵守之義務，監造單位未對其 他材料要求進行抽樣試驗程序，非得作為原告推拒進行抽 樣試驗之理由，況被告本對於系爭RC版樁是否為合法之利 興水泥生產，或為未具合格工廠資格之曄興水泥生產一事 有疑，而一旦製為成品，即無法進行隱蔽部分之抽驗測試 ，亦無從得知被告所在意之生產來源，故被告既提出品管 檢試驗之要求，原告即應配合，其拒絕進行品管抽試驗程 序，自屬違約。又系爭RC版樁為何未經檢驗即運入工區一 事，原告雖陳稱：因系爭工程工期短，其對於曄興水泥亦 有受領之義務，為免竣工遲延，原告迫於無奈只得同意曄 興水泥將系爭RC版樁運抵工區等語，惟102 年2 月18日時 ，系爭工程進度尚僅進行35％，被告預期原告至遲應在10 2 年2 月下旬前申請品管檢驗程序，於3 月份進場，惟原 告竟在未依約申請品管檢驗程序前，早於102 年2 月18日 即逕將系爭RC版樁運進工區，此舉致使赴廠品管檢驗程序 無法進行，被告因此認原告係故意規避品管檢試驗程序， 並對於系爭RC版樁之來源有疑，均屬有理，其嗣後要求原 告將系爭RC版樁運離工區，即屬有據。 （三）原告將系爭RC版樁材料運入工區後，被告改要求原告提出 11項證明文件，是否合理？ 1.系爭RC版樁運入工區後，被告先前要求之品管試驗程序即 無法進行，原告雖轉而向被告提出請求作混凝土鑽心或其 他破壞性檢測，以證明材料強度無虞，惟混凝土鑽心檢測 並不能取代品管試驗程序一事，業經證人徐秀仁證稱：破 壞性檢測無法得知裡面有無二型水泥，因為混凝土鑽心取 樣，只可以做強度測試，但是不知道裡面的成分是否含有 二型水泥，因系爭工程鹽害較嚴重，所以要使用二型水泥 增加使用壽命，鋼筋部分因為跟混凝土結合，如果再敲除 的話，會與未施作之前物性不同等語（見本院卷㈡第12頁 ）；又混凝土鑽心取樣，僅能得知混凝土抗壓強度，不能 檢視隱蔽部分，亦無法查明材料是否與送審文件相符，是 否使用二型水泥（因一旦發生水合反應，即無法檢驗其係 「波特蘭二型水泥」或「普通波特蘭水泥」水合反應而成 ）、測量模具尺寸，及其是否來自利興水泥之預鑄廠所生 產，此並有被告提出之臺灣檢驗科技股份有限公司103 年 8 月12日函文1 紙可參（見本院卷㈡第42頁），原告對此 亦未有爭執，是原告請求本院將系爭RC版樁經混凝土鑽心 及破壞方式送交強度鑑定一事（見本院卷㈡第26頁），要 無調查之必要，而被告原拒絕原告上開請求，亦屬有據， 自難認有原告所指之刻意刁難之情。 2.另兩造於協調會議後，被告同意以附上「承商應提供相關 資料佐證其製作品質與來源並提具切結」條件之方式，同 意辦理鑽心取樣（見本院卷㈠第67、68頁），原告於接獲 上開函文後，即提出「材料品質保證暨切結書」、「出廠 證明書」各1 紙，作為其出具之「品質與來源切結」之資 料（見本院卷㈠第70-72 頁），惟參諸該切結書及證明書 ，均為曄興水泥所開立，被告本質疑系爭RC版樁是否果真 為曄興水泥委託利興水泥所製作，如今系爭RC版樁發生未 經檢驗即強行運進工區之情事，原告所提由曄興水泥所出 具之切結書，自無法消除被告之疑慮，被告認其不足以作 為系爭RC版樁品質或來源之證明，並非無由，亦屬合於情 理。又被告命監造單位詳列原告應提出之佐證資料，經監 造單位於102 年5 月23日發函明確指示原告應提供如附件 所示之11項證明文件（見本院卷㈠第75、76頁），其雖非 系爭契約原約定之內容，惟參諸原告未經品管檢試驗程序 即將系爭RC版樁運入工區，被告認系爭RC版樁為來源不明 之財物，於102 年3 月28日即命原告將其運離工區，原告 提出以鑽心取樣測試取代品管檢試驗程序，並不可採，已 如前述，被告原可拒絕受領，並終止該部分契約，並就系 爭RC版樁不予計價，惟係因原告之請求，被告始同意以補 正證明來源方式，作為受領原告提供之系爭RC版樁之前提 條件，是該11項證明文件並非增加契約未約定之負擔，而 係兩造經協議後，原告為證明系爭RC版樁並非不法來源財 物，補正先前違約未進行品管檢試驗程序之條件，若原告 未能提供，則其無法補正上開瑕疵，其先前違約之結果仍 存，被告仍得拒絕系爭RC版樁之施作，原告倒果為因主張 ：該11項證明文件為契約所未定之義務，其未提供，即不 算違約云云，即有誤會，自無足取。 3.原告雖主張：監造要求提出之證明文件多達11項，係無限 上綱且為顯無可能達成之要求等語，惟被告陳稱：該11項 證明文件，除原告之切結書外，皆為辦理公共工程竣工申 請驗收實應檢附之文件等語，有其提出之公共工程竣工請 驗收檢附文件資料表、材料試驗總表、高雄市政府及所屬 各機關學校營繕工程施工補充說明、施工說明書、公共工 程施工品管架構圖、細部設計圖、施工規範等件可資佐證 （見本院卷㈠第186 、196 、197 、277-278 頁背面、29 0 -306頁）。原告對於上開文件之真實性並不爭執，惟陳 稱：這些都是對於材料之要求，系爭RC版樁是成品，依約 無須提供上開文件等語（見本院卷㈡第110 頁），然被告 提出上開資料僅為佐證該11項證明文件之提出，係屬合理 而非「不可能達成而無線上綱」之要件，故上開補正條件 既為應原告要求，而使其不至受巨大之損失所為，其達成 係屬可能，原告若欲補正其先前規避品管檢試驗之瑕疵， 即有提出義務，原告以其並非契約義務拒絕提供，自有誤 會。 （四）系爭RC版樁材料是否得認為來源不明之材料？被告是否得 拒絕受領及拒絕原告之施作？被告於102 年8 月8 日，以 原告違反系爭契約第11條品管檢試驗約定，及未改善防汛 缺口為由終止契約，有無理由？ 1.按系爭契約第20條第1 項第11款約定：「乙方（原告）履 約有下列情形之一者，甲方（被告）得以書面通知乙方終 止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生 之損失：. . . （十一）乙方未依契約規定履約，自接獲 甲方書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內， 仍未改正者. . . 」等語（見本院卷㈠第20頁背面）。原 告事前規避品管檢試驗程序，事後又無法提出11項證明文 件，系爭RC版樁材料為被告認定為不法來源之財物，即有 理由，被告拒絕受領並命原告運離工區，亦屬有據，被告 揭示原告應提出11項證明文件，始願進行鑽心測試，惟被 告屢為發函限期催告原告補正（見本院卷㈠第96頁、本院 卷㈡第152 、171 頁），原告仍無法提出，是原告未依約 進行品管檢試驗程序即將材料強行運入工區，其提供之材 料又不能證明係合法來源之財物，其上開行為已屬違反契 約之行為，被告以此主張終止契約，於法有據。 2.另按系爭契約第9 條第8 項第1 款第4 目約定：「乙方為 執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表 乙方駐場，率同其員工處理下列事項：（一）工地管理事 項：. . .4. 公共安全之維護. . . 」等語（見本院卷 ㈠第14頁背面），原告自有維護工地安全之義務。因系爭 RC版樁來源、品質有疑慮，被告拒絕受領並命原告運出工 區，惟原告於系爭RC版樁未施作前，已拆除舊有護岸，造 成防汛上之缺口，有被告所提供之相關照片可稽（見本院 卷㈡第163-165 頁），而自5 月起，系爭工地即進入汛期 及颱風季，該缺口若未填補，易因外水倒灌造成災害一事 ，有系爭工程品質管理計畫書可參（見本院卷㈡第178 頁 ），此亦經民眾向被告提出陳情，有被告提出之陳情書附 卷可佐（見本院卷㈡第143 頁），被告因而於102 年5 月 31日起，多次命原告於證明系爭RC版樁之品質、來源前， 應先改善防汛缺口（見本院卷㈡第140 、144 、153 、15 9 頁），監造單位亦指示原告應以太空包填補、或回復原 擋土牆結構、預築土堤等方式改善、維護、修復該防汛缺 口（見本院卷㈡第145 、149 、156 、161 、171 頁）， 惟原告均以系爭契約並無標列此項費用，若欲改善必須變 更契約，追加費用為由，多次拒絕改善（見本院卷㈡第14 6 、154 、158 、160 、167 頁）。然參諸原告於系爭工 成自行提出之整體施工計畫書、品質管理計畫書、安全衛 生計畫書等件（見本院卷㈡第173-185 頁），其中均載有 防汛期間，工區應備有太空包，現場應預先築土堤，所有 防汛缺口應予確實封堵，砂包、擋水鋼板、封水牆等臨時 性防洪措施應予補強等語，是該防汛缺口既為原告施作所 造成，又因可歸責於原告之理由，於防汛期間無法如期施 作，經被告、監造單位指示原告應以太空包填補、預築土 堤等方式改善、修復後，原告為確保工地及鄰近民眾生命 財產安全，自負有依上開指示改善防汛缺口之義務無疑， 原告竟以契約無編列此項費用為由，請求被告編列施工費 ，始願意改善防汛缺口（見本院卷㈡第146 頁），其要求 顯然無據，故被告以此為由，認原告違反契約約定，經通 知改善而未改正，以其違反系爭契約第20條第1 項第11款 、第9 條第21項第2 款為由，終止系爭契約，即有理由， 於法並無不合。 （五）原告是否尚能請求系爭RC版樁材料之費用？ 系爭RC版樁進場前，業經被告要求應盡行系爭契約第11條 第2 項約定之品質檢試驗程序，惟原告規避上開程序，未 經被告同意前，即完成系爭RC版樁之生產並逕行運入工區 ，被告認系爭RC版樁為來源不明之財物，係為不合債之本 旨之給付，拒絕受領，要有理由；嗣被告同意以提供11項 證明，以取代先前之品管檢試驗程序，惟原告亦無法提出 ，被告拒絕給付系爭RC版樁之費用，即屬有據，原告此部 分請求，於法無據，應予駁回。 （六）被告沒收20％之履約保證金，有無理由？若有，得沒收之 金額若干？ 按系爭契約第14條第7 項第4 款約定：「乙方所繳納之履 約，差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形： . . . 因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者 ，依該部分所占契約金額比率計算之保證金. . . 」等語 （見本院卷㈠第17頁背面），參諸被告以原告提供之系爭 RC版樁為來源不明之財物，及原告拒絕依約改善修補防汛 缺口為由終止系爭契約，係有理由，且其終止之事顯均可 歸責於原告，已如前述，其自得沒收部分該部分所占契約 金額比率計算之履約保證金。惟被告沒收履約保證金698, 200 元，係原告繳納履約保證金之20％，為兩造所不爭執 ，被告雖以：其終止契約時，原告僅完成80％之估驗等語 ，惟系爭契約終止後，兩造另進行系爭工程之驗收及決算 ，除系爭RC版樁部分，其餘部分均已完成，已完成部分占 93.5％，系爭RC版樁所占部分為6.5 ％一情，有監造單位 102 年12月5 日函文暨結算清點總表可稽，並為兩造所不 爭執（見本院卷㈠第98-109、卷㈡第188 、192 頁），是 依系爭契約約定，被告得沒收之履約保證金，應為該部分 占契約金額比率即6.5 ％，其金額為226,915 元（3,491, 000 ×6.5 ％＝226,915 ），被告沒收之數額逾此部分即 471,285 元（698,200-226,915 ＝471,285 ），係屬無由 ，原告請求被告此部分金額之返還，即屬有據，逾此部分 之請求，要不能准許。 （七）原告是否有遲延完工之情事？是否應罰以逾期違約金？其 金額應為若干？有無過高應予酌減之情事？ 1.按系爭契約第17條第1 項約定：「逾期違約金，以日（含 國定假日、星期例假日及其他休息日）為單位，乙方如未 依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金 總額千分之一計算逾期違約金。」（見本院卷㈠第19頁背 面），系爭工程竣工日為102 年5 月21日，每日逾期違約 金為32,651元一情，為兩造所不爭執，而被告係以102 年 5 月21日至其終止契約日即102 年8 月8 日計算，共79日 ，故處以原告2,579,404 元逾期違約金，原告雖辯稱：除 系爭RC版樁「驗廠」及監造單位拒絕檢試驗之爭議外，其 餘工項早已於102 年5 月21日前施作完成，並請求辦理停 工，其並無逾期，且被告命原告應提出11項證明文件部分 ，係契約所無之義務，且為不合理要求云云，惟上開辯解 俱無可採，業已敘明如前，系爭工程係因可歸責於原告之 理由，故無法繼續施作，被告既未命原告停工，亦無契約 所約定之停工事由，至102 年8 月8 日系爭契約終止前， 系爭工程既未完成，被告認原告逾期完工，而處以逾期違 約金一情，即屬有據。原告雖另主張：依系爭契約第20條 第1 項第11款約定，應於被告命其提出11項證明文件起10 日後，始開始計算其遲延責任云云，惟系爭契約第20條第 1 項第11款約定，係被告得終止契約之起算日，並非遲延 責任之起算日；且原告亦非因未能提出該11項證明文件而 陷入給付遲延，已如前述；又系爭工程給付之確定期限， 即為102 年5 月21日竣工日，依民法第229 條第1 項規定 ，原告於是日起即負遲延責任，其上開主張，自無足採。 2.按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契 約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、 社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期 履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債 務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少 其數額。是當事人所受之一切消極損害( 即可享受之預期 利益) 及積極損害，均應加以審酌，最高法院84年度台上 字第978 號判決可資參照。參諸系爭工程除系爭RC版樁外 ，其餘工項均已如期完成一情，為兩造所不爭執，而系爭 RC版樁僅占系爭工程6.5 ％，該部分最後亦未計價，系爭 RC版樁價金僅1,102,658 元，惟被告所處之逾期違約金竟 高達2,579,404 元，其金額達原告若依約繼續施作所能獲 得之工程款項2 倍餘，其數額顯然過高，參酌原告於102 年3 月18日即已將系爭RC版樁生產完成，運入工區，被告 亦早於102 年3 月28日即命其運離工區，自該時起，該部 分即陷入爭議而未能施工，距被告102 年8 月8 日終止契 約，時間長達4 月餘，期間被告於102 年5 月23日始具體 陳明原告補正其瑕疵之方法為提出11項證明文件，又被告 命原告應補提文件及改善防汛缺口期間屆至時，原告未見 改善，事後亦已明確拒絕補正，被告即可終止契約，另行 發包，減少遲延期間之損失，惟其仍遲至102 年8 月8 日 始終止契約，期間所生遲延之不利益，不應全由原告承受 ；又原告拒絕就防汛缺口為改善防護，該年度汛期及颱風 季雖幸未釀成災情，惟當時就民眾之生命財產顯有一定之 威脅，被告亦因此負擔有國家賠償之風險，迄今該缺口亦 未施作，僅由被告另行為簡易防護，因系爭工程已結案， 相關補助業已歸還海洋局，系爭工程之施作結果因此未臻 完善，亦確實造成被告受有相當之損失及不利益，惟其目 前尚未發包另行施作，未能實際估算其數額，故斟酌上開 對債權人所受消積極之損害等一切因素，及審酌該逾期違 約金，其性質為懲罰性違約金，為兩造所不爭執（見本院 卷㈡第191 頁），認其遲延違約金應核減至被告命原告改 善之期限屆至之102 年6 月7 日為止（見本院卷㈡第140 、卷㈠第96頁），計17日，金額為555,067 元，始為適當 ，是原告請求返還之逾期違約金數額，於2,024,337 元範 圍內之主張，為有理由（2,579,404-555,067 ＝2,024,33 7 ），逾此範圍之主張，應予駁回。 （八）原告是否有文件提出逾期而應罰款之情事？其罰款應為若 干？ 按系爭契約附件「彌陀區公所廠商缺失扣點規定」（下稱 缺失扣點規定）第1 點：「未於期限內確實繳交公文書及 其附件等相關資料，遲延3 工作內扣1 點，4-7 工作天扣 2 點，8 工作天以上，扣2 點+ （1 點/5工作天），未滿 1 點以1 點計。」（見本院卷㈠205 頁）。經查： 1.被告於102 年2 月21日函知原告，將於102 年2 月26日辦 理系爭工程之工程督導，請原告備齊相關文件及工具（見 本院卷㈠第206 頁），惟原告於是日所提供之文件，僅完 成施工日報表，剩餘10餘項均為空白，被告遂於102 年3 月6 日函知原告，應於102 年3 月18日前改善（見本院卷 ㈠第207 頁），原告雖陳稱：其早已於102 年3 月18日將 督導文件缺失改善資料提交予被告，其餘部分均屬監造單 位應改善之部分，與其無關云云（見本院卷㈡第26頁）， 惟原告僅於102 年3 月18日提出改善對策及結果表，並未 提出待審查之文書資料，且該表中缺失項目編號6-22，原 告雖載明「已補齊」，卻未有任何文件提出，有原告102 年3 月18日所函覆之函文全部內容附卷可佐（見本院卷㈠ 第258-262 頁），原告上開主張，未見所據：是被告再於 102 年4 月1 日函請原告儘速完成提送工程督導需提交審 查之文書資料至監造單位審查（見本院卷㈠第208 頁）， 原告遲至102 年4 月12日始將所有文書資料送達被告一情 ，業經被告陳述甚詳，並有上開函文往返內容可參，原告 對於其確有於期限內確實繳交公文書及附件等相關資料， 要不能舉證（見本院卷㈡第132 頁），被告以原告文件提 出遲延為由依缺失扣點規定罰款，即有理由。 2.依缺失扣點規定，原告於102 年4 月12日始提出文件，距 102 年2 月26日，已逾30個工作天，應扣7 點（2 點+（ 30-8）/5＝6.4 ，不足1 點以1 點計），原告雖主張應自 102 年3 月18日計算，惟被告原命原告提出文件之期限本 為102 年2 月26日，嗣原告未遵期提出，被告已於102 年 3 月6 日函文中告知原告：應在102 年3 月18日前提出， 若有逾期，將依約追溯至需提交當日起扣點罰款等語（見 本院卷㈠第207 頁），惟原告仍未遵期提出，是被告自10 2 年2 月26日計算其遲延期日，要無違誤，復依系爭契約 第11條第16項約定每點扣款3,000 元計算（見本院卷㈠第 17頁），被告處以21,000元罰款（3,000 ×7 ＝21,000） ，係屬有據，原告請求返還，自難准許。 （九）綜上所述，被告以原告未依約進行品管檢試驗程序，拒絕 修復防汛缺口為由，終止系爭契約，並對於系爭RC版樁不 予計價，因文件逾期對原告罰款21,000元，均有理由，原 告請求給付系爭RC版樁價金，返還上開罰款等語，均無理 由，不應准許。又被告原告上開違約行為，沒收部分履約 保證金及處以逾期違約金，雖亦有據，惟其依約得沒收之 履約保證金數額應為226,915 元，逾期違約金之數額應亦 核減至555,067 元，故被告不予返還之履約保證金及沒收 之逾期違約金逾上開金額者，即有返還予原告之義務，故 原告請求被告返還2,495,622 元（471,285+2, 024,337＝ 2,495,622 ），為有理由，逾此範圍之主張，即屬無據。 六、綜上所述，原告依系爭契約，請求被告應發還履約保證金及 返還扣除之違約金共計2,495,622 元，又其於102 年12月30 日、102 年12月20日分別發函請求其返還逾期違約金、履約 保證金，該函文送達被告之期日分別為102 年12月31日、10 2 年12月23日（見本院卷㈠第97、110 頁），是原告請求上 開金額及自被告收受上開函文翌日即103 年1 月1 日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，其 逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又違約金減少之數 額固須待法院判決確定，始能確知，惟定作人於承攬人請求 返還違約金相關主張之函文送達時，已知其情事，為免訴訟 延滯影響當事人權益，應類推適用民法第959 條第2 項規定 ，仍認自原告上開催告函文送達之日起，視為惡意受領而應 加付利息（最高法院103 年度台上字第2211號判決參照）， 故准許原告上開自103 年1 月1 日起計算遲延利息之請求， 附此敘明。 七、又兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣 告，經核於原告勝訴部分，均無不合，爰各酌定相當擔保金 額准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因其餘訴之駁回， 而失所附麗，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述，均與本件判斷結 果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。 九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 17 日 民事第七庭 法 官 張琬如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 17 日 書記官 謝群育