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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第65號 原　　　告 即反訴被告　勝全營造有限公司 法定代理人　張偉哲 訴訟代理人　陳君聖律師 複代理人　　謝孟璇律師 被　　　告　即反訴原告　經濟部加工出口區管理處高雄分處 法定代理人　呂燕教 訴訟代理人　黃鐘聖 　　　　　　周崇賢律師 當事人間請求給付工程估驗款事件，本院於民國104 年6 月12日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁拾陸萬捌仟玖佰叁拾肆元，及自民國一 百零三年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十六，其餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣元壹拾貳萬貳仟玖佰柒拾捌元供擔 保後得假執行。但被告以新臺幣叁拾陸萬捌仟玖佰叁拾肆元為原 告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、原告主張： 原告於民國101 年12月18日與被告經濟部加工出口區管理處 高雄分處（下稱加工出口區高雄分處）就該處所公開招標發 包之「經濟部加工出口區管理處高雄分處辦公大樓（含前後 幢）、警察分隊及消防隊等4 幢建築物結構耐震補強工程」 （下稱系爭工程）簽訂承攬契約（下稱系爭契約）。兩造於 系爭契約第2 條「履約標的及地點」約定：「廠商應給付之 標的及工作事項（由機關於招標時載明）：詳如圖說。」又 於系爭契約第3 條約定契約價金「部分依契約價金總額結算 ，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。屬於依契約價 金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增 減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實際施作或供應 之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單 價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目 如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與 契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條 件者，不在此限。」兩造就契約價金之給付條件約定如下： 「契約價金之給付條件（一）契約依下列規定辦理付款：… 2.估驗款…（2 ）竣工後估驗：確定竣工後，如有尚未辦理 估驗項目，廠商得提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。未 納入估驗者，併尾款給付。機關至遲應於＿日（含技術服務 廠商之審查時程，由機關於招標時載明；未載明者，依第4 目之規定）內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後 ＿日（由機關於招標時載明；未載明者，依第4 目之規定） 內付款。…」。4.契約未載明機關接到廠商依契約規定提出 之請款單據後之付款期限及審核程序者，應依行政院主計處 訂頒之『公款支付時限及處理應行注意事項』規定辦理。」 本件系爭契約第5 條第1 項第2 款、第4 款定有明文。系爭 工程於101 年12月26日報開工，原工期預定於開工之日起15 0 日內竣工，以日曆天計算工期，原訂於102 年5 月24日竣 工，因被告准予展延工期15日，是契約原訂竣工日期延為10 2 年6 月8 日。本件原告於102 年7 月2 日檢具竣工報告書 申報竣工，經被告於同年7 月3 日函知原告及監造人昕陽土 木技師事務所（下稱昕陽事務所）訂於同年7 月5 日下午2 時辦理竣工確認事宜。後被告、監造人昕陽事務所人員及原 告於102 年7 月5 日就竣工辦理會勘，會勘結果確認「經機 關、廠商、監造單位三方現地確認本工程已完工，若尚有部 分瑕疵，於驗收期日仍存在，將依契約第四條第一項第一款 及第十五條第十項規定辦理」。惟因原設計人即監造人昕陽 事務所提供予被告、由被告轉提供予原告之正式發包圖說（ 含變更設計部份）之電子圖檔因與系爭工程發包現況不符， 致使原告無法據以製作竣工圖說，乃於收受昕陽事務所補送 電子圖檔後之102 年8 月1 日、同年月15日提出竣工圖說及 結算書第一版、修正版。原告既已於102 年7 月2 日辦理申 報竣工且確已竣工，乃於103 年2 月7 日檢具統一發票及末 期估驗計價表，依系爭契約第5 條第1 項第2 款之規定請求 竣工後估驗末期款新臺幣（下同）692,769 元，扣減5 ％保 留款34,639元，總計為658,130 元（發票金額誤記入全部保 留款515,572 元，此部分應予扣除）。詎被告竟於103 年2 月14日以工程驗收缺失尚未完成改善為由而拒絕給付末期估 驗款。按末期估驗款係於竣工後估驗付款，而與工程驗收缺 失是否完成改善無關，是被告拒絕給付顯無理由。原告爰請 求被告給付上開金額，並聲明願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： 原告主張本工程於102 年7 月2 日辦理申報竣工且確已竣工 ，洵非事實，實際完工日期應為102 年8 月1 日。查本工程 承攬廠商即原告於102 年7 月2 日以勝全字第0000000 號函 提出竣工報告書，於102 年7 月5 日經昕暘事務所、原告及 被告三方派員現場會勘，會勘紀錄載為：「經機關、廠商及 監造單位三方現地確認本工程已完工，若尚有部份瑕疵，於 驗收期日仍存在，將依契約第4 條第1 項第（1 ）款及第15 條第10項規定辦理」。惟經昕暘事務所於102 年7 月16日、 18日、19日、22日、23日、24日、25日、29日及30日函表示 ，尚有「辦公大樓前幢柱線A-10至A-11的洗石子未作、前幢 後門上方遮陽板支撐粱洗石子未作、消防隊新增窗W9窗台未 貼馬賽克、消防隊剪力牆基礎WF旁水溝回復、前幢南側人行 道回復、警局EC2 基礎旁水溝回復、警局EC2 柱旁裙板未油 漆、消防隊西側水帶架未拆除及竣工圖說未提送等（廠商未 完成項目檢查表）…俟契約規定事項確認完成後符合竣工要 件，方得申報竣工，在貴公司（原告）完成本工程尚未完工 ，應繼續計算工期」。被告為解決上開竣工日期爭議，於10 2年8 月1 及同年月15日召開討論會議，會議結論竣工日期 為102 年7 月2 日，係基於102 年7 月5 日現場會勘時業經 三方確認竣工；且昕暘事務所於102 年7 月16日至同年月30 日函文提出之「未完成工項」多為復原不完善或屬可立刻改 善完成之瑕疵。既於102 年7 月5 日完成三方現場會勘確認 竣工程序，倘後續再將瑕疵部分認定為「未完成工項」，將 造成工程未完工並加計工期，實不合工程申報竣工程序，故 2 次會議結論均為「竣工日期為102 年7 月2 日」。再經昕 暘事務所於102 年8 月12日昕加補強字第0000000000號函表 示：「有關本工程廠商申報竣工案，經本公司審查結果為該 工程尚仍有部分零星施工項目尚未完成，惟廠商已於102 年 8月1 日提出竣工圖表，故本案倘經貴處認定該未完成之施 工項目屬工程瑕疵，則本公司審查建議本工程竣工日應為10 2 年8 月1 日。本工程竣工日期之認定疑義，經被告102 年 9 月17日經加高三字第00000000000 號函請行政院公共工程 委員會釋示，嗣經該會表示：「…請查察貴分處、監造廠商 及工程廠商於102 年7 月5 日會勘時，有無確實依上開約定 核對？當日工地竣工會勘紀錄已載明『…（詳上開第（一） 點）』，監造單位為何復於同年月16日主張本工程未符合竣 工要件？」，針對上開行政院公共工程委員會所提疑義，被 告於102 年10月24日函請昕暘事務所位敘明理由，昕暘事務 所於102 年11月5 日函復：⑴經檢視102 年7 月5 日會勘紀 錄其結論為確認本工程於102 年7 月2 日竣工，與當日現況 未符，故本於監造權責於102 年7 月16日至同年月30日間函 文承造單位要求儘速辦理未完成工項。⑵竣工確認部分，依 102 年8 月12日昕加補強字第0000000000號函為102 年8 月 1 日。據昕暘事務所上開函文內容，表示102 年7 月5 日會 勘認定有瑕疵；並依被告與昕暘事務所單位雙方勞務契約第 2 條「履約標的」第2 項第3 款第8 目：「確認完工日期」 ，可知昕暘事務所權責為確認完工日期。故被告於102 年11 月19日函文昕暘事務所及原告，本工程之竣工日期為102 年 8 月1 日。原告主張於103 年2 月7 日檢具統一發票及末期 估驗計價表，請求竣工後估驗末期款一事，因不符行政院公 共工程委員會頒布驗收付款作業程序、政府採購法第71條至 73條及兩造工程採購契約第5 條「契約價金之給付條件」， 故被告無法給付原告估驗末期款：查本工程最近一期給付原 告之估驗款項係於102 年7 月4 日申請之第4 次估驗計價； 總計已支付之第1 、2 、3 及4 期估驗款項共為979 萬5,87 6 元，未付款項為186 萬2,124 元。至被告於102 年11月19 日函文昕暘事務所及原告，本工程之竣工日期為102 年8 月 1 日，並通知於102 年11月28日辦理工程驗收、102 年12月 13日辦理複驗，期間原告均未提出估驗計價。另因102 年12 月13日辦理複驗時，原告未就驗收缺失部分辦理改善，故驗 收不合格，經被告於103 年1 月20日及103 年3 月18日催告 通知原告進場改善，詎原告並未依契約規定進場改善。依驗 收付款作業程序及契約第5 條「機關得暫停給付估驗計價款 至情形消滅為止：履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正 者。」之規定，因本工程驗收不合格，且原告惡意違約不履 行應盡義務，被告乃依約拒絕給付估驗款。再者，原告因遲 延應給付被告違約金2,331,600 元，被告主張抵銷，被告自 毋需再給付原告上開款項。是原告之主張顯無理由，請求駁 回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣 告。 三、兩造爭執及不爭執事項： （一）不爭執事項： 1.兩造就系爭工程於101 年12月18日簽訂系爭契約。 2.系爭工程業已竣工。 3.瑕疵修補完成日為103 年11月25日，由被告於同年 12月1 日發函確認已修補完成。 （二）爭執事項： 1.系爭工程竣工日為102 年7 月2 日或102 年8 月1 日？ 2.原告是否已就系爭工程驗收缺失部分辦理改善？ 被告得否以原告未就系爭工程驗收缺失部分辦理改 善為由，拒絕給付竣工後估驗末期款？ 3.原告得否依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定請求 竣工後估驗末期款？金額若干？ 4.被告得否以原告遲延應給付違約金而主張抵銷？ 四、本院得心證之理由： （一）系爭工程竣工日為102 年7 月2 日或102 年8 月1 日 ？ 依原告所提之竣工報告函文所載，系爭工程竣工日為 102 年7 月2 日（本院卷一第28頁），嗣被告發函通 知原告及昕暘事務所於同年月5 日辦理確認竣工事宜 ，並於同日確認竣工，此有被告發函及工地竣工會勘 紀錄附卷可證（本院卷一第29、30頁），足見系爭工 程確於竣工無誤。至被告辯稱應以102 年8 月1 日為 竣工日期云云。惟查，依原告所提「高雄園區公有建 築物耐震補強工程驗收前準備會議」結論四、所載「 本工程既已於102 年7 月5 日經三方確認完工，自認 定102 年7 月2 日為竣工日，請監造單位函復竣工確 認函，並. . . 」等詞（本院卷一第36頁背面），被 告已認系爭工程竣工日期為102 年7 月2 日。再觀諸 被告抗辯原告施作之瑕疵絕大部分係清潔問題，且被 告嗣後亦依減價方式辦理（見後述），是足可認定系 爭工程竣工日期為102 年7 月2 日。 （二）原告是否已就系爭工程驗收缺失部分辦理改善？被告 得否以原告未就系爭工程驗收缺失部分辦理改善為由 ，拒絕給付竣工後估驗末期款？ 1.依系爭契約第15條（十）規定：廠商履約結果經機 關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商改善、拆 除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。同條（ 十一）規定：廠商不於前款期限內改正、拒絕改正 或其瑕疵不能改正，或改正次數逾3 次仍未能改正 者，機關得採下列措施之一：1.自行或使第三人改 正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止 或解除契約或減少契約價金。（本院卷一第22頁背 面）。而本件瑕疵被告係以減少契約價金方式處理 ，且所有瑕疵業於103 年11月15日修補完畢，業經 被告坦認在卷（本院卷三第36頁），凡此在在證明 系爭工程竣工日期為102 年7 月2 日，其後原告所 施作係修補瑕疵，並非尚未施作完成。 2.本件瑕疵之修補工作，被告既係採減少契約價金方 式處理，且原告亦已修補完畢，被告以原告未就系 爭工程驗收缺失部分辦理改善為由，拒絕給付竣工 後估驗末期款，即屬無理。 （三）原告得否依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定請求竣 工後估驗末期款？金額若干？ 同前所述，原告既已竣工，其依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定請求竣工後估驗末期款，自屬有理。次 查，原告施作之部分項目因有瑕疵，經被告命其改正 並修補，扣款金額計105,557 元，有原告提出之缺失 未改善扣款及罰款計算表（本院卷二第181 頁），被 告雖以採減價方式處理，且處以2 倍減價金額違約金 211,114 元，共計316,671 元，惟本院認系爭修補項 目大多為清潔工作或一些小瑕疵（本院卷二第68頁） 原告既已修補完竣且被告已依減少價金方式處理，此 部分本院認毋庸再處以違約金，是原告請求之估驗末 期款以扣除105,557 元為適當。則原告得請求之金額 為552,573 元（計算式：658,130-105, 557=552,573 ）。 （四）被告得否以原告遲延應給付違約金而主張抵銷？ 1.本件工程原訂於102 年5 月24日竣工，因被告准予 展延工期15日，是契約原訂竣工日期延為102 年6 月8 日。而原告於102 年7 月2 日竣工，是其逾期 日數為24日。依系爭契約第17規定，被告自得主張 原告應給付違約金。至兩造爭執違約金之計算方式 ，原告主張其所施作之系爭工程為耐震補強工程， 原建築物本就得使用，是依該條（一）1.「但未完 成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按 未完成履約部分之契約價金，每日3/1000計算。被 告則認應以該條（一）規定，按日依契約金總額1/ 1000計算。經查，系爭工程為耐震補強工程，是系 爭工程施工時不會影響建築物之使用，則未完成履 約之部分更不會影響其他已完成部分之使用，是本 院認應按未完成履約部分之契約價金，每日3/1000 計算違約金，系爭工程結算金額為10,992,739元， 為兩造所不爭執（本院卷三第26頁），以施工進度 84.8% 計算，並採按日3/1000計算違約金，原告逾 期24日，違約金共計120,305 元（計算式：10,992 ,739×15.2% ×3/1000×24=120,305，元下4 捨5 入）。另原告經通知修補瑕疵至103 年11月25日修 補玩畢，已逾200 日（共320 日），此為兩造所不 爭執，超過契約上限，故以200 日計算，並按日以 修補金額之3/1000計算違約金，此部分金額為63,3 34元（計算式：105,557 ×3/1000×200 =63,334 ，元以下4 捨5 入）。是被告可主張抵銷之金額為 183,639 元（計算式：120,305+63,334=183,639） 。 2.綜上，原告得請求之金額552,573 元，扣除被告主 張之抵銷金額183,639 元為368,934 元（計算式： 552,573-183,639=368,934）。 （五）綜上所陳，原告依系爭契約第5 條第1 項第2 款規定 請求竣工後估驗末期款之金額368,934 元，為有理由 應予准許，逾此範圍之金額為無理由，應予駁回。 五、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告 勝訴部分核無不合，爰分別酌定擔保金額，予以准許。至原 告敗訴部分已失所附麗，併予駁回。 六、據上論論，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文第1至5項所示。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： 兩造於101 年12月18日就系爭工程簽訂系爭契約。因反訴被 告遲延履約，依約應予計算違約金。茲就履約期限、展延工 期、逾期日數等，分別說明如下： （一）履約期限：應於決標日起14日內開工，並於開工之日 起150 日內竣工。反訴被告於102 年12月26日申報開 工，昕暘事務所於103 年1 月2 日審查尚符規定。依 約反訴被告應自申報開工日起150 日內竣工，竣工日 期應為103 年5 月24日。反訴被告於102 年5 月7 日 申請因天候影響展延工期，昕暘事務所於102 年5 月 14日審查尚符規定，建議展延8 日。反訴被告又以00 00000 、0000000-0 號函申請因天候影響展延工期， 昕暘事務所於102 年6 月18日審查尚符規定，建議展 延7 日。上開展延工期共計15日，則竣工日期為103 年6 月8 日。 （二）逾期日數及為約金額：依系爭契約第17條約定：「逾 期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價 金總額1/1 000 計算逾期違約金；廠商如未依照契約 所定履約竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未 完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按 未完成履約部分之契約價金，每日依其3/1000計算逾 期違約金。初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期 改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但 扣除以下日數：（1 ）履約期限之次日起，至機關決 定限期改正前歸屬於機關之作業日數。（2 ）契約或 主驗人指定之限期改正日數。」反訴被告於102 年7 月2 日申報開工，經昕暘事務所認實際竣工為102 年 8 月1 日。故自應完工日102 年6 月8 日，至實際竣 工日期102 年8 月1 日，共逾期54天。反訴原告於10 2 年11月28日辦理驗收，但不合格，乃通知反訴被告 改善缺失；同年12月13日再次辦理第1 次複驗不合格 ，依系爭契約開始計算工程逾期日數。訴被告於103 年4 月22日函文表示103 年4 月17日已改善完竣，自 102 年12月13日起至103 年4 月17日止，逾期日計算 為125 天。反訴原告於103 年6 月13日辦理第2 次複 驗，仍不合格，依系爭契約開始計算逾期日數，至10 3 年7 月3 日已達200 天上限。故依約請求反訴被告 應給付反訴原告2,331,600 元（11,658,000×20％＝ 2,331,600 ），並聲明願供擔保請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： （一）本件反訴被告於101 年12月18日與反訴原告就系爭工 程簽訂系爭契約，兩造於系爭契約第2 條「履約標的 及地點」約定：「廠商應給付之標的及工作事項（由 機關於招標時載明）：詳如圖說。」又於系爭契約第 3 條約定契約價金「部分依契約價金總額結算，部分 依實際施作或供應之項目及數量結算。屬於依契約價 金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數 量有增減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實 際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所 列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目 及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等 另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例 增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在 此限」。反訴被告就系爭工程於101 年12月26日報開 工，原工期預定於開工之日起150 日內竣工，以日曆 天計算工期，原訂於102 年5 月24日竣工，因反訴原 告加工出口區高雄分處准予展延工期15日，是契約原 訂竣工日期展延為102 年6 月8 日。 （二）本件反訴被告於102 年7 月2 日檢具竣工報告書申報 竣工，業經反訴原告加工出口區高雄分處確認已於10 2 年7 月2 日竣工，是本件系爭工程竣工日為102 年 7 月2 日。系爭工程監造人昕暘事務所雖有於102 年 7 月5 日到場參加工地竣工會勘作業，然後於102 年 7 月16日、同年月18日、同年月22日、同年月24日、 同年月25日、同年月29日、同年月30日分別去函反訴 原告，表明「尚有辦公大樓前棟背面（柱線A-10至A- 11）窗台牆面洗石子未施作、辦公大樓前棟後門上方 遮陽板未撐梁洗石子未作、消防隊新增窗W9窗台未貼 馬賽克磚、前棟南側人行道未回復、消防隊剪力牆基 礎WF旁水溝未回復、警局EC2 基礎旁水溝未回復、警 局EC2 柱旁裙板未油漆，且未提送竣工圖」，是以陳 述「因前施工項目未完成故未符合竣工要件，本公司 本於權責認定承商不得申報竣工」。反訴原告於102 年8 月1 日召開「高雄園區公有建築物耐震補強工程 驗收前準備會議」，於會議中以「就監造單位函文提 出未完成項目，有關辦公大樓前幢洗石子未完成部分 ，主要為後側門外牆附掛電腦機房之空調設備範圍（ 約計15㎡），考量該處空調設備需配合電腦機房24小 時不停止運作，無法停機辦理遷移，另於圖說內未標 示清楚施作範圍，並經承商表示洗石子數量已超過契 約數量，同意不計入施作範圍；另其餘項目係為復原 不完善、屬於可立刻改善完成之瑕疵，或相對整體工 程而言所占比例甚小，…。監造單位函文未完成項目 應屬工程瑕疵，承商應儘速於驗收前配合改善」，會 議結論為「四、本工程既已於102 年7 月5 日經三方 確認完工，自認定102 年7 月2 日為竣工日，請監造 單位函復竣工確認函，並儘速審核承商所提送之竣工 圖說及結算書等資料，俾利於102 年8 月1 日起30日 內辦理工程驗收事宜」。本件系爭工程監造人昕暘事 務所於102 年8 月12日函明「…，故有關本工程廠商 申報竣工案，經本公司審查結果為該工程尚仍有部分 零星施工項目尚未完成，惟廠商已於102 年8 月1 日 提出竣工圖表，故本案倘經貴處認定該未完成之施工 項目屬工程瑕疵，則本公司審查建議本工程竣工日應 為102 年8 月1 日」。反訴原告於102 年8 月15日召 開「高雄園區公有建築物耐震補強工程驗收前準備會 議」，並決議「…，施作項目及數量均已達成完工條 件。監造單位所提施工項目未完成及未檢送竣工圖說 部分，屬現場施工及文件資料未備齊之瑕疵。本工程 之完工日期仍為102 年7 月2 日」。反訴原告於102 年11月19日來函表明「二、本工程經監造單位於102 年11月5 日以昕加補強字第00000000000 號函解釋確 定竣工日期為102 年8 月1 日；本分處同時撤銷102 年8 月16日經加高三字第00000000000 號函有關旨揭 工程為102 年7 月2 日竣工之確認」。經查，系爭工 程監造人昕暘事務所102 年11月5 日函確認竣工日期 係102 年8 月1 日，其理由係依據102 年8 月12日函 所示「廠商未提報竣工圖表，…，惟廠商已於102 年 8 月1 日提出竣工圖表，故本案倘經貴處認定該未完 成之施工項目屬工程瑕疵，則本公司審查建議本工程 竣工日應為102 年8 月1 日」。然反訴被告所以遲至 102 年8 月1 日始提出竣工圖表，其原因乃係系爭工 程原設計人，即監造人昕暘事務所於102 年2 月8 日 以電子郵件提供予反訴原告、由反訴原告轉提供予反 訴被告之正式發包圖說（含變更設計部份）之電子圖 檔因與系爭工程發包現況不符，致使原告無法據以製 作竣工圖說。而反訴原告乃於102 年7 月24日函請監 造人昕暘事務所「提供與正式發包圖說（含變更設計 部分）相符之電子圖檔，前述圖檔請以光碟方式製作 並以函文正本方式予本分處及副本復知勝全營造有限 公司」。系爭工程監造人昕暘事務所於102 年7 月29 日始將與正式發包圖說（含變更設計部分）相符之電 子圖檔交付予反訴被告。反訴被告乃於收受昕陽事務 所補送電子圖檔後之102 年8 月1 日、同年月15日提 出竣工圖說及結算書第一版、修正版。故反訴被告於 102 年7 月2 日未檢具竣工圖表而申報竣工，遲至10 2 年8 月1 日始檢附補送竣工圖表，其原因乃係不可 歸責於反訴被告，且係可歸責於反訴原告所致（監造 人即原設計人昕暘事務所係其指定之債權履行輔助人 或債權契約代表人員，遲至102 年7 月29日始將電子 圖檔交付予反訴被告），是該不利益顯非可歸屬於反 訴被告。是本件系爭工程竣工日應仍係102 年7 月2 日，而非102 年8 月1 日。反訴原告雖於102 年11月 19日來函「撤銷102 年8 月16日經加高三字第000000 00000 號函有關旨揭工程為102 年7 月2 日竣工之確 認」。然反訴原告未說明其撤銷之法律上依據；且其 撤銷之理由僅係因監造單位解釋確定竣工日期為102 年8 月1 日，尚無其他法定上之依據或理由，是上開 撤銷顯不生撤銷之效力。況反訴原告僅撤銷102 年8 月16日上開函內有關102 年7 月2 日竣工之確認，惟 並未撤銷102 年7 月5 日工地竣工會勘紀錄之決議、 102 年8 月1 日「高雄園區公有建築物耐震補強工程 驗收前準備會議」會議紀錄之決議、102 年8 月15日 「高雄園區公有建築物耐震補強工程驗收前準備會議 」會議紀錄之決議，是以系爭工程竣工日仍係102 年 7 月2 日。 （三）逾期違約金（未依契約所定履約期限竣工），因系爭 工程施作期間辦公廳舍均持續正常使用且未完成履約 部分不影響已完成部分之使用，故應以未完成履約部 分之契約價金以每日千分之3 計算逾期違約金，此部 分竣工日逾期違約金為119,253 元。查，「（一）逾 期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價 金總額＿﹪（由機關於招標時載明比率；未載明者， 為1/1000）計算逾期違約金。1.廠商如未依照契約所 定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但 未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者， 按未完成履約部分之契約價金，每日依其＿﹪（由機 關於招標時載明比率；未載明者，為3/1000）計算逾 期違約金」，系爭契約第17條第1 項第1 款載有明文 。是以廠商未依照契約所定期限竣工時，若未完成履 約部分不影響其他已完成部分之使用時，計算逾期違 約金係以未完成履約部分之契約價金每日依其3/1000 予以計算。如前述，本件系爭工程原契約預定竣工日 為102 年6 月8 日，然因可歸責於反訴被告之原因而 延宕至102 年7 月2 日始竣工，是以此部分逾期計24 天。系爭工程乃係「經濟部加工出口區管理處高雄分 處辦公大樓（含前後幢）、警察分隊及消防隊等4 幢 建築物結構耐震補強工程」，於「辦理本工程過程中 ，施工時辦公廳舍均持續使用；故無論工程項目已完 成或未完成部分，均無影響辦公廳舍之正常使用」， 此業據反訴原告於本訴所提被證7 號函稿說明一、（ 二）、2 、（1 ）敘明，是以系爭工程於施工過程中 ，辦公廳舍均持續使用，未完成履約部分並不影響已 完成部分之正常使用。是以計算此部分之逾期違約金 時，依系爭契約第17條第1 項第1 款但書之規定，因 系爭工程於施工過程中，辦公廳舍均持續使用，未完 成履約部分並不影響已完成部分之正常使用，故應以 未完成履約部分之契約價金，每日依3/1000計算逾期 違約金。本件契約價金係以11,658,000元決標，契約 結算總價為10,896,650元（實應為10,992,739元）； 系爭工程於102 年6 月8 日時，施工完成進度為84.8 % ，亦即尚有15.2% ，即1,656,291 元之契約金額尚 未履約完成【計算式：10,992,739×（1-84.8% ）＝ 1,656,291 （4 捨5 入）】。是以依系爭契約第17條 第1 項第1 款但書之規定，本件竣工日逾期違約金應 係以未完成履約部分之契約價金1,656,291 元，計逾 期24日，每日依3/1000計算逾期違約金，故竣工日逾 期違約金為119,253 元（4 捨5 入）。【計算式：10 ,896,650×（1-84.8% ）×3/ 1000 ×24＝119,253 （4 捨5 入）】。 （四）系爭工程竣工日為102 年7 月2 日，反訴原告遲延至 102 年11月28日始辦理驗收，除後幢FW柱FW2 柱係合 理施工誤差範圍內而採取扣款減價收受及反訴原告未 配合遷移電力管線而無法施作洗石子外，其餘所稱驗 收缺失（第一次驗收所列明之缺失）皆已於103 年4 月17日改善完竣。另反訴原告於驗收中所列非屬於系 爭工程範圍項目之缺失，或屬新增項目之情形，反訴 被告亦已於103 年11月4 日全部完成。如前述，系爭 工程竣工日為102 年7 月2 日。依系爭契約第15條第 2 項第3 款之約定，反訴原告應於接獲反訴被告通知 備驗之30日內辦理驗收，並做成驗收紀錄。如因可歸 責於反訴原告之事由，延誤辦理驗收，該延誤期間不 計逾期違約金，廠商因此增加之必要費用，由機關負 擔。反訴原告遲延至102 年11月28日始辦理驗收，並 於102 年12月6 日通知並就驗收不合格部分訂於102 年12月12日前改善完成、102 年12月13日辦理複驗。 反訴原告於102 年12月13日就上開驗收缺失部分辦理 驗收，不合格部分與102 年11月28日驗收缺失部分相 同。反訴原告於103 年1 月20日將驗收結果通知反訴 被告。反訴被告於103 年4 月17日、同年月22日、同 年6 月6 日函覆工程缺失已於103 年4 月17日改善完 竣，並請反訴原告儘速定期檢驗。反訴原告於103 年 6 月10日函覆於103 年6 月13日辦理驗收查驗。反訴 原告於103 年6 月19日函送驗收紀錄（第二次）。反 訴被告於103 年8 月5 日函覆工程缺失於103 年8 月 5 日改善完竣，並請於函到7 日內定期檢驗。本件工 程監造人昕暘事務所來函確認缺失改善完成，並就部 分洗石子未修補部分，建議將其列入缺失改善或扣減 工程價金。反訴原告於103 年8 月22日函知於103 年 8 月29日辦理驗收查驗作業，反訴被告於103 年11月 4 日改善完竣。反訴原告於103 年11月25日辦理驗收 合格，後於103 年12月1 日函明「查驗工程缺失已改 善完成」。 （五）驗收瑕疵逾期改善逾期違約金，因未完成履約（改善 ）部分不影響其他已完成部分之使用，是應以未完成 履約（改善）部分之契約價金依每日3/1000計算驗收 瑕疵逾期改善逾期違約金。如前述，本件系爭工程於 施工過程中，或於驗收過程中，辦公廳舍均持續使用 ，未完成履約（改善）部分並不影響已完成履約部分 之正常使用。又如前述，反訴原告遲延至102 年11月 28日始辦理驗收，並於102 年12月6 日通知驗收不合 格部分應於102 年12月12日改善完成，而反訴被告於 103 年4 月17日函覆已於103 年4 月17日就工程缺失 改善完竣。反訴原告於102 年11月28日驗收時不合格 之項目，除後幢FW柱FW2 柱係合理施工誤差範圍內而 採取扣款減價收受、消防隊樓梯間南側管線下方洗石 子因反訴原告未履行配合施作而未修補、水電部分非 屬施工範圍、止水板及手推車遺失非反訴被告責任外 ，其餘多係清潔工作或髒污需清洗，實與項目之功能 或使用無關。是以驗收不合格未履行（改善）部分之 契約價金，顯屬微小。綜上，反訴被告縱應給付違約 金，亦僅為140,880 元，此有反訴被告所提之計算方 式及說明（本院卷三第26-28 頁）。並陳明如受不利 判決願供擔保免為價執行之宣告。 三、兩造爭執及不爭執事項： （一）不爭執事項： 系爭工程業已竣工。 （二）爭執事項： 1.反訴被告有無逾期？如有逾期，自何時逾期？ 2.倘反訴被告竣工前有逾期，逾期違約金如何計算？ （反訴原告主張依契約第17條延遲履約，以每日契 約總金額之1/1000計算違約金，反訴被告主張依契 約契約第17條第1 項但書之規定，依未完成履約部 分之價金，每日以3/1000計算。） 3.反訴被告竣工後之瑕疵補正逾期，其逾期之違約金 如何計算？反訴原告通知改善，但初驗驗收有瑕疵 ，經反訴原告通知限期改善而未改善，是否自契約 所定修補之履行期限次日起計算各期逾期日數之違 約金？（反訴被告認為瑕疵修補未改善日數自102 年12月13日至103 年4 月17日止，共126 天，其後 反訴原告主張之各期逾期日數非可歸責於反訴原告 ，故不應計算違約金，因之後各期之瑕疵均屬清潔 或契約外項目。） 4.竣工後之瑕疵補正逾期違約金之計算應以契約總金 額1/1000或瑕疵修補之金額每日3/1000予以計算？ 5.反訴被告針對竣工前或竣工後之瑕疵修補，如果有 違約，違約金之計算是否因未履約部分並不影響反 訴原告使用系爭工程之建物，其損害甚微，而應予 酌減違約金？（反訴原告認為或應依契約耐震補強 之工程性質而認未履約部分與反訴原告有無使用系 爭工程無關。） 四、本院得心證之理由： （一）反訴被告有無逾期？如有逾期，自何時逾期？ 同前所述，系爭工程竣工日為102 年7 月2 日，反訴 被告逾期24日。 （二）反訴被告竣工前有逾期，逾期違約金如何計算？ 經查，系爭補強工程，其未完成部分既未影響系爭建 築物之使用，本院認應依系爭契約第17條第1 項但書 之規定，依未完成履約部分之價金，每日以3/1000計 算其違約金，故為120,305 元（計算式：10,992,739 ×15.2% ×3/1000×24=120,305，元以下4 捨5 入） 。 （三）反訴被告竣工後之瑕疵補正逾期，其逾期之違約金如 何計算？ 反訴原告於102 年11月28日辦理第1 次驗收未通過； 至102 年12月13日辦理第1 次複驗仍有缺失，再於10 3 年1 月20日通知反訴被告改善，反訴被告於103 年 4 月17日通知改善完成但經查驗未通過，反訴原告又 於103 年6 月13日辦理第2 次複驗仍有缺失，反訴被 告復通知已於103 年8 月5 日改善完成，但反訴原告 於103 年8 月29日辦理第3 次複驗仍未通過，反訴被 告則通知於103 年11月4 日改善完成，經反訴原告於 103 年11月25日驗收通過（以上見本院卷二第66-175 頁），以上共計320 日。而依系爭契約約定以上限20 0 日計算違約金，惟因上開修補並未影響系爭建築物 之使用，本院認仍應依系爭契約第17條第1 項但書規 定，以修補費用元，按每日以3/1000計算其違約金， 為63,334元（計算式：105,557 ×3/1000×200=63,3 34，元以下4 捨5 入）。又本院認反訴被告上開修補 日數過長，且本院於計算違約金時即已考量未影響系 爭建築物之使用，而依系爭契約第17條第1 項但書規 定計算違約金，是無再予酌減之必要。 （四）綜上所述，反訴原告得請求反訴被告給付之違約金額 為183,639 元（計算式：120,305+63,334=183,639） ，逾此部分之金額即屬無據。又反訴原告已於本訴部 分就此金額主張抵銷，但仍應給付反訴被告368,934 元，從而，反訴原告之主張為理由，應予駁回。其假 執行之聲請亦失所依附，並予駁回。 五、據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文第6 項所示。 中 華 民 國 104 年 7 月 3 日 民事第二庭 法 官 張俊文 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 3 日 書記官 洪季杏