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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第117號 上　訴　人　仕樺鑄造廠股份有限公司 法定代理人　吳琦鍟 訴訟代理人　李明益律師 被上訴　人　久利氣體工業有限公司 法定代理人　吳松霖 訴訟代理人　謝嘉順律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103 年1 月16日本院102 年度岡簡字第147 號第一審判決提起上訴，並為 一部訴之變更，本院於中華民國104 年7 月30日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○○ ○號土地如附圖 一所示丙部分面積24.43 平方公尺之圍牆及地上物、坐○○○區 ○○○段○○○ ○○ ○號土地上如附圖一所示乙部分面積2.27平方 公尺之圍牆及地上物、坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○○ ○號 土地內如附圖一所示庚部分面積5.57平方公尺之屋簷、坐落高雄 市○○區○○○段○○○ ○○ ○號土地內如附圖一所示己部分面積 0.06平方公尺之屋簷及坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○○ ○號 土地上如附圖一所示甲部分面積0.6 平方公尺之水泥柱拆除，將 上開占用土地返還被上訴人。 第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實 同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條 第1 項第2 款分別定有明文。經查，被上訴人在原審聲明： 上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○○ ○號、914 之8 地號土地（下分別稱系爭914 之6 、914 之8 地號土地 ）上如附圖二即岡山地政事務所民國102 年6 月6 日複丈成 果圖所示C 部分面積26平方公尺之圍牆、坐落系爭914 之6 地號土地上如附圖二所示D 部分面積4 平方公尺之屋簷及坐 落系爭914 之8 地號土地上如附圖二所示E 部分面積1 平方 公尺之水泥柱拆除，將上開土地返還被上訴人；另於原審請 求上訴人給付相當於租金之不當得利。被上訴人嗣於上訴人 上訴後，因經內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）重 新測量、鑑定占用面積，而為一部訴之變更，聲明：上訴人 應將坐落系爭914 之6 地號土地如附圖一即國土測繪中心10 3 年12月22日鑑定圖所示丙部分面積24.43 平方公尺之圍牆 及地上物、坐落系爭914 之8 地號土地上如附圖一所示乙部 分面積2.27平方公尺之圍牆及地上物、坐落系爭914 之6 地 號土地內如附圖一所示庚部分面積5.57平方公尺之屋簷、坐 落系爭914 之8 地號土地內如附圖一所示己部分面積0.06平 方公尺之屋簷及系爭914 之8 地號土地上如附圖一所示甲部 分面積0.6 平方公尺之水泥柱拆除，將上開占用土地返還被 上訴人。上訴人雖未同意被上訴人為訴之變更，惟被上訴人 變更上開聲明之請求，同基於所有權之物上請求權法律關係 ，請求上訴人拆除上開占用系爭914 之8 、914 之6 地號土 地之地上物及返還上開土地，與原訴請求之基礎事實同一， 依上開說明，應予准許。又被上訴人一部變更之訴既屬合法 ，其變更前之聲明已視為撤回，本院應就其一部變更之訴予 以審判。至被上訴人雖具狀稱上開聲明之變更係訴之追加（ 本院卷第108-109 頁），惟被上訴人請求拆除之各地上物面 積與原主張係互有增減，非單純追加部分面積，核其性質應 屬訴之變更，被上訴人認屬訴之追加，容有誤認，附此敘明 。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：坐落系爭914 之6 地號、914 之8 地號 土地為被上訴人所有，與上訴人所有坐落同區段914 地號土 地（下稱系爭914 地號土地）相鄰，上訴人無權占用被上訴 人所有系爭914 之6 、914 之8 地號土地，在其上搭蓋鐵皮 屋、圍牆及水泥柱，爰依民法第767 條規定，請求上訴人拆 除占用之地上物，將占用之土地返還被上訴人，並依不當得 利或侵權行為法律關係，擇一請求上訴人給付相當於租金之 金額等語，並於原審聲明：㈠上訴人應將坐落系爭914 之6 地號、914 之8 地號土地上如附圖二所示C 部分面積26平方 公尺之圍牆、坐落系爭914 之6 地號土地上如附圖二所示D 部分面積4 平方公尺之屋簷及坐落系爭914 之8 地號土地上 如附圖二所示E 部分面積1 平方公尺之水泥柱拆除，將上開 土地返還被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同 ）18,600元，及自民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止 按週年利率5 ％計算之利息，並自102 年2 月1 日起至返還 前項所示土地之日止，按月給付原告372 元。 二、上訴人則以：伊於84年間委請訴外人ＯＯＯ建築師設計監造 ，發包予訴外人世鋼營造有限公司承攬施作，在伊所有系爭 914 地號土地上建蓋高雄市○○區○○○段○○○ ○號即門牌 號碼為高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），並 經改制前高雄縣政府核發建造執照及使用執照在案，伊係在 自有之系爭914 地號土地建造房屋，且伊所有系爭914 地號 土地與被上訴人所有系爭914 之6 、914 之8 地號土地原以 水溝為界，系爭房屋於85年1 月13日建造完成，同年2 月29 日施設圍牆，當時原系爭914 之6 、914 之8 地號土地之所 有人並無任何異議，伊並無越界占用系爭914 之6 、914 之 8 地號土地之情事等語，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回 。 三、原審經審理後，判決上訴人應將坐落系爭914 之6 地號、91 4 之8 地號土地上如附圖二所示C 、D 、E 部分圍牆、屋簷 及水泥柱拆除（面積共計31平方公尺），將占用之土地返還 被上訴人，並給付被上訴人14,930元，及自102 年7 月5 日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，及自102 年2 月1 日 起至返還占用土地之日止，按月給付上訴人298 元，另駁回 被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明 ：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被 上訴人於第一審之訴駁回；㈢被上訴人變更之訴駁回。被上 訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴人應將坐落系爭91 4 之6 地號土地如附圖一所示丙部分面積24.43 平方公尺之 圍牆及地上物、坐落系爭914 之8 地號土地上如附圖一所示 乙部分面積2.27平方公尺之圍牆及地上物、坐落系爭914 之 6 地號土地內如附圖一所示庚部分面積5.57平方公尺之屋簷 、坐落系爭914 之8 地號土地內如附圖一所示己部分面積0. 06平方公尺之屋簷及坐落系爭914 之8 地號土地上如附圖一 所示甲部分面積0.6 平方公尺之水泥柱拆除，將上開占用土 地返還被上訴人。 四、兩造不爭執事項： ㈠系爭914 之6 、914 之8 地號土地為被上訴人所有，與上訴 人所有系爭914 地號土地相鄰。 ㈡附圖一即內政部國土測繪中心103 年12月22日鑑定圖所示坐 落系爭914 之6 、914 之8 地號土地上甲、乙、丙、庚、己 部分之屋簷、圍牆及水泥柱均係上訴人所有。 五、本院得心證之理由： 被上訴人主張上訴人無權占用系爭914 之6 、914 之8 地號 土地如附圖一所示甲、乙、丙、庚、己部分，為上訴人所否 認，是本件爭點應為：㈠上訴人是否無權占用系爭914 之6 、914 之8 地號土地？㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租 金之不當得利，有無理由？㈢上訴人抗辯有民法第796 條之 1 之適用，有無理由？ ㈠上訴人是否無權占用系爭914 之6 、914 之8 地號土地？ 1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之，民法第767 條定有明文。 2.經查，系爭914 之6 、914 之8 地號土地為被上訴人所有， 系爭914 地號土地則為上訴人所有一情，為兩造所不爭執， 並有上開土地之登記謄本各1 份附卷可稽（原審卷第10-13 頁、第76-77 頁) ，堪信為真實。又上訴人所有水泥柱占用 系爭914 之8 地號土地如附圖一編號所示甲部分（面積0.6 平方公尺）、圍牆分別占用系爭914 之8 地號土地如附圖一 所示乙部分（面積2.27平方公尺）及系爭914 之6 地號土地 如附圖一所示丙部分（面積24.43 平方公尺）、屋簷分別占 用系爭914 之8 地號土地如附圖一所示己部分（面積0.06平 方公尺）及系爭914-6 地號土地如附圖一所示庚部分（面積 5.57平方公尺），共計占用系爭914 之8 、914 之6 地號土 地面積32.93 平方公尺之土地等情，業經本院囑託國土測繪 中心於103 年9 月15日會同兩造及國土繪測中心人員至現場 勘查，且經國土測繪中心人員使用精密電子測距經緯儀在系 爭914 之8 、914 之6 地號土地附近施測導線測量及布設圖 根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線為基點，分別施測 系爭914 之8 、914 之6 地號土地及附近界址點，並計算其 坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍 圖比例尺1/ 1200 ），再依據高雄市政府地政局岡山地政事 務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等，展繪於 本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對後測定於鑑測 原圖上，作成1/12 00 鑑定圖，而依國土繪測中心之鑑定結 果，鑑定圖即附圖一圖示甲區域為占用系爭914 之8 地號土 地之水泥柱範圍、乙及丙區域為占用系爭914 之8 、914 之 6 地號土地之圍牆及圍牆內範圍、己及庚區域則為占用系爭 914 之8 、914 之6 地號土地之屋簷範圍等情，有該次勘驗 筆錄、現場照片、內政部國土測繪中心103 年12月23日測籍 字第0000000000號函暨鑑定書及鑑定圖在卷可證（本院卷第 78-81 、87-89 頁），足認被上訴人主張上訴人所有水泥柱 、圍牆及屋簷占用其所有系爭914 之8 、914 之6 地號土地 如附圖一甲、乙、丙、己及庚所示區域，應屬有據。 3.上訴人雖抗辯系爭房屋係經改制前高雄縣政府核發建造執照 及使用執照在案，其係在自有系爭914 地號土地建造房屋， 系爭房屋於85年1 月13日依當時地籍圖建造完成，並取得使 用執照，同年2 月29日施設圍牆，且兩造土地經界於系爭房 屋興建完成後迄今並未因土地重測或重劃因素有所異動，自 無占用系爭914 之8 、914 之6 地號土地之情事云云，並提 出改制前高雄縣政府建設局核發之系爭房屋建造執照、使用 執照、系爭房屋1 樓平面圖等件為證（原審卷第95-100頁） 。惟依岡山地政事務所來函表示，系爭914 地號土地歷年並 無所有權人申請鑑界資料，此有岡山地政事務所102 年8 月 23日高市地岡測字第00000000000 號函1 份在卷可參（原審 卷第103 頁），堪認上訴人興建系爭房屋時並未申請鑑界， 則其辯稱系爭房屋係在地籍線內興建云云，難認有據。再者 ，觀諸前揭系爭房屋之建造執照及使用執照，可知系爭房屋 係於84年5 月13日申請建造執照，於85年1 月13日核發使用 執照，距今已近20年，當時之測量技術、儀器非如今日精密 優良，難期建管單位於85年時擁有今日之測量技術、精密優 良之儀器，況建管單位僅負責核發使用執照，並無確認興建 之地上物坐落土地是否確為申請人所有之權責，而上訴人亦 自承如附圖一乙、丙區域所示圍牆係於系爭房屋核發使用執 照後所施設，是以，上訴人就興建系爭房屋取得建造及使用 執照之事實，尚不足證明系爭房屋上之屋簷等僅坐落於系爭 914 地號土地內，而未占用系爭914 之8 、914 之6 地號土 地，故上訴人此部分所辯，難認有據，不足憑採。 4.上訴人另辯稱系爭914 之8 、914 之6 地號土地係沿用日據 時期測繪完成之地籍圖，至今未曾辦理土地重測或重劃，日 據時期之地籍圖已老舊不堪，且當時測量技術較為落後，而 地籍圖原本會因常其重複影印導致圖形伸縮，導致鑑定時產 生誤差，且證人即岡山地政測量人員陳隆景亦證稱系爭914 之8 、914 之6 地號土地之地籍圖係屬圖解區，而圖解區現 況抓完套繪在地籍圖上可能因每個人推圖方式不同而產生誤 差，故國土測繪中心之鑑定結果是否正確非無疑義云云。惟 本院依上訴人聲請就附圖一所示越界占用部分是否係因地籍 原圖老舊且重複影印導致圖形伸縮，而產生合理誤差乙點函 詢國土測繪中心，經其函覆稱：本件鑑測整理成果係依規定 核對相關資料無誤後，施測系爭914 之8 、914 之6 地號土 地附近各界址點，並經套合地籍圖後，研判系爭經界位置， 且核對地籍圖時並無發現系爭914 之8 、914 之6 地號土地 範圍內有地籍圖破損情形，並依據岡山地政保管之地籍圖及 圖解地籍圖數值化成果移繪及調製相關成果，故鑑定成果並 無關地籍圖破損及伸縮，或因多次影印致超出合理誤差範圍 之情形等語，此有該中心104 年4 月21日測籍字第00000000 00號函1 紙附卷可考（本院卷第168 頁）；另有關測量人員 推圖誤差一節，證人ＯＯＯ亦到庭證稱：國土測繪中心雖也 是以圖解區方法測量，但其使用之方法更精密，在圖解作法 上還加上數值導線下去算，有做控制點導線的閉合，有做誤 差的改正，因此錯誤量很小，依據國土測繪中心本件施測之 方式，產生的誤差會很小等語（本院卷第156 、160 頁）， 難認國土測繪中心之鑑定結果有上訴人前揭質疑之情，故上 訴人此部分抗辯，亦難憑採。 5.綜上，依上開國土測繪中心鑑定結果，系爭房屋之圍牆、屋 簷、水泥柱確有占用被上訴人所有系爭914 之6 、914 之8 地號土地之情，則上訴人自應就其有權占用系爭914 之8 、 914 之6 地號土地之正當權源負舉證責任，否則即為無權占 有。而上訴人除上開抗辯外，復未能舉證其有占用系爭91 4 之6 、914 之8 地號土地之正當權源，據此，被上訴人主張 上訴人所有水泥柱、圍牆及屋簷無權占用系爭914 之6 、91 4 之8 地號土地，應屬有據。則被上訴人基於土地所有人地 位，依民法第767 第1 項規定，請求上訴人將如附圖一所示 占用系爭914 之6 地號、914 之8 地號土地部分之水泥柱、 圍牆及屋簷拆除，將上開占用之土地返還被上訴人，於法有 據，應予准許。 ㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由 ？ 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。又民法第179 條規定不當 得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受 損害，且該受利益與受損害之間應有因果關係存在。次按無 權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之 觀念，最高法院61年台上字第1695號判例要旨足資參照。上 訴人無權占有如附圖一所示甲、乙、丙、己、庚部分之系爭 914 之8 、914 之6 地號土地，則其於無權占用上開屬於被 上訴人所有土地期間即可消極減免應支付使用該土地之代價 ，因此獲得相當於土地租金之利益甚明，致被上訴人受有同 額之損害，故被上訴人依不當得利法律關係，請求其就返還 無權占用如附圖一所示甲、乙、丙、己、庚部分之系爭914 之8 、914 之6 地號土地期間相當於租金之不當得利，自屬 有據。 2.又按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97 條第1 項規定，以不超過該土地申報總價年息10% 為限，所 謂土地申報總價，依土地法施行法第25條規定，係指法定地 價而言，而法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所 有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域， 當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地 價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於 該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。另所謂 建築基地之租金，按申報價額年息10% 為限，乃指基地租金 之最高限額而言，並非必須照申報地價年息10% 計算，尚須 斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經 濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定， 有最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號民事 判例要旨可參。 3.而查，上訴人所有之圍牆、屋簷及水泥柱無權占用如附圖一 所示甲、乙、丙、己、庚部分之系爭914 之8 、914 之6 地 號土地，面積共計32.93 平方公尺，已如前述，而系爭914 之6 、914 之8 地號土地自96年1 月1 日起迄101 年12月31 日之申報地價均為每平方公尺1,200 元，自102 年1 月1 日 起迄今之申報地價均為每平方公尺1,440 元，有土地登記第 二類謄本、地價第二類謄本在卷可稽（原審卷第10-13 頁、 第78-79 頁），又系爭914 之6 、914 之8 地號土地坐落高 雄市○○區○○○段，距竹圍國小約519 公尺，距岡山火車 站約2 公里，距壽天派出所、岡山區立體停車場、岡山區公 教福利中心約620 公尺，距大仁路、大仁北路約600 公尺， 系爭房屋係作工業廠房使用等情，有現場照片及Google網站 地圖可稽（原審卷第80-86 頁），本院審酌914 之6 、914 之8 地號土地之地理位置、工商業繁榮程度、經濟價值等情 ，認原告請求按申報地價年息10 %計算相當於租金之不當得 利金額，尚屬過高，應按914 之6 、914 之8 地號土地申報 地價之年息8%計算方屬適當。則依上開標準計算，因被上訴 人僅請求上訴人給付占用面積31平方公尺之不當得利（原審 卷第66-71 頁），故被上訴人應得請求上訴人自97年2 月1 日起至102 年1 月31日止（共計5 年）期間之相當於租金之 不當得利應為14,930元（計算式:1,200元×31平方公尺×8 ％12月＝248 元，248 元×59月=14,632 元；1,440 元× 31平方公尺×8 ％12月＝298 元，14,632元+298元=14,93 0 元），及自被上訴人提出之民事準備書狀送達上訴人翌日 （原審卷第90頁) 即102 年7 月5 日起按週年利率5 ％計算 之利息，並請求上訴人自102 年2 月1 日起至返還前開占用 部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額298 元，自屬有據，應予准許。 ㈢上訴人抗辯有民法第796 條之1 之適用，有無理由？ 1.按第二審上訴審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法， 但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第6 款定有明文。而法院裁判所追求者，為公平正 義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新 攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之， 否則法院之裁判殆失其意義，此乃前揭法文規定之所由設。 按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。 民法第796 條之1 第1 項定有明文。查上訴人雖未於原審訴 訟程序中提出民法第796 條之1 之抗辯，然民法第796 條之 1 規定之目的係為調和越界建築者及鄰地所有人間之權利， 認如拆除越界建築將致公共利益或當事人利益影響過鉅時， 賦予法院斟酌一切情狀得免去一部或全部移除之權限，而本 件占用系爭914 之8 、914 之6 地號土地之圍牆、屋簷及水 泥柱，如合於民法第796 條之1 之要件，且命上訴人除去占 用部分將對公共利益及當事人利益產生重大影響時，若不許 上訴人提出民法第796 條之1 之抗辯，即有顯失公平之虞， 是仍應准許上訴人提出上開抗辯，合先敘明。 2.上訴人抗辯因附圖一所示占用系爭914 之8 、914 之6 地號 土地之圍牆緊鄰上訴人工廠之電力設備，其上有高壓電，若 欲拆除圍牆，須先向電力公司申請遷移高壓電，遷移時周邊 工廠及社區均需停電，待遷移完畢後始得拆除圍牆，顯有窒 礙難行之處，基於公共利益，請本院依民法第796 條之1 之 規定，准許上訴人免予拆除圍牆及返還土地云云。惟參諸民 法第796 條之1 之規定，該條適用之對象應係越界建築之房 屋，而上訴人抗辯應免予拆除者則係附圖一所示占用系爭91 4 之8 、914 之6 地號土地之圍牆，並非房屋，與民法第79 6 條之1 規定之要件不符；且縱使拆除上開圍牆前須先遷移 前方高壓電，將致附近工廠及住家停電，然此僅係一時停電 ，對附近工廠或住家應僅產生影響之時間短暫，尚難認對公 共利益影響甚鉅，是以，本院認本件應無民法第796 條之1 之適用，上訴人之抗辯，難認有據，不應准許。 五、綜上所述，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人應給 付14,930元，及自102 年7 月5 日起至清償日止按週年利率 5 ％計算之利息，並自102 年2 月1 日起至返還前開占用部 分土地之日止，按月給付被上訴人298 元部分，為有理由， 原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍 執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其 上訴。另被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人 應將坐落系爭914 之6 、914 之8 土地上如附圖一所示丙部 分面積24.43 平方公尺之圍牆及地上物、坐落系爭914 之8 地號土地上如附圖一所示乙部分面積2.27平方公尺之圍牆及 地上物、坐落系爭914 之6 地號土地內如附圖一所示庚部分 面積5.57平方公尺之屋簷、坐落系爭914 之8 地號土地內如 附圖一所示己部分面積0.06平方公尺之屋簷及坐落系爭914 之8 地號土地上如附圖一所示甲部分面積0.6 平方公尺之水 泥柱拆除，將上開占用土地返還被上訴人，為有理由，應予 准許。 六、被上訴人以不當得利或侵權行為法律關係請求上訴人給付其 相當於租金之不當得利，請求本院就上開請求權基礎擇一為 有利判決，本院既認被上訴人主張之不當得利請求為有理由 ，即無庸另就侵權行為請求再為論述，併此說明。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影 響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟 法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。 中 華 民 國 104 年 9 月 11 日 民事第六庭 審判長法 官 郭慧珊 法 官 劉建利 法 官 徐彩芳 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 9 月 14 日 書記官 李聖章