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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第386號 上　訴　人　萬仟工程有限公司 法定代理人　萬自立 被上訴人　　黃三蓮 訴訟代理人　林岡輝　　律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年 8月8日本院101年度鳳簡字第786號簡易程序第一審判決提起上訴 ，本院於105年6月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、兩造爭執要旨： 甲、本訴部分 一、上訴人起訴主張： （一）被上訴人為修繕及增建位於高雄市○○區○○路○○巷○○弄 ○○號房屋（下稱系爭房屋），於100年11月2日與上訴人簽 訂翻修工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定工程總價 為新臺幣（下同） 3,230,000 元（報價不含稅金 5 ％， 發票開立，稅金外加），工程完成驗收後，被上訴人應付 清工程尾數3 ％即 96,900 元，施工期限自 100 年 12 月 22 日起至 101 年 5 月 22 日止，計 150 個工作天 ，施工期間倘遇天災地變等非人為因素之變故，則不在此 限。上訴人於系爭契約簽訂後即開工興建，於施工期間被 上訴人要求遷移相鄰之高雄市○○區○○路 ○○ 巷 ○○ 弄 ○ 號房屋（下稱 9 號房屋）電錶及安裝，及相鄰之高雄 市○○區○○路 ○○ 巷 ○○ 弄 ○○ 號房屋（下稱 13 號房 屋）之屋後排水管，此追加之工程款為 6,000 元。上訴 人依約於101 年 6 月完工後即協同被上訴人完成驗收， 被上訴人並於同年 7 月 12 日口頭允諾上訴人可請領尾 款，是上訴人依約自得請求被上訴人支付尾款 96,900 元 及追加工程款 6,000 元，經扣除被上訴人前已支付上訴 人之鐵門費用 55,000 元及紗門 8,500 元後，被上訴人 應再給付上訴人 39,400 元。 （二）按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加 值即非加值型營業稅規定，就銷售額計算並收取至少5％ 營業稅額。依系爭契約附件之報價單（下稱報價單）所載 「報價不含稅金，發票開立，稅金外加」，可見系爭工程 總價 3,230,000 元係不含稅金之價格，且簽約當時上訴 人法定代理人萬自立曾口頭告知該金額不含稅金，此有上 訴人之員工李俞萱在場可證。故上訴人就已收取之工程款 3,190,600 元（不含尚未給付之工程尾款 33,400 元及追 加工程款 6,000 元）開立發票向高雄市國稅局申報營業 稅，被上訴人依約自應給付上訴人 5 ％之稅金即159,530 元。 （三）被上訴人於101年4月26日另委託上訴人規劃設計系爭房屋 之室內裝修工程及繪製平面圖、3D圖，上訴人受任後即著 手該規劃設計，並於同年5月8日完成平面圖及3D圖後交予 被上訴人觀覽，惟因被上訴人要求修改平面圖，上訴人又 於同年月24日依照被上訴人指示修改並交付觀覽，此有平 面圖及3D圖可證。然被上訴人於同年6月8日前來上訴人公 司時，竟要求上訴人應減少修繕及增建部分之工程款、贈 送強化玻璃、負擔修改天花板及鄰居移電表、水電改管之 追加工程款費用，上訴人法定代理人當場拒絕，並詢問被 上訴人是否確定將室內裝修工程交予上訴人承包，被上訴 人竟不發一語，而默示終止委託上訴人規劃室內裝修設計 ，上訴人法定代理人認被上訴人已無意委託規劃設計，即 停止為被上訴人處理規劃室內裝修設計事務。從而，兩造 間委任關係，已因非可歸責於上訴人之事由，於受託事務 處理未完畢前而告終止。被上訴人為上述委任時，雖未就 委任報酬為約定，惟依該委任事務之性質及一般社會常情 ，上訴人仍得就已處理之部分，請求被上訴人給付報酬。 依高雄市室內設計裝修商業同業公會之設計監工收費參考 表記載，一般住宅20坪以上者，其設計製圖費每坪3,000 元計算，本件上訴人已處理完成之事務比例約為3分之1， 被上訴人自應給付上訴人76,000元之報酬【計算式：19坪 （室內坪數）× 4 層（總樓層）× 3,000 元× 1/3 ＝ 76,000 元】。 （四）綜上，被上訴人應給付上訴人工程尾款39,400元、稅金 159, 530元、報酬76,000元，金額合計為274,930元，迭 經上訴人於101年7月13日、同年7月23日以存證信函通知 被上訴人於給付，被上訴人均置之不理。爰依承攬契約之 法律關係及民法第528條、第547條、第548條第2項規定提 起本訴。並聲明：被上訴人應給付上訴人274,930元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 二、被上訴人則辯稱： （一）被上訴人於100年9月6日因系爭房屋有翻修之必要，遂委 託上訴人進行整修設計，其需提供透視及詳細施工圖（含 竣工圖、管線配置圖等）等圖說，並約定設計費用為30,0 00 元含稅。嗣上訴人未交付上開圖說，仍就其施工項目 提出報價單，經雙方議價後，於同年 11 月 2 日簽署系 爭契約，約定工程總價為 3,230,000 元含稅，被上訴人 須依系爭契約第 6 條約定付款，施作範圍則引用報價單 之內容。被上訴人於履約期間均依上開約定付款，然上訴 人卻未依約履行，計有如下缺失：①鐵門及紗門部分被上 訴人已付款63,500元（即鐵門價款55,000元、紗門價款 8,500 元），然上訴人未依約裝設，遂由兩造協議減項並 自契約總價中扣除。②上訴人未依約裝設鋁合金材質鐵捲 門，僅裝設鍍鋁鋅材質之鐵捲門，該材質不僅與鋁合金鐵 捲門效果截然不同，且價格較低。③上訴人澆灌系爭房屋 後方及左右兩側之混凝土後，房屋左側下方牆面於拆除模 版後即產生蜂巢現象，上訴人未善加處理，僅在房屋左側 塗抹彈性水泥，未依約塗抹水泥粉光，且房屋右側亦未塗 抹水泥粉光，影響牆面防水效能及房屋結構安全；另2樓 牆壁及天花板於上訴人施作後不久，即產生漏水現象。④ 系爭房屋2、3樓所裝設窗戶基座變形、凹凸不平，且鋁窗 外觀損壞，造成該窗無法完全關閉，亦十分不易開啟，且 鋁窗外觀醜陋。⑤系爭房屋2、3樓石英磚地板及4樓隔熱 天花板實際施作坪數分別為12.09坪、12.27坪及13.53坪 ，低於系爭契約書原估計量，差額價款計48,840元，上訴 人迄今均未退還。⑥上訴人於拆除系爭房屋之時，疏未注 意將被上訴人與9號房屋共用之屋前排水管以及與13號房 屋共用之屋後排水管拆除，然上訴人僅重行裝設與13號房 屋之屋後排水管，並未裝設9號房屋之屋前排水管，因而 造成鄰損。因上訴人未完成契約工作，被上訴人乃多次催 促上訴人應依約履行，且於101年6月5日夥同配偶前往上 訴人公司指明上開違約處，並表達無法驗收通過，無法給 付尾款之意。商談期間，上訴人法定代理人表示希望由上 訴人承接系爭房屋之室內設計，然被上訴人未同意，亦無 簽訂任何設計契約。迄同年7月12日上訴人猶未完成上開 工作，上訴人法定代理人於該日前往被上訴人住處，以語 帶威脅之方式要求被上訴人給付尾款，經被上訴人再次細 數上訴人未完成之處後，雙方遂約定於同年月14日上午10 時再次進行驗收，然上訴人當日並未到場驗收，且未完成 上開工作。被上訴人乃以存證信函要求上訴人履約，並交 付鋁合金材質鐵捲門之保固書，否則將自行雇工，惟上訴 人並未依約履行，反寄發2次存證信函謊稱其已驗收通過 ，被上訴人已同意給付尾款云云。是系爭工程未完工也並 未驗收通過，系爭契約所約定給付尾款之條件尚未成就， 上訴人不得請求給付尾款。若鈞院認上訴人得請求尾款 33,400元（原尾款96,000元，扣除鐵門55,000元及紗門 8,500元後，餘額33,400元），惟被上訴人已另行對上訴 人提起反訴，請求上訴人給付被上訴人233,590元（詳後 反訴部分），被上訴人以上開債權抵銷上訴人之尾款債權 33,400元，上訴人亦不得再向被上訴人請求給付尾款。 （二）系爭契約第8條約定：「工程進行中因乙方（上訴人）之 疏忽及過失，以致損害他人之身體或財產時，乙方應負賠 償責任。」查系爭房屋原與9號房屋共用屋前排水管、與 13號房屋共用屋後排水管，上訴人於執行系爭契約內容而 拆除系爭房屋1至4樓期間，將上開屋前、屋後共有之排水 管拆除，然上訴人僅重行裝設13號房屋之屋後排水管，並 未裝設9號房屋之屋前排水管，導致9號房屋之鄰損。另系 爭房屋與9號房屋一樓外牆交界處，原設有9號鄰居之電錶 （下稱9號電錶），上訴人擬於該交界處施作一阻斷1樓騎 樓之共同壁，因該共同壁會遮蔽9號電錶，上訴人本應將 9號電錶遷移至施作完成後之共同壁鄰近馬路處，俾利電 力公司人員進行抄表作業，卻僅將9號電錶遷移至共同壁 9號房屋屋內牆上，致9號電錶遭遮蔽，不利電力公司人員 作業，經9 號鄰居反應後，上訴人始同意依約進行遷移。 上訴人因施工不當造成 9 號房屋、13 號房屋之鄰損，依 約應由上訴人負損害賠償責任，因此而產生之遷移費用及 裝設費用 6,000 元部分，自不得請求追加工程款。 （三）兩造簽訂系爭契約時，系爭契約第五條已言明工程總價為 3,230,000 元，並無隻字片語提及被上訴人需負擔稅款， 且依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第 2條 規定，營業稅之納稅義務人應為銷售貨物或提供勞務之營 業人，又營業稅法第 32 條第 2 項及第 3 項及統一發票 使用辦法第 9 條之規定，營業人對於應稅貨物或勞務之 訂價，應內含營業稅，買受人為非營業人者，應以定價開 立統一發票，是上訴人主張被上訴人需另給付營業稅云云 ，自不足採。上訴人雖以報價單上記載「報價不含稅金， 發票開立，稅金外加」等內容作為其主張之依據，然上開 內容未註明稅金應由何方負擔，依上開規定本即須由納稅 義務人即上訴人負擔，且上開記載係針對報價，而非針對 經雙方磋商、議定後之契約價款，是該報價單僅係供兩造 確定工作範圍，不能因此認定繳納稅金之義務已自上訴人 處轉移至被上訴人。 （四）委任契約以信任關係為前提，兩造間既有上開尾款之爭議 ，且上訴人之施工復有上開違約事項，被上訴人自不可能 再委託上訴人進行室內規劃設計。又參酌兩造間之交易模 式，被上訴人委託上訴人進行整修設計，其設計費用僅為 30,000元，尚需簽署書面之「委託工程承包設計監工契約 書」，而室內設計部分之費用，上訴人主張需給付70,000 元，卻無任何書面契約書，亦徵兩造間確無委任契約存在 ，故上訴人不得依民法第528條、第547條及第548條第2項 請求被上訴人給付設計費。並聲明：上訴人之訴駁回；如 受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。 三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，提起本件上訴， 並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人 274,930 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5% 計算之利息。並於本院陳述：⑴系爭工程早於 101 年 5 月 間已全部完工，並於 101 年 6 月 5 日前辦理初驗，初驗 時因被上訴人認上訴人安裝之鋁窗、紗窗有缺失，上訴人遂 先後於 101 年 6 月 8 日、28 日及 7 月 3 日偕同鋁窗廠 商前往系爭房屋修補，7 月 3 日當天被上訴人即未再主張 鋁窗有何缺失，故系爭工程已於當日驗收完成。上訴人於10 1 年 7 月 12 日至被上訴人住處洽談請領尾款事宜時，被 上訴人即未再就鋁窗價格爭執，而且也未再表示系爭工程有 何瑕疵存在。被上訴人雖以系爭工程尚有未安裝鋁合金輕質 鐵捲門、未改善系爭房屋後方左側下方牆面蜂巢現象、未依 工程慣例施作系爭房屋後方左右兩側之水泥粉光等瑕疵主張 驗收不合格云云，惟上訴人否認有上開瑕疵存在，縱認有上 開瑕疵，亦屬工作完成之瑕疵擔保請求之問題，不能因此即 認系爭工程尚未完工。⑵原審委託高雄市建築師公會（下稱 建築師公會）所作之鑑定報告（下稱鑑定報告），鑑定過程 草率、粗躁，又處處偏袒被上訴人致誤導法院，自不能資為 認定系爭工程有瑕疵之依據。⑶系爭房屋與 9 號房屋間之 庭院矮牆非共同牆，而係各自有各自之矮牆，9 號電表本來 就安裝在自有房屋之牆壁上，上訴人於拆除系爭房屋之庭院 矮牆時，自無需移動 9 號電表，且上訴人翻修系爭房屋時 ，依被上訴人指示將原來與 9 號房屋間之矮牆加高，加高 後之牆壁因此遮蔽電力公司人員視線，此乃被上訴人需自行 與 9 號房屋鄰居協調處理之事務，若非被上訴人同意付費 委託上訴人將 9 號電表自庭院內牆牆壁向外牆移置靠近巷 道處之樑柱上，上訴人實無主動遷移電表之理；而系爭房屋 屋後本裝有一支與天溝垂直的排水管，13 號房屋屋後則無 任何排水管，13 號房屋之雨水係經由橫向之天溝流至位在 系爭房屋屋後之排水管，該排水管既位在系爭房屋範圍內， 自屬被上訴人所有，上訴人施作系爭工程時依被上訴人指示 將此舊排水管拆除，再將新排水管埋設在系爭房屋增建之磚 牆內，並安裝僅供被上訴人單獨使用之新排水管在增建磚牆 內，以致 13 號房屋之雨水無法再經由天溝流置舊排水管排 出，此亦屬被上訴人應與 13 號房屋協調處理之事，嗣因上 訴人同情 13 號房屋之鄰居為經濟上弱勢者，自願付費幫13 號房屋付費安裝排水管，並同意上訴人報價後指示上訴人安 裝，上訴人並無被上訴人所指造成鄰損之情事，而係受被上 訴人指示遷移電表及安裝排水管，被上訴人自應就此追加工 程付費。⑷系爭契約所載工程總價 3,230,000 元之後雖未 記載不含營業稅字樣，惟兩造簽訂系爭契約時，上訴人即告 知該工程款 3,230,000 元不含稅金 5%，日後若上訴人開立 發票時，被上訴人應負擔營業稅金，且報價單為系爭契約之 一部分，其上所載之品名、數量、單價、及附註欄位所載： 「報價不含稅金，發票開立，稅金外加」等內容自屬兩造合 意範圍內，又報價單之金額加總後為 3,246,000 元雖較系 爭契約約定之工程總價為多，然此係被上訴人簽約時殺價所 致，並非兩造排除報價單之工程總價，而另行合意工程總價 金額。⑸兩造就委託規劃設計系爭房屋室內裝潢工程，既已 口頭合致，委任契約即已成立，至於工作報酬及其計算方式 之約定，非委任契約成立之點，自不得以兩造間並未約定被 上訴人應給付之報酬數額，即認兩造間之委任契約不成立。 四、被上訴人則聲明：上訴駁回。另於本院陳述：⑴被上訴人雖 曾於101年6月8日至現場察看施工進度，且對尚在施工之窗 戶，提出改善之意見，惟並非驗收程序；另上訴人矚廠商於 101年6月18日將木門送至系爭房屋，經被上訴人檢視認為不 合乎契約要求，雖要求廠商將木門取回，迄6月底廠商始將 木門送至系爭廠房安裝，至於上訴人所稱之101年6月28日及 7月3日，被上訴人均未至現場察看，亦無指出瑕疵或驗收之 情事，上訴人主張系爭工程已完工並於101年7月3日驗收完 成與事實並不相符。⑵系爭房屋之電表與鄰房之9號電表原 先均置放於系爭房屋與9號房屋中間的共同牆上且面向馬路 ，系爭房屋經翻修後，上訴人將9號電表遷移至共同壁9號房 屋屋內牆上，導致9號房屋紗門無法完全開啟，且紗門蓋住 後將會造成抄表不易的問題，上訴人始將之遷移至大門上方 ；又系爭房屋與13號房屋之屋後排水管確屬兩戶共有並共用 ，上訴人拆除該共有排水管後，僅裝設系爭房屋自用排水管 ，而不顧原有排水管和13號房屋共同使用之權益，適逢下雨 天，13號房屋之雨水無法由原共有管排出，致13號房屋屋後 院子遭雨水亂濺，13號房屋即要求上訴人需改善，上訴人在 承攬系爭工程前即已了解此排水管共有之實際狀況，理應就 此造成之鄰損負修繕責任。⑶依照證人李俞萱之證詞，兩造 簽訂系爭契約時並未約定是否開立發票，被上訴人亦未主動 要求上訴人開立發票，上訴人乃因國稅局要求後始開立發票 ，斯時始有稅金產生，故被上訴人自不可能事先同意負擔營 業稅。⑷上訴人之法定代理人業於法庭上自承：「被上訴人 沒有同意設計圖之價錢，亦無針對之前完成之設計圖單獨報 價」，顯見兩造對於契約必要之點，即工作內容及價金均無 達成意思一致，且依據證人李俞萱之證詞，可知兩造間並未 針對裝潢平面設計圖說部分達成被上訴人需給付款項之合意 ，此亦可參上訴人法定代理人關於其聲稱被上訴人委託時何 人在場、委託的地點、委託設計內容、設計風格為何各節， 均與證人李俞萱證述有所出入即可知之。又上訴人承接系爭 工程時，其需提供隔間平面配置，並建議使用之材料及色彩 草圖、透視及詳細施工圖（含竣工圖、管線配置圖等）等圖 說，經被上訴人比對上訴人所偽稱之室內裝潢圖說，除一樓 夾層平面配置圖部分，僅差別於樓梯之有無，然樓梯之有無 ，兩造於房屋翻修工程進行時，即已討論，並包含於翻修工 程內；以及三、四樓平面配置圖部分，僅該圖左側上方之書 櫃與左下方衣櫃位置互換，和左側中間關於桌椅之位置和方 向變動外，兩平面配置圖幾近完全相同，則上訴人顯係以其 原需提出之翻修平面圖充作室內裝潢平面圖，自難認被上訴 人曾委託上訴人進行室內裝潢設計。 乙、反訴部分： 一、被上訴人提起反訴主張： （一）上訴人施作系爭工程拆除房屋時，疏未注意被上訴人與 9 號房屋共用屋前排水管、與 13 號房屋共有屋後排水管， 恣意拆除該排水管，致鄰居財產受損，經被上訴人轉達鄰 損狀況後，上訴人僅重行裝設 13 號房屋後方之排水管， 未裝設 9 號房屋之屋前排水管，經被上訴人要求恢復鄰 損，上訴人亦置之不理，被上訴人乃另行委託幸惠土木包 工業（下稱幸惠包工業）裝設排水管，因而支出 8,740 元，此費用依約應由上訴人負擔。 （二）上訴人施作系爭工程有如下瑕疵，經被上訴人定期要求修 補，上訴人均不改善，致被上訴人自行支出費用或受有損 害，被上訴人自可依民法第 493 條第 2 項、第 494 條 、第 495 條請求償還修補費用、減少報酬或請求損害賠 償： ⑴上訴人依約需裝設鋁合金鐵捲門，竟未依約裝設，僅裝設 鍍鋁鋅材質之鐵捲門，該二材質鐵捲門之效果截然不同， 且鑑定報告亦認鋁合金鐵捲門較鍍鋁鋅鋁鐵捲門平均貴 10,650 元，故此部分報酬應依上開價額減少。 ⑵上訴人澆灌系爭房屋後方及左右兩側之混凝土後，房屋左 側下方之牆面於拆除模版後產生蜂巢現象，然上訴人未善 加處理，就房屋左側僅塗抹彈性水泥，未依約塗抹水泥粉 光。房屋右側亦未塗抹水泥粉光，影響牆面之防水效能及 房屋結構安全。此部分經幸惠包工業估價後，若需施作完 成需73,150 元，此部分報酬應依上開價額減少。 ⑶系爭房屋 2 樓牆壁及天花板於上訴人施作後不久，即產 生漏水現象，後被上訴人委託幸惠包工業處理此漏水問題 ，並因而支出 15,850 元，此部分修補費用應由上訴人償 還。 ⑷上訴人就系爭房屋 2、3 樓所裝設窗戶基座變形、凹凸不 平，鋁窗外觀損壞，造成該窗無法完全關閉且不易開啟， 鋁窗外觀醜陋。被上訴人委託訴外人鳳鋁鋁門窗有限公司 （下鳳鋁公司）進行鋁門窗工程，支出 53,600 元，此部 分修補費用亦應由上訴人償還。 ⑸系爭房屋 2、3 樓之石英磚地板及 4 樓隔熱天花板部分 ，其實際施工面積低於系爭契約書估計量，價差56,100元 ，此部分報酬應依不當得利之規定請求返還。 （三）上訴人拆除系爭建物之 4 樓鐵架後，其鐵架之所有權仍 屬被上訴人所有，然上訴人未經被上訴人同意，即將之賣 出，致被上訴人受有損害，上訴人受有利益。被上訴人自 得依民法第179條之規定請求上訴人返還上開利益。關於 其利益數額部分，可參酌上訴人所提出之洋奕有限公司（ 下稱洋奕公司）請款單中關於「扣除廢料賣出」之數額為 15,500元。 （四）綜上，上訴人應給付被上訴人 233,590 元【計算式：8,7 40 元＋ 10,650 元＋ 73,150 元 +15,850 元＋ 53,600 元＋ 56,100 元 +15,500 元 =233,590 元】。惟上訴人 於本訴中主張被上訴人尚應給付尾款 33,400 元（系爭契 約書原訂尾款 96,000 元，扣除鐵門 55,000 元及紗門8, 500 元後，餘額 33,400 元），如認上訴人此部分請求有 理由，被上訴人以上開債權抵銷其請求 33,400 元，剩餘 數額 200,190 元【計算式：233,590元-33,400元＝200,1 90元】。爰依系爭契約第8條、民法第493條第2項、第494 條及第495條、第227條、第231條、第229條、第179條、 第203條規定提起本件反訴。並聲明：上訴人應給付被上 訴人200,190元，暨自民事反訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣 告假執行。 二、上訴人則辯稱： （一）上訴人係依被上訴人之指示拆除被上訴人單獨所有之屋前 排水管，此為原承攬工作之範圍，並非恣意拆除，上訴人 自無須支付裝設9號房屋屋前排水管之費用。又上訴人否 認安裝之鐵捲門有何未具備約定品質，及減少或滅失價值 或不適於通常或約定使用之瑕疵，並爭執鋁合金鐵捲門與 鍍鋁鋅鐵捲門有不同效果，及鍍鋁鋅鐵捲門之價格低於鋁 合金鐵捲門之事實。被上訴人在簽約時原訂安裝之鐵捲門 ，即為已安裝於系爭房屋之鐵捲門，報價單所載鐵捲門價 格50,000 元，係包含安裝於現場之鐵捲門價格、鐵捲門 上面遮板之價格及上訴人之合理利潤，上訴人不知安裝在 現場之鐵捲門非鋁合金材質，更不知鍍鋁鋅材質鐵捲門價 格較低。 （二）上訴人否認有蜂巢現象，且上訴人就系爭房屋之外牆均已 施作灌漿加鋼筋工程，並委託三壹防水塗料有限公司（下 稱三壹公司）就系爭房屋前後左右外牆施作防水工程，保 固期 1 年，故系爭房屋不可能漏水，且被上訴人在存證 信函中未述及 2 樓牆壁及天花板漏水一事，復未定期通 知上訴人修補，該防水工程現仍在保固期內，倘被上訴人 通知上訴人修補，上訴人定會通知廠商修補，顯見被上訴 人所稱 2 樓牆壁及天花板漏水，不足採信。又牆面是否 漏水，僅與是否施作防水工程有關，與是否塗抹水泥粉光 無關，且報價單第6頁關於新增建工程1樓至4樓部分，未 約定增建部分之左右兩側外牆應塗抹水泥粉光。報價單第 9 頁第 3 項所載「外牆砌磚一式（含砌牆、粗胚、粉光 ）」係指系爭房屋 3 樓正面外牆之粉光，非指房屋後面 增建之粉光，被上訴人指依約上訴人應於系爭房屋後面增 建之左右兩側外牆塗抹水泥粉光，屬子虛烏有。此外，上 訴人亦否認幸惠包工業開立之統一發票及估價單之真正， 縱其為真正，亦無法證明其上所載「落水管、高壓注射防 水材料、牆面粉光防水層增設工程」係就系爭房屋所施作 及有修補之必要性。況縱認被上訴人已支付24,590 元之 款項，因被上訴人未依規定定期限請求上訴人修補，自不 得依民法第493條第2項規定向上訴人請求償還修補之必要 費用。至「牆面粉光防水層增設工程」所需之 73,150 元 經被上訴人自承尚未支付，亦無證據證明有修補之必要性 ，被上訴人自無從得向上訴人請求償還此修補費用。 （三）上訴人、訴外人李俞萱及鋁門窗廠商與被上訴人於 101年 7 月 3 日就鋁門窗工程進行第 3 次驗收，當日被上訴 人即確認鋁窗均已具備約定之品質及通常使用之價值，未 再主張系爭工程有何未完成或瑕疵存在，是被上訴人主張 系爭房屋 2、3 樓所裝設窗戶基座變形、凹凸不平，鋁窗 外觀損壞，造成該窗無法完全關閉且不易開啟，鋁窗外觀 醜陋等情，顯非事實。上訴人否認被上訴人提出統一發票 1張之真正，縱該發票為真正，僅憑發票記載「品名鋁門 窗、數量一式」，亦無法證明係修補上訴人施作系爭房屋 鋁門窗工程之瑕疵，及有修補之必要，亦無證據證明上訴 人有可歸責事由。 （四）室內設計業界關於石英磚數量之計算方式係以實際使用之 數量計算，非以現場實際面積計算，此因石英磚有耗損量 ，故上訴人以現場實際面積之1.2倍為計價坪數，以填補 此部分損失，符合工程慣例。被上訴人以2、3樓石英磚實 際施作坪數計算，請求上訴人返還不當得利金額24,840元 ，於法無據。另上訴人否認4樓隔熱天花板施作之實際數 量為13.53坪事實，縱認實際施作數量為13.53坪，亦因上 訴人曾依被上訴人指示，為其兩邊鄰居施作浪板水切及採 光罩二旁之補板，及為13號房屋安裝後門（含後鈕），費 用總共5,000元，另依被上訴人指示為9號房屋施作後面庭 院石棉瓦，費用2,000元，修理鐵門及為13號房屋修補2、 3樓正面磁磚、黏貼廁所磁磚、安裝糞管費用8,500元，為 9號及13號鄰居粉光騎樓牆壁，以上費用共2萬餘元，應由 被上訴人負擔，上訴人主張以之扣抵隔熱天花板坪數不足 之金額。 （五）洋奕公司出具請款單未記載係何廢料，被上訴人主張此廢 料為4樓鐵架，自需負舉證責任等語，並聲明：被上訴人 之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，請准供擔 保宣告免為假執行。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人118,370元及自民事反訴狀 繕本送達翌日即101年12月14日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，並依職權為假執行之宣告，且駁回被 上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起本件上 訴，求為判決：原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；上開廢棄 部分被上訴人在第一審之訴駁回。並於本院審理時陳述：其 與被上訴人洽談系爭房屋後方之增建工程時，已言明增建之 外牆要塗水泥粉光每坪為45,000元，不塗水泥粉光僅施作防 水工程（即彈性水泥）每坪 40,000 元，嗣因被上訴人決定 只做防水工程，故在報價單第 6 頁第 1 項「一樓至三樓後 增建」項目，載明每坪 40,000 元之計價，而且未特別註明 含水泥粉光，顯見兩造就系爭房屋增建外牆已有不施作水泥 粉光之合意。又被上訴人所稱系爭房屋二樓漏水部分係在天 花板而非牆面，而二樓天花板並不在上訴人承包施工之範圍 內。再者，系爭契約採總價承攬，而非實作實算之方式計價 ，被上訴人不得以石英磚地板及四樓隔熱天花板實際施作數 量少於上訴人預估數量而請求減少報酬或不當得利等語。被 上訴人則聲明：上訴駁回。 貳、兩造不爭執事項 一、兩造於100年11月2日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭 房屋之翻修工程，系爭契約記載工程總價為 3,230,000 元 ，施工期間自 100 年 12 月 22 日起至 101 年 5 月 22 日止。 二、被上訴人已支付工程款3,133,100元，尚有工程尾款96,900 元未支付，又被上訴人先前已支付原告鐵門費用55,000元及 紗門費用8,500元。 三、上訴人於工程期間另施作「遷移鄰居電表及修改鄰居水電管 路」之工程。 四、上訴人曾經製作如原證六（原審卷（一）第 41 頁以下）3D 透視圖。 參、得心證之理由 甲、本訴部分： 一、本件首應審究者，乃系爭工程是否已完工？是否已驗收完成 ？上訴人得否向被上訴人請求給付尾款？ （一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作 係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付 時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項、第505 條 分別定有明文。又工作之完成與工作有無瑕疵及是否驗收 合格，係不同之概念，是定作人於承攬人完成工作時，雖 其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得 定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修 補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依 民法第494 條之規定請求減少報酬或請求損害賠償而已； 又工作已完成，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因此即謂 工作未完成（最高法院73年度台上字第2814號判決及89年 度台上字第2068號判決意旨參照）。而完工之認定標準， 應以合約之約定為準，若無特別約定，自應以施工之標的 是否已達到業者得使用目的之狀態為據。查系爭契約所約 定之工程項目包含拆除工程、增建工程及翻修工程等，其 中翻修工程包含有門片、石英磚、牆面粗胚及粉光、砌磚 、外部防水、油漆、鋁窗工程等項目，此有系爭契約及報 價單在卷可證（見原審卷一第8至21頁），而上訴人主張 系爭工程業於 101 年 6、7 月間已完工之事實，除經證 人即上訴人員工李俞萱於原審時證稱：系爭房屋粗胚、粉 光做完約4、5月，驗收最多次是鋁門窗，已經修補過很多 次，最後一次驗收是7月3日，當時鋁門窗、鐵捲門都好了 ，那一次上訴人說除鋁窗有缺失外其他都OK，被上訴人也 同意請廠商修復，也同意付款，所以我們認為驗收已經完 成等語（原審卷一第 231、234、235 頁）；另依建築師 公會於 103 年年初受本院委託前往現場鑑定所拍攝之照 片顯示，系爭房屋經翻修後已具一般房屋之外觀，且內部 已放置有家具，現供被上訴人居住使用等情，有現場照片 數幀在卷可稽（見原審卷三第242至246頁），足證系爭工 程之施工已達到業主即被上訴人得使用之狀態，確屬已完 工。雖被上訴人辯稱上訴人未依約裝設鋁合金鐵捲門、未 依約塗抹水泥粉光、牆面有蜂巢及漏水現象、窗戶基座變 形、凹凸不平，鋁窗外觀損壞、2、3樓石英磚地板及4樓 隔熱天花板實際施作坪數低於系爭契約書原估計量等情形 ，然此均屬於工程完工後瑕疵修補、減少價金或損害賠償 請求之瑕疵擔保責任問題，尚不影響已完工之認定。況被 上訴人亦自陳於 101 年 6 月 5 日夥同配偶前往上訴人 公司指明上開違約處，並表達無法驗收通過，無法給付尾 款之意，足證系爭工程確實在 101 年 6 月間即已完工， 否則被上訴人實無從指明完成部分有何缺失，被上訴人認 系爭工程有上述瑕疵即屬未完工云云，尚非可採。 （二）上訴人主張系爭工程於 101 年 7 月 3 日已驗收完成一 節，為被上訴人所否認，上訴人雖舉證人李俞萱上開證詞 為證，並提出錄音光碟及譯文主張被上訴人於 101 年 7 月12日口頭允諾上訴人可請領尾款云云，然由李俞萱之證 詞中可知被上訴人並無明確說出已同意驗收通過，且經檢 視該錄音譯文內容，被上訴人一再向上訴人爭執鋁門窗之 品質以及鄰損由何人負擔之問題，直到最後上訴人詢問： 「所以基本上我現在是說你要不要讓我們請款」，被上訴 人始答稱：「尾款我是一定讓你請（萬自立：什麼時候？ ）禮拜六早上10點」（原審卷一第22-23頁、本院卷第160 頁），若被上訴人已於101 年7月3日同意驗收通過，又何 需於同年月12日再度爭執施工品質？況被上訴人於12日當 日旋即以存證信函通知上訴人系爭工程尚有鋁門窗、鐵捲 門等各該缺失未完成改善，並於同年月30日委託律師發函 通知上訴人，其內容略為：「...嗣後雙方約定於101年7 月14日上午10時許再行驗收確認，但是日該公司並無任何 人員前來驗收...」有存證信函、律師函可佐（原審卷一 第150-154頁），更足徵並無上訴人所主張已完成驗收之 情事。又綜觀101年7月12日錄音譯文中當事人對話之前後 文內容，以及被上訴人嗣後委由律師所發函文，被上訴人 之真意應係同意會同上訴人就系爭工程驗收完成後，再讓 上訴人請領尾款，上訴人執此譯文主張驗收已完成、被上 訴人已同意支付尾款云云，亦不足採。 （三）系爭契約書第 6 條第 5 點約定：「工程完成驗收後付清 工程尾款 3% 新台幣玖萬陸仟玖佰元。」（見原審卷一第 9 頁）。查系爭工程並未經被上訴人驗收通過，依上開契 約之約定上訴人本不得請求給付尾款，惟上訴人因否認有 被上訴人所指各該瑕疵而未依限進場改善，被上訴人並於 101 年 7 月 30 日發函通知上訴人將追究上訴人之民、 刑事責任，是上訴人自斯時起實已無從再就系爭工程進行 修補並於修補完成後辦理驗收。此後兩造即進入本件訴訟 程序，被上訴人亦自行雇工修補並提起反訴請求上訴人償 還修補費用、減少報酬等（詳後反訴部分），兩造更無可 能完成驗收程序。然如前所述，系爭工程既已完工並達到 被上訴人得使用之狀態，被上訴人即有給付承攬報酬之義 務，若僅因不可能完成之驗收程序即認上訴人永久不得請 求給付尾款，實與承攬契約之目的有違；且施工中所產生 之瑕疵被上訴人既得主張瑕疵修補、減少價金或損害賠償 請求權加以求償，若再以有瑕疵或未驗收為由，拒絕給付 工程尾款，亦有悖事理之平，是在上訴人已施工完成且被 上訴人已實際使用系爭房屋之情形下，應認上訴人得向被 上訴人請求給付尾款。惟被上訴人依約應給付之尾款33,4 00 元（原尾款 96,000 元，扣除被上訴人支付之鐵門 55 ,000 元及紗門 8,500 元後，餘額 33,400 元），被上訴 人已另行對上訴人提起反訴，請求上訴人給付被上訴人 233,590 元，經本院認定上訴人應給付被上訴人151,770 元（詳後反訴部分），被上訴人並以上開債權抵銷上訴人 之尾款債權 33,400 元，經抵銷後，上訴人已無款項可資 請求，故上訴人請求被上訴人支付尾款，自難認有理。 二、上訴人施作「遷移鄰居電表及修改鄰居水電管路」之工程項 目是否係經被上訴人同意追加之工程？上訴人得否向被上訴 人請求此部分工程款 6,000 元？ （一）查上訴人所施作之系爭工程乃將被上訴人原所有之系爭房 屋一至四樓拆除重建，此有系爭契約及報價單在卷可佐。 而系爭房屋在拆除前，與相鄰之13號房屋、9號房屋排水 管配置之情形，已據被上訴人提出相關照片及說明可稽（ 本院卷第139-148、176-185頁），觀諸上開照片顯示系爭 房屋於拆除前，在屋前屋後均有與鄰房相通之天溝，天溝 內之水再流至與各鄰房交界處之同一支排水管內，並非各 自有各自之排水管，足證被上訴人辯稱系爭房屋於拆除前 與13號房屋共用屋後排水管、與9號房屋共用屋前排水管 等情，確與事實相符，上訴人主張其所拆除之排水管均係 位在系爭房屋範圍內，屬被上訴人所有云云，應非可採。 （二）又被上訴人辯稱系爭房屋在拆除前，其與 9 號房屋之電 表均置放於系爭房屋與9號房屋中間的共同牆上且面向馬 路等情，業據其提出照片為證（本院卷第 131-132 頁） ，上訴人主張 9 號電表本來就安裝在自有房屋之牆壁上 一節，與事實並不相符；而上訴人自陳拆除原有房屋時將 系爭房屋庭院矮牆拆除並依被上訴人指示加高牆壁，此亦 有翻修後之照片可佐（本院卷第 137 頁），是在系爭房 屋與 9 號房屋共用之庭院矮牆被拆除重建之情況下，9 號電表實無繼續存留在已拆除之牆壁上而不需移動之可能 。又依據被上訴人所提出之照片顯示，上訴人先將 9 號 電表遷移至共同壁9號房屋屋內牆上，導致9號房屋紗門無 法完全開啟，且紗門蓋住將會造成抄表不易的問題，上訴 人始將之遷移至大門上方（本院卷第 136-138 頁），上 訴人主張係因翻修後矮牆加高，加高後之牆壁因此遮蔽電 力公司人員視線，始需遷移 9 號電錶云云，亦難認與事 實相符。 （三）系爭契約第 8 條約定：「工程進行中因乙方（上訴人） 之疏忽及過失，以致損害他人之身體或財產時，乙方應負 賠償責任。」上訴人自陳其施作系爭工程時，將系爭房屋 之屋後排水管拆除，再將新排水管埋設在系爭房屋增建之 磚牆內，並安裝僅供被上訴人單獨使用之新排水管在增建 磚牆內，以致13號房屋之雨水無法再經由天溝流置舊排水 管排出等語（見上訴理由狀，本院卷第14頁及14頁背面） ，惟系爭房屋既與13號房屋共用屋後排水管，則上訴人在 施作系爭工程將原有排水管拆除時，自應注意13號房屋共 同使用排水管之權益，其拆除後造成鄰房無法順利排水而 受損害之情形，依前開契約之約定，應由上訴人負賠償責 任；又系爭房屋之電表與9號電錶在翻修前均置放於系爭 房屋與9號房屋中間的共同牆面上，則上訴人在施作系爭 工程將共同牆面拆除加高前，自應注意 9 號電錶放置於 共同壁上權益，於拆除後應將之遷移至適合查閱抄表之處 ，依前開契約之約定，此遷移電錶之費用亦應由上訴人負 擔，上訴人主張上開水管加裝、電表遷移之損害鈞應由被 上訴人與鄰房協調處理云云，實不足採。 （四）上訴人雖主張上開鄰房水管修改加裝及遷移電錶等事宜係 受被上訴人指示且同意付費所為云云，然為被上訴人所否 認，查上開部分既屬上訴人依約應負責修繕處理之部分， 被上訴人又曾在與上訴人之法定代理人之對話中一再爭執 鄰損由何人負擔之問題（見前述101年7月12日錄音譯文） ，徵諸常情，實難認被上訴人會同意負擔此部分之費用。 況上訴人又陳稱此追加工程沒有以書面方式為之，是以口 頭等語（見原審卷一第172頁），且未能舉出具體證據證 明其與被上訴人曾就上開遷移電表及修改水管之工程項目 及金額達成任何協議，自難遽予認定兩造曾合意追加此部 分之工程款，是上訴人請求被上訴人給付「遷移鄰居電表 及修改鄰居水電管路」之工程款 6,000 元，自無所據。 三、兩造有無約定系爭承攬契約書所約定之工程款不含稅金，亦 即稅金須由被上訴人另行支付？ （一）按「營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」、 「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用收益，以取得 代價者為銷售勞務」、「營業人對於應稅貨物或勞務之定 價，應內含營業稅。營業人依第 14 條規定計算之銷項稅 額，買受人為營業人者，應與銷售額於統一發票上分別載 明之；買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票」， 營業稅法第2條第1款、第3條第2項前段及第32 條第2項及 第3項定有明文。另按，「營業人開立統一發票，除應分 別依規定格式據實載明交易日期、品名、數量、單價、金 額、銷售額、課稅別、稅額及總計外，應依下列規定辦理 。但其買受人為非營業人者，應以定價開立」，統一發票 使用辦法第9條亦有明文規定。是以營業稅之納稅義務人 應為銷售貨物或勞務之營業人，且應稅貨物或勞務之定價 本即內含營業稅，自不待言。 （二）系爭契約約定之工程總價為 3,230,000 元，並約定該款 分 5 期給付，各期給付之時程如系爭契約書第 6 條付款 辦法所示，除該條付款約定內容外，系爭契約並未另行記 載該工程總價不含營業稅之字樣，則依前開規定以及交易 常情，顯可認定工程總價 3,230,000 元即已包含營業稅 在內，營業人亦即上訴人自不得再向被上訴人請求支付營 業稅金。雖系爭契約之附件即報價單附註欄中記載「報價 不含稅金 5%，發票開立，稅金外加」等語（見原審卷一 第 11 頁），然該附件內容僅屬「報價」，而非兩造經過 磋商、議定後得出之契約價款，此可參酌該報價單價格累 加後之數額，與系爭契約之工程總價不同即足以得知，因 此，該報價單用途係供兩造確定工作範圍，並不及於附註 欄所記載稅金負擔之文字在內，則被上訴人應負擔之價款 金額仍應以經兩造磋商、議定後之系爭契約第 5 條約定 價款為準，倘若兩造訂約當時之真意認為稅金應外加，則 上訴人本於從事承攬業務之專業，理應會於系爭契約書中 另外加計被上訴人所應負擔之稅金金額及付款期限，然細 譯系爭契約書全文，完全未見任何有關稅金應轉嫁予被告 負擔之文字記載，足見兩造之真意應係將稅金含在約定之 工程總價款 3,230,000 元內而不另加計。 （三）再查，證人李俞萱曾到庭證稱：上訴人不一定都會開發票 給客戶，如果國稅局要求我們就會開，但有些雜支方面就 不會開發票，如果是民宅通常是國稅局有查我們才會開， 但是公司戶就一定會開，因為公司戶要報稅，這件工程有 口頭說如果要開發票稅金要外加，但那時還沒有約定要不 要開發票，伊不知道被上訴人有無同意稅金外加，但伊有 事先告知他，本件是因為國稅局要求要開，所以後來才會 開發票等語（見原審卷一第227至228頁），足見上訴人與 被上訴人簽訂系爭契約時並未約定是否開立發票，而被上 訴人亦未主動要求上訴人開立發票，上訴人乃因國稅局要 求後始開立發票，斯時始有稅金之產生，顯見兩造於訂約 當時因上訴人本無意開立發票，而根本無營業稅金應由何 人負擔之問題，故被上訴人自不可能事先同意負擔營業稅 ，況營業稅之繳納義務者本為營業人，亦即應由上訴人主 動開立發票並向國稅局繳納該筆稅款，而與買受人無涉， 上訴人僅因嗣後遭國稅局要求開立發票，即逕自將繳納營 業稅之責任轉嫁於被上訴人，於法顯有未洽。從而，上訴 人空言主張兩造約定工程價款不含稅金，被上訴人應另行 支付稅金云云，顯無可採。 四、兩造就規劃設計系爭房屋之室內裝修工程及繪製平面圖、3D 圖有無成立委任契約？上訴人得否依委任契約之法律關係請 求被上訴人給付設計費 76,000 元？ （一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方 處理事務，他方允為處理之契約，民法 153 條第 1 項、 第 528 條分別定有明文。上訴人主張被上訴人另委託其 規劃設計系爭房屋之室內裝修工程，及繪製平面圖、3D 圖云云，然此情為被上訴人所否認，則上訴人應就兩造確 實就系爭房屋之室內裝修工程及平面圖、3D 圖之繪製成 立委任契約之有利事實，負舉證之責。 （二）查上訴人之法定代理人與李俞萱於審理時曾分別證稱：當 時有伊、被上訴人及李俞萱在場，在我們施工的地方口頭 委任簽訂裝潢契約，設計風格簡單就好，被上訴人說三樓 是主臥室及女孩房，四樓是男孩房及視聽房等語（原審卷 一第 221-223 頁）；當時有被上訴人一家人及伊、上訴 人法定代理人在場，在他們暫居的地方委託，對於房屋設 計風格理念沒有很確定，只有說要什麼顏色，三樓是男孩 及女孩的房間等語（原審卷一第 232-233 頁），是該二 人對被上訴人委託裝潢設計時何人在場、委託的地點、委 託設計內容、設計風格為何各節，所述有相當出入，被上 訴人是否確有委託被上訴人為室內裝修設計，尚有可疑。 況上訴人法定代理人曾當庭陳稱：平面圖、3D 圖是以電 腦投射給他們看，雙方合約是以口頭委託，沒有書面，第 二次有報價，第一次要求我們修改圖面及準備材料細項， 當時報價 1,560,000，經被上訴人殺價為 1,500,000，後 續被上訴人說 5 月 29 日要簽訂裝潢工程的契約，後來 因被上訴人藉故不來就沒有簽約，也沒有再另外針對之前 完成之設計圖單獨報價，被上訴人沒有同意設計圖之價錢 等語（見原審卷一第 172 至 173 頁），是縱認被上訴人 確有委託上訴人為室內裝潢設計之事實，亦僅足認定兩造 就系爭房屋之室內裝修工程等事項至多仍僅處於磋商議價 之階段，然就契約價金、委託事務等契約必要之點，均尚 未達成任何意思表示合致，是兩造應尚未成立委任契約， 自屬無疑，則上訴人依民法第第 528 條、第 547 條、第 548 條第 2 項規定，以及依據高雄市室內設計裝修商業 同業公會之設計監工收費參考表，請求被上訴人給付76,0 00 元，並無理由。 （三）上訴人雖主張其已完成平面圖及 3D 圖之繪製工作，因而 請求被上訴人給付該部分之報酬云云，然兩造並未有任何 契約關係存在，此情已如前述，況縱使上訴人確實曾經完 成系爭房屋室內裝潢平面圖及 3D 圖之繪製工作，然此或 屬上訴人基於商業常規及服務客戶等考量，預先自行為客 戶所提供之服務，則上訴人應自行承擔日後無法締約之風 險及成本，除有其他可歸責於被上訴人之情事以致締約不 成外，上訴人本應自行吸收負擔日後無法締約成功之風險 ，而無從逕將該風險轉嫁由與其並無契約關係之被上訴人 負擔，本件上訴人既未能舉證證明被上訴人有何符合民法 第245之1所稱締約過失之責任，自無從對被上訴人為任何 賠償之請求，故上訴人上開所請，自無所據。 五、 綜上所述，上訴人依承攬契約法律關係及依民法第 528 條 、第547條、第548條第2項規定請求被上訴人給付274,930 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 乙、反訴部分： 一、上訴人之施工是否造成鄰損？上訴人得否向被上訴人請求賠 償鄰損部分8740元？ 如前本訴部分所述，系爭房屋於拆除前與 9 號房屋共用屋 前排水管，則上訴人在施作系爭工程將原有排水管拆除時， 自應注意9 號房屋共同使用排水管之權益。今上訴人自陳其 施作系爭工程時，將系爭房屋之屋前排水管拆除，另將新排 水管安裝於系爭房屋，此新排水管僅供被上訴人單獨使用， 9 號房屋即無法再共用新排水管，以致必須另行在自有房屋 安裝新排水管等語（見上訴理由狀，本院卷第 20 頁背面及 21 頁），且由被上訴人所提出之鄰損照片 3 張，亦顯示 原共用排水管拆除後，9 號房屋即無屋前排水管可供排水（ 見原審卷一第 133 至 134 頁），證人即幸惠包工業負責人 楊閔惠亦到庭結證：伊於101年6月24日有看到如照片所示關 於排水管損壞之情形，後來再接管，費用為 8,740 元等語 （見原審卷二第 67 至 68 頁），並有幸惠包工業出具之統 一發票及估價單各一紙可佐（原審卷一第 155 至 156 頁） ，足見被上訴人主張上訴人施工造成鄰損並未回復乙節，由 被上訴人自行支付 8,740 元修復一情，確係屬實。而依係 契約第 8 條約定，此費用既應由上訴人負賠償責任，則被 上訴人請求上訴人賠償此部分費用，自屬有理。 二、就鐵捲門部分，上訴人是否未依契約約定裝設？被上訴人就 此部分請求減少報酬，是否有理？減少金額若干？ 按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。按工作有瑕疵者，定 作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期 限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修 補必要之費用。又承攬人不於前條第 1 項所定期限內修補 瑕疵，或依前條第 3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補 者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492條、第 493條第1、2項、第494條分別定有明文。查系爭契約報價單 關於鐵捲門之品名係記載「鐵捲門工程一式（鋁合金輕質） 」（見原審卷一第21頁），而完工後之鐵捲門經建築師公會 鑑定其材質為鍍鋁鋅鐵捲門，同尺寸之鋁合金鐵捲門市價較 鍍鋁鋅鐵捲門平均貴10,650元，有鑑定報告在卷可參（見原 審卷三第 220 至 221 頁），足見被上訴人主張該鐵捲門材 質並未符合兩造所約定之品質一節，確係屬實，上訴人自應 負修補之義務。又被上訴人主張其已於 101 年 6 月 25 日 發送簡訊通知上訴人要求處理外牆蜂窩現象及防水，以及幾 處漏水情形，並於 101 年 7 月 12 日以存證信函通知上訴 人系爭工程尚有鋁門窗、鐵捲門、外牆表面未施工完成、隔 熱天花板實作坪數與合約不相當等各該缺失未完成改善，要 求上訴人於收到通知後 3 日內施作改善，惟上訴人並未改 善，且分別於 101 年 7 月 13 日、同年月 23 日以存證信 函要求支付尾款等情，有簡訊照片、各該存證信函在卷可佐 （原審卷二第 37-38 頁，原審卷一第 24-25 頁、31-32 頁 、 150-152 頁），足見上訴人確未於被上訴人所定期限內 修補，揆諸前開法條之規定，被上訴人就此鐵捲門之瑕疵依 上述建築師公會鑑定之結果請求減少報酬 10,650 元，自屬 有據。 三、系爭工程之外牆之施作有無蜂巢、未塗抹水泥粉光之瑕疵？ 被上訴人就改善上開瑕疵應支出相關費用請求上訴人賠償， 是否有理？金額多少？ （一）查系爭房屋左側牆壁經會勘確有蜂巢現象，該情形之成因 多為混凝土澆置及搗築的品質不良有關；系爭房屋現況背 面外牆已塗抹水泥粉光，左右外牆面未塗抹水泥粉光，同 屬增建外牆依施工慣例應為一致性，且左右外牆面僅施作 彈性水泥，未施作保護層確實會影響該牆面防水效能等情 ，業經建築師公會於鑑定報告中詳載明確（見原審卷三第 221頁），足見系爭房屋牆面確有蜂巢現象及未確實塗抹 水泥粉光之瑕疵。雖上訴人一再爭執牆面之材質因素及施 作彈性水泥後有無塗抹粉光水泥均不影響牆面的防水功能 云云，然經本院再次向建築師公會函詢之結果，該公會答 覆稱無論是牆面是鋼筋混凝土或是加強磚造，若僅施作彈 性水泥，未施做保護層都會影響該牆面的防水功能，有該 公會104年12月23日104高建師鑑字第865號函在卷可稽（ 本院卷第223頁），並經證人楊閔惠證述：伊於101年6月 24 日看到系爭建物左邊一樓沒有作防水層也會施作粉光 水泥，右邊一到四樓有作防水層，但沒有粉光，粉光不確 實或防水層做不好都有可能發生漏水等語（原審卷二第72 -74頁），上訴人上開所辯已不足採。上訴人又稱其與被 上訴人洽談系爭房屋後方之增建工程時，已言明增建之外 牆要塗水泥粉光每坪為45,000元，不塗水泥粉光僅施作防 水工程（即彈性水泥）每坪4萬元，嗣因被上訴人決定只 做防水工程，故在報價單第6頁第1項「一樓至三樓後增建 」項目，載明每坪40,000元之計價，而且未特別註明含水 泥粉光，顯見兩造就系爭房屋增建外牆已有不施作水泥粉 光之合意云云，然上訴人獨於背面外牆施作水泥粉光，已 與一般工程慣例不符，有前開鑑定報告內容可佐；又僅施 作彈性水泥，與施作彈性水泥後再塗抹水泥粉光，每坪單 價約差距916元一節，業據建築師公會以前開函文回覆， 此金額亦與上訴人所稱每坪相差 5,000 元之價格差距甚 大，是上訴人稱兩造已達成就增建部分均不施作水泥粉光 、每坪單價 40,000 元之合意云云，尚難遽予採信。 （二）系爭房屋牆面既有上述蜂巢現象及未確實塗抹水泥粉光之 瑕疵，且此瑕疵又會影響牆面之方水功能，足見被上訴人 主張該牆面並未符合兩造所約定之品質一節，確係屬實， 上訴人自應負修補之義務。又被上訴人主張其已於 101 年 7 月 12 日以存證信函通知上訴人系爭工程有外牆表 面未施工完成之瑕疵，惟上訴人並未依約改善一情，已詳 如前述，足見上訴人確未於被上訴人所定期限內修補，揆 諸前開法條之規定，被上訴人應可就此外牆之瑕疵部分請 求減少報酬。而依據幸惠包工業之估價，針對牆壁沒有施 作水泥粉光及防水層所需之金額為73,150元，此業據證人 楊閔惠證述明確（原審卷二第74頁），並有估價單一紙在 卷可佐（見原審卷一第157頁），此金額自足以做為減少 報酬之依據，是被上訴人依瑕疵擔保責任請求上訴人就此 部分給付73,150元，應屬有據。 四、系爭房屋二樓牆壁及天花板是否有漏水之情形？此情形是否 上訴人施工瑕疵所造成？被上訴人就改善上開瑕疵所支出相 關費用請求上訴人賠償，是否有理？金額多少？ （一）上訴人主張系爭房屋二樓牆壁及天花板有漏水之情形，且 此情形係上訴人施工瑕疵所造成一節，業據證人楊閔惠證 述：伊於 101 年 6 月 24 日至現場時看到系爭房屋二樓 前面陽台進來的牆壁漏水，依據經驗判斷，牆壁沒有粉光 及防水層，或施作不確實，就有可能發生漏水，此漏水部 份伊用高壓環氧樹脂灌注處理，費用為 15,850 元等語明 確（原審卷二第 68、70、71、73、74 頁），並有幸惠包 工業開立之統一發票及估價單為證（見原審卷一第 155至 156頁）。經本院委請建築師公會鑑定之結果，亦認定： 「系爭房屋標的物 2 樓之牆面及天花板是否有漏水現象 ，因現況已修復完成，因此無法判定當時漏水情形，若依 據所提供相片，顯示確有施作高壓環氧樹脂灌注修復工程 ，根據翻修工程承攬合約書，本工程係包括外部防水工程 ，因此，承攬廠商即應負責本工程之防水施作及保固」等 語，有鑑定報告可佐（見原審卷三第 221 頁）。又依據 報價單所載合約內容包含正面面觀砌磚一式，足證系爭二 樓天花板屬系爭工程承攬施作範圍內一情，亦有前開建築 師公會104年12月23日回函可佐，上訴人否認因其施工不 當造成漏水，並稱系爭房屋二樓天花板不在其承包施工之 範圍內云云，均不足採。 （二）系爭房屋二樓牆壁及天花板既因上訴人施工不當造成漏水 足見被上訴人主張此部分並未符合兩造所約定之品質一節 ，確係屬實，上訴人自應負修補之義務。又被上訴人主張 其已於 101 年 6 月 25 日以發送簡訊於上訴人要求修補 漏水部分，惟上訴人並未依約改善一情，已詳如前述，足 見上訴人確未於被上訴人所定期限內修補，上訴人並以自 行委請幸惠包工業修復而支出 15,850 元，揆諸前開法律 規定，此修補費用被上訴人自可請求上訴人償還。 五、系爭房屋 2、3 樓之石英磚地板及 4 樓隔熱天花板部分是 否有施工數量不足情形？被上訴人就數量不足部分主張依不 當得利之規定返還報酬是否有理？金額多少？ （一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條規定甚詳。系爭契約既為承攬契約， 則上訴人受領承攬報酬之前提要件，乃需依約完成各項工 作始得請領，若上訴人所完成之工作並未達到契約之約定 而仍領取報酬，就其溢領報酬部分自屬無法律上之原因而 受利益。本件被上訴人主張上訴人就系爭房屋2、3樓之石 英磚地板及 4 樓隔熱天花板部分有施工數量不足情形， 業經本院委請建築師公會鑑定無誤，此有鑑定報告記載： 「系爭房屋標的物2、3 樓之石英磚地板及4 樓隔熱天花 板部分所施作的面積，依據鑑定小組現場會同雙方及院方 丈量的結果，並就施作面積低於契約原估算所減少之價金 以及差距數量超過合理誤差範圍部分應減少之價金分別作 估價如表一所示，依實際施工面積減少價金估價為56,100 元；依實際施工面積扣除損耗減少價金估價為43,380元， 所施作的面積確實低於原契約估算量，該差距業已超過切 割產生損料之合理誤差範圍」之內容可稽（見原審卷三第 222頁），是被上訴人主張依不當得利之規定請求上訴人 返還溢領之報酬，應屬有理。惟兩造並未就合理損耗部分 之歸屬另行約定，則應認合理損耗範圍內之數額仍由定作 人即被上訴人負擔，故被上訴人就系爭房屋2、3樓之石英 磚地板及 4 樓隔熱天花板施作數量不足部分，得請求上 訴人返還之費用，應以上開鑑定報告中扣除合理損耗後之 金額43,380元為適當。 （二）系爭契約並未約定屬總價承攬，且系爭契約第七條又約定 工程數量有增減時得為工程變更，是上訴人稱系爭契約為 總價承攬，不得以實際施作數量計算報酬云云，尚非可採 。上訴人雖又主張以其施作鄰居之工程費用抵銷此部分費 用，然其未能證明被上訴人曾委託其施作鄰居工程，是縱 然上訴人確有支出上開款項，亦無法據此向被上訴人主張 抵銷。 六，綜上所述，被上訴人得依系爭契約之約定、承攬物之瑕疵擔 保請求權及不當得利法律關係得請求上訴人給付151,770 元 （計算式：8,740 ＋ 10,650 ＋ 73,150 ＋ 15,850 ＋43,3 80 ＝ 151,770），而被上訴人於本訴部分業已就其向上訴 人得請求之金額，主張與上訴人之尾款請求權相抵銷，已詳 如前述，經抵銷尾款33,400元後，被上訴人尚得向上訴人請 求118,370元（計算式：151,770－33,400＝118,370），是 被上訴人請求上訴人給付118,370元及自民事反訴狀繕本送 達翌日即101年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分為上訴 人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 肆、結論：上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 14 日 民事第一庭 審判長法官 郭慧珊 法 官 張茹棻 法 官 管安露 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 14 日 書記官 陳蓉柔