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臺灣高雄地方法院民事判決　　　103年度簡上字第402號 上　訴　人　張艮妹 訴訟代理人　陳意青律師 被上訴人　　林烈富 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國103年8月14 日本院鳳山簡易庭103年度鳳簡字第293號第一審簡易判決提起上 訴，本院合議庭於104年3月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判 均廢棄。 上開廢棄部分，本院一○三年度司執字第一九○八四號清償債務 事件，於超過新臺幣參萬元及自民國一百零三年一月一日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息，對上訴人所為之強制 執行程序應予撤銷。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：緣被上訴人承攬上訴人所有門牌號碼高雄 市○○區○○街○○巷○○號房屋之裝潢工程（下稱系爭工程） ，兩造嗣於民國102 年10月29日因系爭工程之工程款糾紛， 經高雄市○○區00000000 0000000000號調解成 立（下稱系爭調解），其中約定伊應於102 年12月31日給付 被上訴人新臺幣（下同）10萬元（下稱系爭尾款）。被上訴 人嗣並持系爭調解之調解書（下稱系爭調解書）為執行名義 ，聲請本院以103 年度司執字第19084 號強制執行事件（下 稱系爭執行事件）對上訴人之財產強制執行在案，命上訴人 給付系爭尾款。實則兩造於調解當日除系爭調解書外，另當 場簽立協議書1 份（下稱系爭協議書），約定被上訴人完工 後始付尾款，上訴人前均依約付款，然被上訴人未於102 年 12月31日完成系爭工程，上訴人無庸支付系爭尾款，且系爭 協議書已約定逾期罰款每日5,000 元，應予扣抵。縱應付款 ，上訴人於系爭解成立後，已支付被上訴人7 萬元，上訴人 至多僅積欠3 萬元未付款，為此，爰依強制執行法第14條第 1 項規定，提起本件訴訟等語。請求撤銷系爭執行事件之執 行程序。 二、被上訴人則以：伊於102 年10月25日已完成工程，調解時， 僅剩下安裝電燈及循還電風扇之不需裝潢部分，上訴人經調 解委員調解下，願給付工程款予伊，伊依調解時之約定繼續 施工，但上訴人未給付系爭尾款，再者，因上訴人一直追加 工程始致工程遲延等語，資為抗辯。 三、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴 ，其上訴意旨略以：被上訴人除未依約完工外，其他完工部 分亦有瑕疵，被上訴人所施作之木櫃，遺留邊緣不平整之方 形洞口，瑕疵明顯可見，上訴人自得主張抵銷工程款。原判 決既認定系爭協議書在補充系爭調解書，是系爭協議書雖非 如系爭調解書有與判決同一之效力，仍生拘束兩造之效力， 系爭協議書既約定被上訴人須完工，在被上訴人完工前，上 訴人自無給付系爭尾款之義務。況上訴人業於103 年1 月24 日支付7 萬元予被上訴人，並經被上訴人簽收確認，上訴人 僅積欠3 萬元。另系爭協議書約定完工日為102 年12月31日 ，逾期每日罰款5 千元，縱計至103 年1 月24日止，被上訴 人即應罰款12萬元，已超過被上訴人得向上訴人請求之工程 款，是被上訴人自不得再對上訴人強制執行，原判決顯有違 誤等語，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭執行事件 之執行程序應予撤銷。被上訴人除引用原審陳述外，並補稱 ：伊於103 年1 月24日收受上訴人給付之7 萬元款項，係追 加工程之款項，用以購買燈飾、循環電風扇、網路線及施工 ，被上訴人先付給各廠商後，再向上訴人請款，上開追加工 程為兩造調解後，上訴人始追加等語，並聲明：上訴駁回。 四、不爭執事項： （一）兩造於102 年10月29日因系爭工程之工程款糾紛，經高雄 市鳳山區調解委員會調解成立，並作成系爭調解書，系爭 調解書內容略為：「一、兩造同意相對人( 即本件上訴人 ) 給付新臺幣（下同）參拾壹萬元整予聲請人（即本件被 上訴人），作為聲請人施工之工程款，該款分三期給付第 一期付款日期為102 年11月4 日前，付款金額為壹拾壹萬 元整；第二期付款日期為102 年11月20日前，付款金額為 壹拾萬元；第三期付款日期為102 年12月31日前，付款金 額為壹拾萬元整，付款方式均匯入聲請人指定帳戶內，以 上給付如有一期不履行，視同全部到期。二、全體當事人 均願拋棄本事件之其餘一切民事賠償請求權，不再向他方 請求，絕無異議。……」等情。 （二）上訴人未依系爭調解書約定於102 年12月31日前，匯入10 萬元至被上訴人指定之帳戶。 （三）上訴人曾於103年1月24日給付7萬元予被上訴人。 （四）被上訴人以系爭調解書為執行名義向本院聲請對上訴人之 財產為強制執行，主張上訴人應給付被上訴人10萬元，經 本院以系爭執行事件受理在案。 五、本件爭點： （一）系爭協議書之約定是否生拘束兩造之效力？上訴人以系爭 協議書約定，主張系爭工程未完工、抵銷逾期罰款為由而 免付系爭尾款，有無理由？ （二）上訴人以系爭工程有瑕疵，主張抵銷系爭尾款，有無理由 ？ （三）上訴人就系爭尾款是否已清償7 萬元？或係基於給付其他 追加工程款項，而非系爭調解債權範圍之給付？ 六、得心證之理由： （一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因 之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執 行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法 第14條第1 項及第2 項定有明文，是債務人異議之訴提起 之時點，須於強制執行程序終結之前始為適法。經查，系 爭執行事件經本院核發扣押命令，現尚未終結，業據本院 調取該卷核閱無訛，是上訴人提起債務人異議之訴應屬適 法，先予敘明。 （二）承上，依上開法律規定之要件，如針對與民事判決有同一 效力之執行名義，提起債務人異議之訴者，其異議事由自 須發生在「執行名義成立後」始足當之，反之，如以「執 行名義成立前」所生之事由提起債務人異議之訴，即不符 上開法律所訂之實體要件自明。次按經法院核定之民事調 解，與民事確定判決有同一之效力，除有特別規定外，確 定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，鄉鎮市調 解條例第27條第2 項前段及民事訴訟法第400 條第1 項分 別定有明文。再按民事訴訟法第400 條第1 項所稱既判力 之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防 禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦 有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經 裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新 訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不 得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提 出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張， 法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既 判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因 該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定 判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處 理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事 人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎 資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力 因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決可資 參照）。 （三）上訴人雖主張依系爭協議書之約定，於系爭工程未完工前 可拒絕付款，且可向被上訴人請求違約罰款云云。查上訴 人此部份主張，固提出被上訴人所無爭執之系爭協議書為 憑（原審卷第7 頁），觀諸其上第3 點固然記載：「竣工 ，依約為期50天( 不含星期日) 於工程完成5 日內，甲方 (即上訴人) 應付尾款10萬元給乙方( 即被上訴人) 」、 第5 點固記載：「於102 年12月31日完成工程，逾期工程 每日罰款新臺幣伍仟元整」，並經兩造及系爭調解之調解 委員程清標簽名其上。然查，系爭協議書簽立之經過，已 據證人程清標於原審證稱：系爭協議書是兩造調解成立之 後，才拿給我看，要求我見證，我認為系爭協議書與系爭 調解書內容不相干，因為兩造的修繕工程是否需要付款， 是雙方的認定，如認可以支付款項，就付款給對方，我看 到該份協議書的時候，兩造已經簽好名了，我在上面簽名 的意義只是代表知道這件事情，不能給兩造任何的保證， 且這與兩造調解的內容不相干，當時我有告訴兩造這份協 議書我根本不需要簽，簽了也沒有意義，因為兩造一直拜 託我簽名，所以我才以見證人的名義簽名，當時也告訴兩 造如果認為不能達成共識就不要和解，既然已經和解就應 依照調解書的內容來履行，且有告訴兩造，只要有一方違 約，就可以提起訴訟等語（原審卷第51至53頁），上訴人 亦於原審自承系爭協議書確實於系爭調解成立前所寫（原 審卷第38頁），顯見系爭協議書之簽訂，係在系爭調解成 立前即由兩造簽名，而於系爭調解成立後，兩造就系爭尾 款之付款，即悉依系爭調解書之內容履行之，不再適用系 爭協議書；況系爭協議書既已於調解前簽訂，兩造果有意 受系爭協議書之拘束，當能即時將系爭協議書內容記載於 調解方案中，惟觀諸系爭調解書之記載，並無系爭協議書 所約定之付款條件、逾期罰款，更證兩造於系爭調解書成 立當時已合意依系爭調解之付款期程付款而不再適用系爭 協議書之約定內容。亦即，系爭協議書縱曾經兩造合意簽 立，然此乃屬系爭調解書之執行名義成立前所生之事由， 而系爭調解書既屬依鄉鎮市調解條例所成立之調解，且已 於102 年11月8 日經本院核定，經本院向高雄市鳳山區公 所調取系爭調解卷宗核閱無訛，乃屬與確定判決同一效力 之執行名義，參諸上開法律見解之說明，原告執上開於系 爭調解成立前所約定之付款條件、逾期罰款等情，據為本 件債務人異議之訴之實體事由，已與法律所定要件不符， 難認可採。則兩造既已簽立系爭調解書，上訴人當應依系 爭調解書約定之時間給付系爭尾款予被上訴人。 （四）按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事。是定作人於承 攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬 之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人 不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修 補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已 (最高法院73年度台上字第2814號判決意旨可資參照) 。 另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查兩造於系爭調 解書中載明第三期付款日期為102 年12月31日前，上訴人 主張被上訴人就系爭工程之施工瑕疵，仍無解於上訴人應 付報酬之義務。況上訴人並未舉證證明上開瑕疵係於系爭 調解成立後始發生暨未舉證證明其已定相當期限催告被上 訴人修補或經上訴人拒絕修補，自無從逕予主張減少報酬 及據以提起本件債務人異議之訴。上訴人空言主張，自難 採信。 （五）按強制執行法第14條第1 項所謂消滅債權人請求之事由， 係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實， 例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承 擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤 銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。次按追加工程係 屬原承攬範圍外另行新增約定之承攬契約行為，承攬人如 主張定作人應給付追加工程款，須就該追加工程契約之存 在，負舉證責任（最高法院68年度台上字第1617號同此意 旨）。本件上訴人嗣於103 年1 月24日給付7 萬元予被上 訴人，既為兩造所無爭執，則被上訴人辯稱該部份給付乃 屬調解成立範圍外之追加工程，自應就此有利之事實負舉 證責任。查被上訴人就此固提出威力事業有限公司（下稱 威力公司）節能風扇之客戶銷貨單、津山企業有限公司（ 下稱津山公司）網路線施工之估價單及旭海燈飾有限公司 （下稱旭海公司）之估價單（見本院卷第35頁至第40頁） ，然僅能證明有該等款項之支出，未能證明上開估價單所 載之款項支出均屬系爭調解成立後始約定追加之工程費用 ；另佐以兩造就系爭工程之施作項目，原即已約定「燈飾 」、「裝潢部份用燈含內」，有被上訴人於102 年3 月11 日所開立之估價單在卷可佐（原審卷第29頁），是上開旭 海燈飾之費用，難逕認為追加工程款，被上訴人就此已未 再舉證上開燈飾之支出為系爭工程約定範圍外；另上開津 山公司之費用為102 年4 月20日即已支出，顯然在系爭調 解成立前，亦難認為追加工程；至就威力公司之節能扇費 用，被上訴人就此辯稱系爭工程原未約定安裝循環扇，乃 因於調解成立後完始知上訴人要安裝分離式冷氣，伊才建 議上訴人加裝循環扇，並由伊代向廠商叫貨及代墊後，向 上訴人請款云云（本院卷第29頁），然此為上訴人所否認 ，並主張於系爭工程發包之初即已購入分離式冷氣並向被 上訴人告知等語（本院卷第33頁），而查上訴人確於102 年3 月27日即已向全國電子股份有限公司支付訂金購入冷 氣，有該公司會員交易紀錄在卷可參（本院卷第61頁）， 與上訴人主張相符，可認系爭工程施作之初，就冷氣機型 確已確定，而兩造於本院審理中均自承冷氣週邊之裝潢部 份確由被上訴人施工（本院卷第33頁）暨系爭工程約定範 圍包含木作、天花板施工，而與冷氣安裝相關，此既為被 上訴人施工之範圍，且屬原系爭工程範圍，被上訴人於施 作之初自應已知悉冷氣規格、樣式以利施工，實難諉稱於 系爭調解成立後始知悉為分離式冷氣，更難進認被上訴人 於系爭調解成立後始因冷氣機型而建議加裝循環扇等情， 被上訴人此部份所辯，同無可採。從而，被上訴人並未舉 相當事證證明上訴人所付之7 萬元為追加工程款，應認上 訴人基於系爭調解所為系爭尾款之支付。是以上訴人就系 爭尾款，既已於執行名義成立後，支付7 萬元而部分清償 ，應認僅餘3 萬元未予清償，系爭調解書所載債權應僅在 3 萬元部份尚存在，是系爭執行程序應僅在3 萬元範圍內 對上訴人之財產為強制執行，超逾部分即於法無據。 六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，提起債 務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序 ，於執行名義成立後已清償之7 萬元部分，為有理由，應予 准許，超逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應 由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至超逾上開範圍 部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執 前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 24 日 民事第五庭 審判長法 官 張維君 法 官 饒志民 法 官 黃苙荌 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 4 月 24 日 書記官 鄭於珮