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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1139號 原　　　告　彭鎂榛 訴訟代理人　陳裕文律師 被　　　告　黃恩玉 訴訟代理人　黃如流律師 　　　　　　黃培鈞律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國103 年11月 4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾陸萬零柒佰玖拾壹元，及自民國 一百零三年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣陸拾陸萬元供擔保後得假執行，但被告如 以新臺幣壹佰玖拾陸萬零柒佰玖拾壹元為原告預供擔保後，免為 假執行。 事實及理由 一、原告主張：被告於民國101 年10月間，邀伊合夥出資購買坐 落高雄市○○區○○段○○段0 地號土地（應有部分十萬分 之四百四十五）及坐落其上同段000 建號建物（門牌號碼為 高雄市○○區○○路○○號，下稱系爭房地），被告並稱系爭 房地總價款為新臺幣（下同）1395萬元，除向銀行貸款800 萬元外，其餘部分由兩造依出資及獲利均1 比1 之比例，各 出資380 萬元，資金需於101 年10月9 日到位等語（下稱系 爭共同投資契約，本院卷第20頁），伊已依約匯款380 萬元 與被告。詎嗣經伊向群基建設股份有限公司（下稱群基建設 ）查詢，始知系爭房地之實際總價款僅988 萬元，其中向銀 行貸款678 萬元，如依雙方出資比例約定，伊僅需交付155 萬元，故被告係以不實之詐術，超收225 萬元，且依系爭共 同投資契約，伊亦得請求返還溢繳225 萬元之投資款，經伊 於101 年12月18日以存證信函催請被告退還上揭款項，然被 告迄未就此與伊達成協議，為此，爰依合夥契約、不當得利 及侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原 告225 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：本件係其向建設公司下訂斡旋買賣條件後，原告 亦頗滿意系爭房地，因而主動請求參與投資，雙方並非合夥 。原告請求參與投資時，其尚與建設公司斡旋買賣條件，故 先預估房地總價為1395萬元，並約定原告出資380 萬元，嗣 經斡旋，雖建設公司出售之價格與上述估價不同，然被告並 無行使詐術，上開約定亦無瑕疵，原告以此對被告提起詐欺 告訴，業經台灣高雄地方法院檢察署102 偵字第2204號（下 稱系爭偵查案件）不起訴，故原告請求為無理由。再者，系 爭共同投資契約僅係草約，兩造約定系爭共同投資契約需簽 立合作意向書或合約之書面契約，此為意定要式行為，但兩 造迄今並無成立書面契約，故兩造間就系爭房地並無成立契 約關係。此外，原告於101 年10月9 日匯付380 萬元後，於 同年12月5 日下午6 時許，又來電稱與夫爭吵，欲終止投資 取回資金等語，其知悉投資無法勉強，即予同意，並於102 年1 月初即開立380 萬元之高雄銀行本行支票欲返還原告， 故兩造間縱有系爭共同投資契約，亦已終止，僅因原告提起 上開刑事詐欺告訴，始拖延至今，原告復提起本件訴訟，益 無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告前欲出資與被告共同購買系爭房地，當時被告以總價款 為1395萬元計算，約定原告出資380 萬元，原告為此已於10 1 年10月9 日匯款380 萬元至被告之高雄銀行營業部000-00 0-000-000 號帳戶內，匯款申請書如原證2 即本院卷第21頁 所示。 ㈡系爭房地實際買受之價格為988 萬元，貸款678 萬元。 ㈢系爭共同投資契約（本院卷第20頁）係被告繕打提出與原告 ，依該內容，按照系爭房地之買賣價金加計增建費用、過戶 代辦費用，扣除銀行核發之貸款金額，兩造各出資一半，銀 行利息亦由兩造各自負擔一半，日後出賣系爭房地之價金， 於清償銀行貸款以及其他必要費用後剩餘金額各得一半。 ㈣系爭房地過戶代辦費為81,767元；增建費用496,650 元。 ㈤本件如認系爭共同投資契約關係存在，則兩造各自應分擔金 額為：【（價金扣除貸款加增建費用加過戶代辦費用）除以 2 】。 四、本件被告雖以系爭共同投資契約縱使成立亦已終止等語為辯 ，惟原告係請求返還溢繳之投資款，如系爭共同投資契約確 實成立，即應按照所約定之出資比例計算原告應出資之投資 款，至於系爭共同投資契約有無終止係日後如何按照契約約 定結算（或清算）之問題，與本件原告請求是否成立無關， 是本件爭點即應為：㈠兩造間有無成立系爭共同投資契約？ ㈡若有，原告得請求被告返還之溢繳投資款為若干？茲敘述 本院得心證之理由如下： ㈠系爭共同投資契約業已成立： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非 必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第 153 條第1 、2 項定有明文。次按預約乃當事人本其交易 上之實際需要及基於對本約之預備性功能，約定將來以該 預約作為張本而成立本約之契約；倘締結契約之當事人係 將來依所訂之契約履行而無須另訂本約者，其性質應屬於 本約而非預約（最高法院64年台上字第1567號民事判例、 103 年度台上字第143 號裁判意旨參照）。 ⒉系爭共同投資契約為民法無名契約，原則上經兩造意思表 示合致即已成立。經查，系爭共同投資契約係被告繕打提 出與原告，其主要內容包括：按照系爭房地之買賣價金加 計增建費用、過戶代辦費用，扣除銀行核發之貸款金額， 兩造各出資一半，銀行利息亦由兩造各自負擔一半，日後 出賣系爭房地之價金，於清償銀行貸款以及其他必要費用 後剩餘金額各得一半等情，原告為此已於101 年10月9 日 匯款380 萬元至被告之高雄銀行營業部000-000-000-000 號帳戶內乙節，為兩造所不爭，此外，系爭共同投資契約 猶記載：過戶名稱有二個方式，a.二個人名字均在權狀上 時，互相為連貸保證人，也無法享受首購及其他房貸優惠 ，b.名字為恩玉（即被告）時，貸款人為恩玉，但必須簽 立商業本票給榛姐（即原告），效力至房屋出售後其效力 即消失；過戶後店面使用方式建議：a.直接出租，約每月 3-5 萬，b.莎士比亞烘焙坊配合…，則通觀約定內容已包 含投資對象、出資比例、利潤分配比例等契約要素，且就 貸款、銀行利息分攤比例、過戶後如何登記、店面使用收 益方式之建議等契約履行重要細節均有規範，足見依照上 揭內容已足可履行而無須另訂本約，原告亦已按照約定匯 入380 萬元至被告帳戶而履行約定，系爭共同投資契約應 非被告所稱之草約，而係本約乙節，應可認定。 ⒊被告雖辯稱當初告知原告帳戶時，僅表示將來談成再匯款 ，豈知原告急著匯款，當時合作條件並無確定云云。惟被 告如認為合作條件尚未確定，無須告知原告匯款帳戶，38 0 萬元亦非小數目，如原告未得被告同意，亦不致於無端 籌資匯入被告之帳戶，是被告所辯已顯與常情相違次查， 被告與原告於龍華派出所對話略以： 『警察：共同買的房子，是你們兩人共同持有嗎？ 彭（即原告）：沒有，只有她持有。 黃（即被告）：當時說由我全權處理，我有問她確定沒有 問題？她說沒有問題，那就同意了 … 黃：…是我本來要買這個房子，我自己買就好了，可是我 得把投資的股票等都弄回來，那她說她有現金，她要幫我 出一半，本來是2/3 、1/3 ，出二份、一份，後來買了， 她說要多出一點，後來一人一半…，然後我跟她說那你若 確定要投資要在10月9 日以前確定，她說ok』 等語，此有兩造所不爭之錄音對話譯文附於偵查卷宗可稽 （系爭偵查案件卷第69、70頁）。則依照被告所述，關於 系爭房地登記於伊名下，係經伊詢問原告，由原告表示沒 有問題後視為同意，若兩造無系爭共同投資契約存在，關 於系爭房地是否過戶於伊名下，即與原告無關，無須詢問 原告表示沒有問題而視為同意，是被告辯稱兩造合作條件 尚未確定，係原告急著匯款云云，與常情不符且和先前警 局所述矛盾，難認可採。再者，被告既曾向原告表示若要 投資，要在10月9 日前確定，則無論原告是否係主動要求 參與系爭房地之投資，於被告向原告表示若要投資應於10 1 年10月9 日確定，即已係對原告之要約為承諾，僅係其 承諾附解除條件耳，其後原告既然已於101 年0 月9 日匯 款至被告指定帳戶，系爭共同投資契約自因兩造意思表示 合致而成立，而無再訂本約之問題。 ⒋被告雖另辯稱系爭共同投資契約上記載「共同合作→A.合 作意向書B.合約」等文字，故係意定要式契約云云。惟共 同投資契約既非法定之要式契約，且民法第166 條僅係推 定效果，但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全 其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成 立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定 而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約 之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者， 即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110 號 民事判例意旨參照）。經查，系爭共同投資契約係於「資 金流向」等字下劃一橫線，於橫線下記載成立→共同合作 →A.合作意向書B.合約，另自「資金流向」等字另畫一箭 頭→name匯款由銀行匯出→匯入到銀行等情，有系爭共同 投資契約附卷可稽（本院卷第20頁）。依照上揭記載，至 多僅係兩造有將來簽立書面契約之約定，尚難據此反推認 兩造係約定系爭共同投資契約於書面契約完成前尚未成立 。且契約於資金流向下記載成立等字，核與上揭原告匯款 時間以及被告自陳：若要投資應於101 年10月9 日確定等 語相符，應堪認兩造已因意思表示合致而成立契約。次查 ，被告於系爭偵查案件偵查中檢察事務官詢問時陳稱：一 開始是約定我出三分之二、她出三分之一，後來她認為她 的預算夠，所以她提議一人出一半，我後來有同意，雙方 才擬這個草約，後來約定由我出面貸款，因為告訴人（即 原告）沒有工作，這樣不方便貸款，加上我先生是公務人 員，貸款較方便，所以才約定由我出面貸款，我及我先生 為連帶保證人，但是我還沒有簽本票給告訴人，因為事情 都還沒確定，在101 年10月12日我與太普建設確定金額為 988 萬元之後，我有約告訴人雙方都找代書出面簽約，她 說好，但她要求我把其他的增建費用都處理好，再來簽約 等語綦詳（系爭偵查案件卷第79頁正反面）。則依被告上 揭於偵查中之供述，兩造關於出資比例確實經過磋商而後 彼此同意，且關於由何人貸款亦係經過兩造協議來約定， 足見兩造確實按照系爭共同投資契約之內容來履行，且履 行過程尚另達成貸款名義人之合意，益證系爭共同投資契 約於101 年10月9 日時已成立。至於被告雖陳稱：因為事 情都沒確定，所以在101 年10月12日向原告表示另找代書 出面簽約等語，但此係發生於系爭共同投資契約成立後之 動議，自不影響原本契約之成立，兩造關於簽立書面之約 定應僅係日後使兩造權利義務明確化以杜爭議之作法，係 以保全契約之證據為目的，非屬契約成立要件之意思甚明 。 ㈡原告得請求被告返還之溢繳投資款為若干： 系爭房地實際買受之價格為988 萬元，貸款678 萬元，過戶 代辦費為81,767元，增建費用496,650 元，本件如認系爭共 同投資契約關係存在，則兩造各自應分擔金額為：【（價金 扣除貸款加增建費用加過戶代辦費用）除以2 】等情，為兩 造所不爭，則依此計算，原告應負擔之出資金額應為1,839, 209 元【計算式：（9,880,000 －6,780,000 ＋496,650 ＋ 81,767）÷2 ＝1,839,209 ，小數點以下四捨五入】，而原 告匯與被告380 萬元已如前述，故原告溢繳之投資款即為1, 960,791 元【計算式：3,800,000 －1,839,209 ＝1,960,79 1 】。 五、綜上所述，兩造就系爭房地業已成立系爭共同投資契約，依 約兩造之出資比例為一比一，經計算原告應分攤之出資額為 1,839,209 元，原告已給付被告投資款380 萬元，故原告溢 交之投資款即為1,960,791 元。從而，原告本於系爭共同投 資契約、不當得利請求被告返還原告1,960,791 元及自起訴 狀繕本送達翌日即103 年4 月8 日起至清償日止按年息百分 之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無 理由，應予駁回。又兩造既存在系爭共同投資契約，關於權 利義務即應按照契約之規範，原告主張被告受領伊溢繳之投 資款係侵權行為自無可採，應併予駁回之，附此敘明。 六、兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均 與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此 敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 18 日 民事第三庭 法 官 黃宣撫 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明 上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 103 年 11 月 19 日 書記官 王美玲