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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1308號 原　　　告　長谷建築物公共安全檢查有限公司 法定代理人　曹坤銘 訴訟代理人　洪天慶律師 被　　　告　何幸珠 兼上一人 訴訟代理人　鄒文鈞 上列當事人間給付保證金事件，本院於103 年9 月15日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新台幣伍拾肆萬玖仟貳佰肆拾貳元及自民國 一百零三年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：被告鄒文鈞於民國88年5 月15日與該公司簽訂長 谷建築物公共安全檢查有限公司北區分公司成立契約合約書 （下稱系爭合約書），約定由被告鄒文鈞負責經營原告公司 北區分公司（下稱北區分公司），營業區域原則上為桃園縣 市、新竹縣市，不得越區經營（下稱系爭合約），為保證履 行系爭合約，被告鄒文鈞並邀被告何幸珠擔任連帶保證人， 與原告簽訂履約保證金本票保管協議書（下稱系爭協議書） ，被告鄒文鈞另簽發金額新台幣（下同）100 萬元之本票1 張交原告保管，以供履約保證金之用，嗣被告鄒文鈞同意開 放上開營業區域，而台北市之營業區域，則由被告鄒文鈞與 該公司台北分公司（下稱台北分公司）共享，系爭合約書之 有效期間屆滿後，被告鄒文鈞仍向稅捐單位領取北區分公司 統一發票使用，兩造遂達成北區分公司契約不定期延續之意 思合致，故系爭合約迄今因未經合法終止而繼續有效，被告 鄒文鈞自90年底至92年度，積欠管銷費用合計有469,697 元 ，北區分公司所承作遠東ABC 大樓及中央金融大樓公共安全 檢查申報案件，遭台北市政府判定有檢查簽證不實而受罰鍰 處分，另有未據實查報檢查案件之情形，未依約繳交管銷費 用等違約情事，依系爭合約書第10條第1 、3 、5 、7 款及 、第8 條約定，請求被告2 人連帶給付履約保證金100 萬元 。並聲明：被告應連帶給付原告100 萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 二、被告鄒文鈞、何幸珠（下簡稱被告）抗辯：系爭合約履約保 證金之約定，依民法第247-1 條第2 款、消費者保護法第12 條第1 項規定無效（被告逕稱為「違約金」，詳本院卷第19 頁準備ꆼ狀），因原告將北區分公司之區域經營權移轉授予 第三人，是系爭合約早於93年底終止，遠東ABC 大樓及中央 金融大樓公共安全檢查申報案件係由原告負責，被告鄒文鈞 僅負責業務、打字及跑腿，原告違反系爭合約書第2 條、第 10條第3 款、第9 款不得越區經營之約定，使被告鄒文鈞之 權利受損，該受損金額可與積欠之管銷費用抵銷，另原告之 債權業已罹於時效。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造之不爭執事項： ꆼ被告鄒文鈞於88年5 月15日與原告公司簽訂系爭合約書，期 間自88年5 月15日至91年5 月14日，約定由被告鄒文鈞負責 經營北區分公司（並有系爭合約書附卷可稽，詳103 年度司 雄調字第228 號卷【下稱調解卷】第6 頁）。 ꆼ被告鄒文鈞邀被告何幸珠擔任連帶保證人，與原告簽訂系爭 協議書，並由被告鄒文鈞簽發金額100 萬元，票號683055號 、未記載到期日之本票1 張（下稱系爭本票），交予原告保 管（並有系爭協議書1 份、本票1 張附卷可按，詳調解卷第 11至13頁）。 ꆼ系爭合約書所約定之期間屆滿後，被告鄒文鈞仍繼續向稅捐 單位領取北區分公司統一發票使用，兩造事實上達成系爭合 約約定效力繼續有效之意思合致，該意思合致之效力至少持 續至93年底（詳本院卷第42頁筆錄，93年底以後之行為與本 件爭執無關，不予論斷）。 ꆼ被告鄒文鈞自90年底至92年度，積欠依系爭合約所約定，應 繳交原告之管銷費用合計469,697 元（並有管銷費用明細表 附卷可考，詳調解卷第17頁）。 ꆼ原告因北區分公司辦理遠東ABC 大樓及中央金融大樓公共安 全檢查申報案件，被台北市政府工務局判定有檢查簽證不實 ，曾受罰鍰處分（並有台北市政府工務局通知陳述意見函、 原告公司陳述書、台北市政府工務局裁罰函、移送強制執行 函各附卷可憑，詳調解卷第22至31頁）。 四、就兩造爭執事項之判斷： ꆼ關於原告本件請求有無罹於時效： 請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者， 依其規定，民法第125 條定有明文，本件原告請求給付者， 為依系爭合約約定之履約保證金100 萬元（詳本院卷第10頁 準備書ꆼ狀所載），而該債權並無短期時效之特別規定，依 上開規定，請求權時效期間為15年，而原告係於103 年4 月 15日提起本件訴訟（詳調解卷第3 頁起訴狀所蓋收狀戳）， 距上開履約保證金所據之系爭合約約定期間88年5 月15日至 91年5 月14日，未逾15年之時效期間，則本件原告之請求權 尚未罹於時效，甚為明確，被告辯稱原告之請求權已罹於時 效，自無可採。 ꆼ關於原告與被告鄒文鈞有無達成開放經營之意思合致： 原告主張該公司與被告鄒文鈞達成台北分公司開放台北市予 被告鄒文鈞經營，而被告開放桃園縣市、新竹縣市予原告其 他分公司經營之意思合致，被告抗辯未同意開放桃園縣市、 新竹縣市予原告其他分公司經營，經查： ꆼ依系爭合約書第2 條記載：「分公司經營區域：桃園縣市、 新竹縣市，且不得越區經營」等語（詳調解卷第7 頁），且 兩造亦不爭執，系爭合約簽訂時之原意，係由原告將該公司 桃園縣市、新竹縣市之「建築物公共安全檢查」業務，交由 鄒文鈞負責之北區分公司單獨經營，另成立其他分公司，經 營其他區域，足見原告係將台灣地區予以劃分為各區，並將 各區之「建築物公共安全檢查」業務，分由各區之分公司所 單獨經營，各分公司原則上不得越區經營。 ꆼ兩造不爭執原告所屬北區分公司以外之其他分公司，於系爭 合約書約定由被告鄒文鈞經營之期間內，確有於北區分公司 經營區域桃園縣市、新竹縣市經營之事實，被告鄒文鈞經營 之北區分公司，亦有於台北分公司經營區域之台北市跨區經 營之事實（詳本院卷第43至44頁筆錄），且被告僅辯稱原告 公司之人員或其他分公司人員，在其負責經營之桃園縣市、 新竹縣市經營，但並未說明在該期間內曾對該越區經營者， 採取含法律途徑之防衛措施，僅一再埋怨互相開放之結果， 其需向原告繳交至台北市經營之管銷費用，但其他分公司人 員至其負責之區域經營，則無需給付其相關費用，認有不公 ，其他分公司應給付之相關費用，應可與其積欠之管銷費用 抵銷（詳本院卷第21至22頁答辯ꆼ狀、第43至44頁筆錄、第 48至49頁答辯ꆼ狀、第86至89頁答辯ꆼ狀），則依上開各情 判斷，原告與被告鄒文鈞確有達成上開開放經營之意思合致 ，應可認定，僅相關費用應如何分配始合公平原則，兩造意 見不一而已，被告所辯未開放經營，自無可採。 ꆼ依系爭合約書第7 條約定：「乙方（指被告鄒文均負責經營 之北區分公司）自營利事業登記證核下日起1 年內營業額（ 不含改善）300 萬元以上或250 件以上，滿1 年結算如有不 足，其差額乙方同意無條件於5 天內補足管銷費用…」等語 ，第8 條約定：「乙方應於每月10日前將分公司前1 個月查 報（不含改善工程）營業收入報表送交甲方（指原告）並繳 交前1 個月查報（不含改善工程）營業收入總額之18％（現 金或即期支票）供甲方當管銷費用…」等語（詳調解卷第8 頁），參酌如上所述，原告將台灣各區之「建築物公共安全 檢查」業務，分由各分公司經營，該業務及訂約類型既屬相 同，衡情，收費之原則自無可能有太大差異，則原告向含被 告鄒文鈞在內之各分公司經營者收取之費用，係以該分公司 之營業額為基準，收取一定比例管銷費用之事實，應可認定 ，原告收費標準既係以營業額之一定比例為準，而被告鄒文 鈞所經營之北區分公司跨區台北市經營有業務收入，原告予 以收取同比例之費用，合於系爭合約之約定，尚難認有不合 ，被告忽略上開開放約定，被告鄒文鈞僅係以其桃園縣市、 新竹縣市可能減少之業務量，換取在台北市可能增加之業務 量，該約定有利或不利，端視可否控制減少之業務量，而放 大增加之業務量以決定，但收費基準既無改變，尚難認有何 不公，被告辯稱得以原告人員或原告其他分公司至桃園縣市 、新竹縣市經營應付之費用，抵充其應付給原告之管銷費用 ，於法自無所據。再者，原告與被告鄒文鈞既達成上開開放 經營之意思合致，且被告鄒文鈞不得請求原告人員、原告其 他分公司至桃園縣市、新竹縣市經營之費用，則原告人員、 原告其他分公司至桃園縣市、新竹縣市經營之情形，即無庸 予以調查，被告聲請向桃園縣政府工務局、新竹縣、工業園 區調查原告檢查之資料，本院自無調查之必要，併予敘明。 ꆼ關於本件履約保證金之約定是否無效： 被告抗辯系爭合約書為原告預定用於同類分公司之定型化契 約，該契約共13條，除第1 條「公司名稱」，第11條「管轄 法院」，第12條「契約1 式2 份」，第13條「3 年期限」外 ，其餘均與履約保證金有關（被告誤第10條所約定10款違約 事由為10條約定，因而誤認該合約共23條，且其中19條與履 約保證金有關，詳本院卷第19頁答辯ꆼ狀、調解卷第7 至10 頁系爭合約書），該履約保證金之約定不當加重被告鄒文鈞 之責任，違反平等互惠原則，因認該履約保證金之約定，違 反民法第247-1 條第2 款、消費者保護法第12條第2 項第1 款規定而無效，原告主張該公司首次以系爭合約書，與被告 鄒文鈞簽訂系爭合約，簽訂前2 度逐條討論，並無其他範本 可供參考刪改，協議後始交員工繕打，系爭協議書之簽定程 序亦同，顯非所謂之定型化契約，況系爭合約書之內容並無 不當加重被告鄒文鈞責任之情形，被告鄒文鈞亦非以消費為 目的而為本件交易，系爭合約之履約保證金條款約定，無違 上開規定，有其效力，經查： ꆼ依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為 左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效： ꆼ免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，ꆼ加重他方 當事人之責任者，ꆼ使他方當事人拋棄權利或限制其行使權 利者，ꆼ其他於他方當事人有重大不利益者；定型化契約中 之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化 契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：ꆼ違反 平等互惠原則者，ꆼ條款與其所排除不予適用之任意規定之 立法意旨顯相矛盾者，ꆼ契約之主要權利或義務，因受條款 之限制，致契約之目的難以達成者，民法第247-1 條、消費 者保護法第12條第1 項、第2 項分別定有明文。又所謂定型 化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預 先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之 不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方 利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍 受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違 反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則；民法第247-1 條所 稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務 ，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形，此有最 高法院93年度台上字第710 號、101 年度台上字第1616號民 事裁判意旨可資參照。 ꆼ本件原告既將台灣地區劃分各區，並將各區之「建築物公共 安全檢查」業務，分由各區之分公司單獨經營，而與個別訂 約者簽約，雖堪認有預先擬定制式定型化契約，以應與各分 公司簽約之必要，但原告主張該公司係首次以系爭合約書與 被告鄒文鈞簽約，簽訂前逐條討論，協議後始交員工繕打， 系爭協議書簽定程序亦同，為被告所不爭執，且查無證據顯 示在系爭合約書簽訂前，原告即以同一制式契約與負責其他 分公司經營者簽約（被告雖辯稱系爭契約簽訂前，原告即於 88年5 月3 日，與他人簽訂台北分公司契約【詳本院卷第86 頁民事答辯ꆼ狀所載】，但所辯核與依原告提出台北分公司 委託切結書所記載，簽訂時間為88年5 月31日【詳本院卷第 61頁】不符，且被告亦未提出相關資料佐證，該所辯尚無可 採），則自難逕認原告簽約前即已預先擬定系爭合約書，被 告鄒文鈞僅能選擇附合訂立該契約，否則需受不締約之不利 益，系爭合約當難認屬定型化契約。 ꆼ依系爭合約書之內容所示，原告係將該公司桃園縣市、新竹 縣市之「建築物公共安全檢查」業務，交由被告鄒文鈞設立 北區分公司以經營，而向被告鄒文鈞收取營業額一定比例之 管銷費用，雙方各有權利義務，該權利義務內容既經訂約者 同意，且兩造並未有權義失衡之主張或抗辯，是該權利義務 關係之約定，自難認有明顯不公，且未見有不合法律規定之 處，是契約之本質難認有顯失公平之情形。雖履約保證金部 分，僅規範被告鄒文鈞應依約履行，否則原告得中止系爭契 約並沒收履約保證金（詳調解卷第8 頁系爭契約書第10條） ，就原告部分無相對應之違約處罰規定，然系爭合約書之罰 則規定於第10條，列舉1 至10款違約事由，第1 款規定為「 第2 至9 條約定之違反」，而其中第3 條「分公司成立後行 政、財物、設備、人員由分公司獨立負責」、第4 條「專業 檢查人名冊」、第6 條「原告提供資料後申請營業執照、營 利事業登記證」、第9 條「被告鄒文鈞應負擔原告人員協助 辦理籌備、營運費用」之約定，均屬被告鄒文鈞籌備北區分 公司應先行辦理之事項，有該事項之履行，始可能成就嗣後 之經營，是訂立罰則，一方面雖對被告鄒文鈞造成壓力，但 亦有督促其儘速完成依約經營準備之效果，尚難認對被告鄒 文鈞有加重契約責任而顯不公平之情形，又第2 條「不得越 區經營」、第7 條「最低營業額」、第8 條「營業收入報表 及依營業額按比例繳付管銷費用」之約定，均屬被告鄒文均 依約經營後之違約約定，原告既已「先行依約」提供特定區 域，供被告鄒文鈞以該公司名義（北區分公司）經營該公司 之業務，即先行履行契約之義務，則約定被告經營後有違約 事由應予處罰，即難認有加重被告鄒文鈞契約責任而顯不公 平之處，另系爭合約書第10條第2 款「未滿3 年即結束或停 業」、第3 款「受主管機關罰款以上處分」、第4 款「因處 理案件造成業主損害」、第5 款「就檢查申報案件為不實申 報」、第6 款「營業收入表不實登載」、第7 款「積欠管銷 費用」、第8 款「未經同意參加轄區內公家單位招標」、第 9 款「未經同意越區經營」、第10款「專業檢查人離職或任 可證辦理轉出前未依約補辦其他專業檢查人認可證」之違約 約定，亦屬經營後之違約約定，如前所述，原告既已先行履 行契約義務，則約定被告經營後有違約事由應予處罰，亦難 認有加重被告鄒文鈞契約責任而顯不公平之處，再者，系爭 合約書第5 條「原告應繳交履約保證金本票」之約定，亦不 過係第10條違約處罰之配合約定，上開其他約定既無加重一 方責任顯不公平之情形，該條規定自應為相同之認定。從而 應認系爭合約既不屬定型化契約，且第10條違約沒收履約保 證金條款，亦無加重一方責任而顯不公平，未違反民法第 247-1 條第2 款之規定，該條款自非無效，被告辯稱該約定 違反上開規定而無效，尚無可採。 ꆼ依消費者保護法第2 條第1 款、第7 款規定，該法所稱之消 費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者 ，所稱之定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數 消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。而 本件被告鄒文鈞與原告簽訂系爭合約，係著眼於給付約定之 管銷費用，以取得原告特定區域「建築物公共安全檢查」業 務之經營權，因原告所擁有者非僅特定區域之經營權，形式 上雖可認定交易雙方之規模非必相當，但性質上被告鄒文鈞 非屬以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務，甚為明 確，自非上開法文所規定之消費者，況如上所述，系爭合約 非屬定型化契約，則依上開法文規定，系爭合約自非屬消費 者保護法所規定之定型化契約，系爭合約第10條之違約沒收 履約保證金之約定，當非同法所規定之定型化契約條款，更 何況，該約定如上所述，無加重被告鄒文鈞責任而顯不公平 之情形，亦難認有消費者保護法第12條第2 項第1 款「違反 平等互惠原則」規定之違反，從而應認系爭合約第10條違約 沒收履約保證金之約定，無違消費者保護法第12條第2 項第 1 款之規定，被告辯稱該條約定違反消費者保護法第12條第 2 項第1 款約定而無效，亦無可採。 ꆼ關於遠東ABC 大樓及中央金融大樓公共安全檢查疏失之責任 歸屬及是否構成違約事由： 兩造不爭執原告因北區分公司辦理遠東ABC 大樓及中央金融 大樓公共安全檢查申報案件，被台北市政府工務局判定有檢 查簽證不實，曾受罰鍰處分，原告主張被告鄒文鈞有系爭合 約書第3 款「受主管機關罰款以上處分」之違約事由，被告 辯稱被告鄒文鈞僅負責打字、跑腿，專業檢查人由原告負責 ，因認該案檢查之疏失非被告鄒文鈞所需負責，經查： ꆼ本件遠東ABC 大樓及中央金融大樓公共安全檢查之檢查報告 書以原告名義具名，此有該檢查報告書附卷可稽（詳調解卷 第24頁反面至第25頁），且為原告所自承（詳本院卷第30頁 準備書ꆼ狀所載），雖堪信為真實，但依系爭合約之訂約內 容，原告係同意被告鄒文鈞成立該公司之分公司，經營該公 司特定區域之業務，則經營該業務之檢查報告書，以原告公 司之名義出具，尚合常情，遠東ABC 大樓及中央金融大樓公 共安全檢查，既係被告鄒文鈞負責之北區分公司所執行，自 難以形式上由原告總公司具名提出檢查報告，逕認該檢查有 疏失時，應認係原告總公司之疏失，而非被告鄒文鈞負責經 營及執行之北區分公司疏失，先予敘明。 ꆼ依系爭合約書第3 條約定略以：分公司成立後，行政、財務 、設備、人員一概歸分公司所有，分公司人員保險，勞健保 、退休提撥準備金…等，自行準備實施等語，參照第4 條被 告鄒文鈞應提出專業檢查人名冊及證書影本交原告備查之約 定，第10條第3 款處理案件受主管機關罰款處分之違約約定 （詳調解卷第7 至8 頁），堪認遠東ABC 大樓及中央金融大 樓公共安全檢查案，雖係由原告總公司具名提出檢查報告， 但依系爭合約之約定，檢查人員係由被告鄒文鈞所負責委任 、監督、管理，被告鄒文鈞需負責檢查疏失之責任，故於受 主管機關為罰款之處分時，自不得推諉應負之責任，被告辯 稱遠東ABC 大樓及中央金融大樓公共安全檢查案之檢查人部 分為原告所屬之員工，原告應為該案之檢查疏失負責，與系 爭合約之約定相違，不足採信。至被告所辯部分檢查人員屬 原告所僱用部分，雖為原告所不爭執，堪信為真實，但檢查 工作之委任、監督、管理，依系爭合約之約定，既屬經營北 區分公司之被告鄒文鈞職責，至多可認原告所僱用之員工協 助檢查之事實，尚難逕認原告可主控該檢查事務，則自無由 原告負責之可言，併予敘明。 ꆼ依系爭合約書第10條第3 款約定，經營期間處理案件受主管 機關罰款以上處分，固為被告鄒文鈞違約而原告得沒收履約 保證金之事由（詳調解卷第8 至9 頁），但原告既自承提出 申覆後，台北市政府工務局改為計點之處罰，顯見遠東ABC 大樓及中央金融大樓公共安全檢查案，最終並未被主管機關 為「罰款以上之處分」，則原告據此主張被告鄒文鈞有系爭 合約書第10條第3 款之違約事由，即無可採。另兩造所爭執 在申覆前後，原告向被告何幸珠收取6 萬元以辦理申覆部分 ，既為雙方所同意，即難認屬被告所辯之詐騙，且此部分所 辯與本件之爭點尚無關連，是無必要詳為論斷，亦併敘明。 ꆼ關於管銷費用之積欠是否構成違約事由： 依系爭合約書第8 條約定略以：乙方（指被告鄒文鈞）應於 每月10日前1 個月查報營業收入報表送交甲方（指原告）並 繳交前1 個月查報營業收入之18％供甲方充當管銷費用，且 依第10條第1 款約定，第8 條規定之違反，亦屬違約事由， 另依第10條第7 款約定，積欠管銷費用達違約金額為10萬元 （詳調解卷第8 頁），則被告鄒文鈞如未依約給付管銷費用 達10萬元，自應認違反系爭合約之約定，而兩造不爭執被告 鄒文鈞自90年底至92年度，共積欠管銷費用469,697 元，則 此部分自應認屬違反系爭合約第8 條、第10條第1 款、第7 款約定之違約事由。 ꆼ關於有無未據實查報檢查案件之違約事由： 原告主張被告鄒文鈞漏未查報「喬安托兒所」91年檢查之案 件，費用約為5,000 元，「矽誠科技股份有限公司」之檢查 案件，費用約為9,000 元，「環東大街大樓管理委員會」之 檢查案件，查報費用為10,000元，「海員PUB 」之5 年檢查 案件，查報費用為22,500元，耀登科技股份有限公司」之檢 查案件，費用15,000員，雖已分別提出檢查申報資料1 份、 電話紀錄4 份為證（詳本院卷第36至39頁，第4 份、第5 份 在同一頁），但為被告所否認，而原告並未提出其他證據供 比對及佐證，則尚難證明被告鄒文鈞有上開漏未查報之事實 ，此部分違約之主張自無可採。 ꆼ關於原告得否請求給付履約保證金及其金額： ꆼ履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保 證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金 性質，此有最高法院98年度台上字第607 號民事裁判可資參 照，又違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履 行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定，…約 定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當 事人交付過高金額部分已非違約定金，亦有最高法院95年度 台上字第2883號民事裁判可供參酌，屬履約定金性質之履約 保證金之交付，目的既僅在供契約不履行損害賠償之擔保， 以利損害賠償之強制執行，非繳交之當事人有違約情事時， 另一方即可強制執行予以全數沒收，但基於契約自由之原則 ，契約當事人仍得約定繳交之一方如有違約事由，另一方可 全數沒收，則當事人約定繳交之一方如有違約事由，另一方 即可全數沒收時，自應認超過損害賠償範圍部分，屬違約金 之約定，該部分依民法第251 條規定，債務已為一部履行者 ，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。 ꆼ依系爭合約第5 條約定：乙方（指被告鄒文鈞）應於立約之 日繳交履約保證金100 萬元本票由甲方（指原告）保管，第 10條約定略以：乙方如有違約事由，甲方得無條件中止契約 及沒收全部履約保證金，另依系爭協議書第2 條約定：乙方 遵照契約（指系爭合約）第5 條繳交履約保證金100 萬元商 業本票供甲方保管，本票號碼683055號，第3 條約定：乙方 如有違北區分公司契約（指系爭合約）規定者，願無條件受 罰，並負責損失賠償，若無法獲拒絕賠償時，乙方提供甲方 保管本票院無異議接受對現或處分，並由被告何幸珠於系爭 協議書擔任被告鄒文鈞之連帶保證人，此有系爭合約書、系 爭協議書附卷可稽（詳調解卷第6 至13頁），而兩造不爭執 依上開規定，被告鄒文鈞提供系爭本票供原告作為履約保證 金之本票。本件約定之履約保證金為100 萬元，而原告得請 求之違約損害賠償即管銷費用金額為469,697 元及自起訴狀 繕本送達翌日即103 年4 月26日（詳調解卷第46至47頁）起 之法定遲延利息，依上說明，100 萬元內超過上開損害賠償 範圍之部分，應認屬違約金之約定，合予敘明。 ꆼ本件既有給付履約保證金（含違約金）之約定，且以系爭支 票之交付代替該金額之給付，但以系爭支票為強制執行之方 式，僅屬對原告提供擔保之保障，尚難認除系爭支票外，原 告不得逕請求給付該履約保證金，原告逕自請求給付履約保 證金，尚無不合，且上開469,697 元及法定遲延利息部分， 既為原告之實際損害，該部分請求自得全數予以請求，至超 過上開請求範圍之違約金部分，因兩造不爭執本件契約約定 之期間為88年5 月15日至91年5 月14日，嗣後並延續至93年 年底，期間共67.5個月，而依系爭合約第8 條約定，被告鄒 文鈞應給付原告每月營業收入18％之管銷費用，而依第7 條 約定，每年營業額至少300 萬元或250 件以上，以每年300 萬元營業額為基準計算，則上開契約存續期間被告鄒文鈞應 付之管銷費用，至少為3,037,500 元（3,000,000 ×18％× 67.5/12 ＝3,037,500 ），扣除積欠之469,697 元，被告鄒 文鈞前至少已繳交2,567,803 元，參酌被告鄒文鈞已依約給 付之比例約為85％弱，是認本件違約金請求，應以530,303 （1,000,000 －469,697 ＝530,303 ）乘以15％計算所得之 79,545元（小數點以下四捨五入）為適當。另被告何幸珠為 連帶保證人，就被告鄒文鈞上開應給付債務，應負連帶給付 責任。 五、綜上所述，本件請求未罹於時效，系爭合約第10條違約沒收 履約保證金條款，非定型化契約條款，未加重被告鄒文鈞之 責任，且無顯失公平之情形，系爭合約亦非消費契約，上開 契約條款無違民法第247-1 條第2 款、消費者保護法第12條 第2 項第1 款規定，有其效力，原告依該條款之約定，請求 被告鄒文鈞、何幸珠連帶賠償100 萬元及法定遲延利息，於 549,242 元（469,697 ＋79,545＝549,242 ）及自103 年4 月26日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息範圍，於 法有據，應予准許，超過上開範圍之請求，於法無據，應予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明 。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 13 日 民事第四庭 法 官 鄭峻明 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 13 日 書記官 周麗珍