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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第2347號 原　　　告　鴻成煤氣有限公司 法定代理人　葉晉呈 訴訟代理人　郭蔧萱律師 被　　　告　郭議強 訴訟代理人　史乃文律師 　　　　　　邱柏榕律師 上列當事人間請求損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序（102 年 度審易字第474 號），附帶提起民事訴訟（102 年度附民字第10 6 號），經本院刑事庭移送前來，本院於民國104 年12月8 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰零壹萬捌仟玖佰肆拾元，及自民國一 ０一年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬陸仟叁佰壹拾叁元供擔保後 得假執行，被告如以新臺幣叁佰零壹萬捌仟玖佰肆拾元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告以經營液化煤氣買賣為業，被告自民國98年 7 月間起受僱於原告，負責瓦斯配送、向收取客戶貨款後繳 回公司，原告除按月給付被告薪資新臺幣（下同）32,000元 外，另為獎勵被告為原告引進客戶，按公司當月結帳、扣除 準備金後之半數給付被告，兩造間乃僱傭、委任之混合契約 關係，惟性質偏重委任，縱非委任，亦屬合作之無名契約關 係。詎被告利用職務之便，自99年12月間起至100 年6 月間 止期間，向如附表一、二所示之客戶收取貨款（包括支票及 現金）合計2,817,460 元後，未繳回而侵占入己，被告就此 部分款項，應負侵權行為損害賠償責任或依委任或合作契約 關係負有給付義務；被告配送瓦斯予如附表三所示之客戶， 本應向客戶收取貨款，竟未為之，原告因此受有損害64,170 元，依委任或合作契約關係，被告應負損害賠償責任；被告 另自100 年1 月起至同年6 月19日止，透過訴外人即原告員 工陳明仁，以取貨外送為由，取走公司50公斤瓦斯387 瓶、 20公斤瓦斯747 瓶，價值合計1,201,480 元，均未回報何時 配送何客戶，亦未報帳及繳回貨款，將瓦斯侵占入己，應負 侵權行為損害賠償責任或依委任或合作契約關係之損害賠償 責任，賠償原告1,201,480 元，扣除被告業已返還原告1,00 0,000 元，被告尚應給付原告3,083,110 元，經原告於101 年12月17日寄發存證信函催告，被告於翌日收受後，迄未置 理，爰依民法第184 條、第541 條第1 項、第544 條規定及 合作契約之法律關係，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原 告3,083,110 元，及自101 年12月19日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，聲請宣告假執行。 二、被告則以： ㈠緣被告原在高雄市○○區○○街○○巷○○弄○○號1 樓經營德南 企業行（登記負責人郭邱素娥為被告母親），從事液化煤氣 及爐具買賣業務。原告設址於同巷弄內，每月配送量卻顯不 如被告，因此心生不滿而屢向消防局檢舉被告載運瓦斯之車 輛違規停放，被告不堪其擾，為求和諧，遂由旗津地區瓦斯 業者（即允裕祥瓦斯行及巨昇瓦斯行負責人）出面，與訴外 人即原告法定代理人父親葉三吉協調，兩造同意自98年7 月 起，德南企業行與原告共同經營旗津、中洲地區店面之瓦斯 配送業務，被告對外暫停使用德南企業行名義，原告同意將 訴外人即被告之子郭軒毓登記為原告股東，由被告與葉晉呈 共同以原告名義經營合作事業，被告負責瓦斯配送並可管理 人事，葉晉呈除亦負責瓦斯配送，並主管合作事業帳務，由 原告聘請會計人員製作合作事業帳務，故被告負責載運瓦斯 所收取之款項即交予原告聘請之會計人員負責記帳，並約定 被告每月除可固定向原告領取執行業務報酬32,000元外，另 可領取合作事業每月結帳後盈餘之半數。被告並非受僱於原 告，而係合作事業之經營者之一，每月領取32,000元並非薪 資，兩造間亦不存在委任關係，原告並未證明被告就未收取 客戶貨款有何過失存在，自不得依民法第541 條第1 項、第 544 條規定主張權利。 ㈡兩造合作經營時曾約定原告聘僱之會計人員所製作所有帳簿 內容均需交由被告簽名確認，且使用於合作所得及款項支出 之銀行帳戶需增加被告印章，詎實際合作後葉晉呈卻遲未依 約履行，雙方又因諸多事項屢生嫌隙，且被告自100 年2 月 起未曾獲付可得分配盈餘半數，屢經催請原告核對帳目未果 ，被告遂表示於過年後如葉晉呈仍未提出合作事業之帳目供 查驗釐清，被告將拒絕將貨款繳回原告公司，故被告自100 年3 月後始未再將收取之瓦斯貨款繳回。惟被告就暫緩繳回 貨款期間之送貨、收款、業務支出情形，均已詳細記帳待原 告前來核對，就原告不實指控被告侵占瓦斯貨款乙節亦曾委 請律師發函反駁，且就暫為保管貨款中之支票，其中13紙於 100 年10月17日存入德南企業行於大眾銀行旗津分行帳號00 0000000000號帳戶，另6 紙分別於101 年10月17日、同年10 月28日、同年11月16日存入被告於大眾銀行前鎮分行帳號00 0000000000號帳戶兌現，足證被告並未將該等貨款挪為私用 ，被告就該等未繳回之款項，實無侵占之故意及犯行，台灣 高等法院高雄分院103 年度上易字第639 號刑事判決（下稱 刑事二審判決）亦撤銷改判被告無罪，原告請求被告負侵權 行為損害賠償責任，顯屬無據， ㈢如附表一編號6 號99年12月貨款中之30,876元，被告收取後 已交予陳明仁，再由陳明仁交付會計李姿瑩；如附表二所示 各筆款項，其送貨傳票時間橫跨98年11月至100 年4 月，被 告之前一時未察，致於刑事一審程序中承認收取之貨款金額 ，被告僅收取如附表二㈠編號14、15、21，合計4,380 元、 ㈡編號2 其中10,600元、編號4 （20,570元），合計35,550 元，其中貨款傳票記載「宗」部分，並非被告所簽；記載「 仁」、「聰」、「慶」部分，並非被告負責配送或收款；僅 記載「船」部分，未載客戶名稱部分，無從判斷及證明為被 告配送或收款；至於貨款傳票記載送貨期間98年8 月、9 月 、11月、99年1 月至9 月間部分，當時兩造尚未發生爭執， 被告無由扣留貨款。又原告無法證明被告有收取如附表三所 示貨款之義務，縱使被告有未向客戶收款之情事，原告對客 戶之貨款請求權依然存在，並無損害可言。 ㈣被告否認取用價值1,201,480 元之瓦斯而未回報流向之情事 ，原告並未舉證以實其說，本院102 年度易字第293 號刑事 判決（下稱刑事一審判決）認此部分犯行尚屬不能證明，而 對被告為無罪之諭知，被告並無任何侵權行為，況兩造間並 不存在委任契約關係，原告請求被告給付或賠償上述瓦斯之 價值，亦無理由。 ㈤依兩造間之合作協議，被告執行業務過程中如有必要開支， 可逕自向客戶收取之貨款中扣除，自100 年2 月起至5 月止 ，有業務支出合計250,389 元，如被告應賠償或返還貨款或 瓦斯價值，亦應扣除業務支出。又原告公司自100 年2 月起 即未依合作協議給付被告盈餘，截至同年6 月19日兩造因爭 執而終止合作止，原告應給付被告盈餘1,702,078 元，被告 得以此債權抵銷原告之請求等語，資為抗辯，並答辯聲明： ⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，聲請宣 告免為假執行。 三、兩造不爭執事實： ㈠被告已收取如附表一所示之金額2,686,840 元未繳回（另有 吉勝海產店99年12月貨款金額30,800元是否透過陳明仁繳回 乙節，兩造有爭執）。 ㈡被告已收取如附表二㈠編號14、15、21、㈡編號2 之其中10 ,600元、4 之20,570元貨款未繳回公司，合計35,550元。 ㈢被告於100 年2 月之業務支出加油3,600 元（另有1,700 元 兩造有爭執）、3 月之業務支出加油7,952 元、4 月之業務 支出加油6,010 元、船用防鏽漆1,325 元、汽車零件3,570 元（另有22,806元兩造有爭執）、5 月之業務支出加油、調 和漆、松香水共計8,209 元。 四、本件爭點： ㈠如附表一所示吉勝海產店99年12月貨款金額30,800元被告是 否已透過陳明仁繳回原告？如附表二㈠、㈡所示金額被告是 否均已收取而未繳回原告？被告就如附表一、二所示金額是 否應負侵權行為責任？或依民法第541 條第1 項、合作契約 關係負有給付義務？ ㈡如附表三所示之散戶貨款，被告是否負有收取、繳回原告之 義務？如被告未收取，是否應負民法第544 條或合作契約關 係之損害賠償責任？ ㈢被告透過陳明仁取用瓦斯之數量若干？是否應負侵權行為或 民法第544 條或合作契約關係之債務不履行責任？ ㈣被告抵銷抗辯有無理由？得抵銷之金額若干？ 五、得心證理由： ㈠如附表一所示吉勝海產店99年12月貨款金額30,800元被告是 否已透過陳明仁繳回原告？如附表二㈠、㈡所示金額被告是 否均已收取而未繳回原告？被告就如附表一、二所示金額是 否應負侵權行為責任？或依民法第541 條第1 項、合作契約 關係負有給付義務？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同， 民法第184 條第1 項定有明文。 ⒉原告主張被告已收取如附表一所示之金額2,717,640 元未 繳回乙節，被告僅就其中吉勝海產店99年12月貨款金額30 ,800元部分抗辯已透過陳明仁繳回，其餘並無爭執，是不 爭執部分2,686,840 元堪予認定，被告並未就其抗辯已繳 回30,800元之有利於己事實，舉證以實其說，所辯自無可 採，原告此部分主張，應堪採認。 ⒊原告主張被告已收取如附表二㈠所示之金額99,820元，被 告雖以僅收取附表二㈠編號14、15、21、㈡編號2 （10,6 00元）、4 之貨款未繳回公司，合計35,550元，其餘金額 並未收取云云為辯。然查： ⑴原告於刑事一審程序中曾承認㈠部分已收取未繳回，僅 爭執㈡部分已繳回，有刑事準備書（二）狀、刑事陳報 狀可參（刑事易字卷一第38、39頁、卷二第42至44頁） ，被告固稱：經原告提出送貨傳票後始發現之前承認內 容有誤等語，惟證人李姿瑩於刑事一審程序中證稱：警 卷第92頁之散戶資料（即如附表二所示）係其製作，其 曾於99年間將送貨傳票請陳明仁拿給被告看，有問題的 部分，被告有修改，修改後再送回來等語（本院卷一第 156 頁背面），足見被告之前即看過99年間之送貨傳票 ，並非原告於103 年6 月30日向刑事庭提出送貨傳票始 知悉99年部分之送貨傳票所載之內容；又被告於上述刑 事陳報狀中，就散戶名稱併予承認，而散戶名稱並非原 告提出送貨傳票後被告才知悉，被告雖翻異前詞亦未爭 執該等散戶並非其負責客戶。則附表二所示均為被告負 責客戶，是否可能因一時不察而誤為不利於己之陳述， 已有可疑。 ⑵證人李姿瑩於本院到庭證稱：送貨傳票係其製作，只有 1 聯，送貨員欄位也是其填寫等語（本院卷二第21頁背 面），送貨傳票乃會計依送貨員配送瓦斯情形而製作， 並非由送貨員親簽後交回，李姿瑩曾透過陳明仁提供送 貨傳票與被告確認，被告應知悉送貨傳票製作之經過， 仍以其並未親簽送貨傳票上之「宗」字云云為辯，顯係 卸責之詞，並無可採。再者，送貨傳票是例行性的紀錄 ，並非臨訟製作，而送貨員「仁」、「聰」、「慶」部 分，乃指陳明仁、曾慶聰，陳明仁、曾慶聰原均係受僱 於被告經營之德南企業行，嗣跟隨被告進入原告公司， 均曾依被告指示配送瓦斯貨，每日都要按貨款金額繳給 會計入帳登記，業據證人李姿瑩、陳明仁、曾慶聰證述 綦詳（本院卷二第22頁、刑事易字卷二第58頁至第59頁 背面，調偵字卷第213 頁背面、第214 頁），若如附表 二所示之客戶貨款，非由被告負責收取，則以陳明仁、 曾慶聰陳述每日回報之模式，應早已循例繳回，難有可 能尚餘部分帳款長期未收。參以陳明仁證述：被告乃每 個月向原告報帳1 次等語（警卷第15頁），證人曾慶聰 證述：附表二㈠11、18、19、20等4 筆送貨傳票都是漁 船，是被告指示其送貨，因為被告私下有賣爐具、風筒 給漁船，會一起結帳，故其只負責送，並未收到貨款， 被告有交代的、漁船沒有當場付款，其回報會計時會說 是被告的，有時漁船付現金，就不會回報等語（本院卷 二第60頁正反面），原告主張被告指示陳明仁、曾慶聰 送貨後，由被告負責收款乙節，並非無憑，被告按一定 週期繳回貨款之情況與其他送貨員按日繳回貨款之情形 尚有不同，於兩造尚無爭端之時，被告仍有貨款未全數 繳回，非無可能。 ⑶附表二㈠編號10之送貨傳票雖記載客戶為「船」，惟附 註欄已記載「盛發」已可得特定送貨對象，被告於上述 刑事書狀中並未爭執「盛發」非其客戶，嗣以「船」字 無法證明被告送貨或收款云云為辯，並無可採。 ⑷綜上，原告主張送貨傳票記載送貨員「宗」、「慶」、 「聰」、「仁」、「船」字部分之貨款，亦為被告收取 ，堪認已有相當舉證，被告復未舉證證明已繳回附表二 ㈡部分之貨款，純以貨款傳票記載送貨期間98年8 月、 9 月、11月間、99年1 月至9 月間部分，當時兩造尚未 發生爭執，被告無由扣留貨款等詞為辯，尚難採為有利 被告之認定。原告主張被告已收如附表二所示之貨款而 未繳回之事實，應堪採認。 ⒋原告主張被告就未繳回之貨款，部分存入自己或德南企業 行帳戶，被告未予爭執，被告雖以前揭情詞抗辯其無侵占 之故意及犯行，並以：原告曾交付銀行帳戶影本予被告、 葉晉呈於刑事一審程序中時曾證述被告於100 年2 月與原 告發生爭執等節為其論據，惟此並不能推論其所辯之合作 經營他方未依約履行、帳目不清之事實為真，已難認其確 有拒絕繳回已收貨款之正當事由；原告固不否認自100 年 2 月起即未分配盈餘予被告，然此與被告繳回已收貨款， 並非因同一契約而互負之債務，被告尚不得主張同時履行 抗辯而以未獲分配盈餘為由拒絕繳回已收貨款；況且，被 告於刑事庭102 年7 月18日準備程序中自陳：有購買不動 產，故有提領等語（本院卷二第8 頁），被告雖稱：但我 提領多少就會補多少金額進入該帳戶，然觀之被告及德南 企業行帳戶交易明細，被告存入已收貨款後，陸續有提領 、轉帳、繳交保險費、抵繳信用卡帳款、支存指示付款等 支出，被告帳戶於102 年7 月21日餘額僅有239,248 元、 德南企業行帳戶於102 年12月21日餘額僅有895 元（本院 卷二第9 至14頁），顯不及於被告未繳回之數額，被告抗 辯僅係代為保管、並未挪用云云，顯然不實。原告主張被 告將已收取未繳回之貨款，供己花用，已構成故意侵權行 為，洵屬有據，被告應就此部分金額，負損害賠償責任， 應可認定。 ⒌刑事二審判決認定兩造間係合夥關係，被告倘將所收取之 貨款據為己有，即不得以業務侵占罪相繩，固有判決書在 卷可查，然刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之 裁判時本不受其拘束。況且，侵權行為之構成並不以該當 刑事犯罪為前提，原告乃具獨立法人格之有限公司，被告 縱有出資，充其量係按其出資對公司享有股東權，被告收 取之貨款仍屬原告所有，非被告基於股東權即得主張公同 共有而有權處分、收益，被告已收貨款未繳回，而自行花 用，顯侵害原告之財產權而構成侵權行為無疑，要難因刑 事二審判決認不構成業務侵占犯行而得為有利被告之認定 。至於被告抗辯兩造間係合作關係部分，據證人葉三吉證 述：被告並未出資，因被告把原來瓦斯行（按指德南企業 行）之客戶併入到公司，所以原告同意在每月營業額、應 收帳款，扣除成本後、雜支後，若有餘額，就分配餘額之 半數給被告等語，被告於刑事一審程序中亦陳述：我沒有 出資，他一家瓦斯行與我一家瓦斯行，以現有客戶、資產 在營運，每月領32,000元是我另外運送瓦斯、修繕的薪水 等語（刑事審易字卷第26頁）。可見兩造間之關係，實係 被告除受僱原告配送瓦斯、修繕而每月領有薪資32,000元 外，另因其為原告引進客戶之貢獻而享有特定分配盈餘之 權利。至於證人陳明仁於警詢時雖證述：被告也是原告公 司另一個老闆，該公司僅有兩位股東，即葉三吉、被告， 其依葉三吉、葉晉呈及被告指示工作等語，惟此節與公司 登記資料不符，被告固提出其子郭軒毓登記為原告股東之 登記表，惟原告主張於兩造發生爭執後，郭軒毓已非原告 股東，被告未予爭執，被告並非原告股東乙節，應可認定 。陳明仁乃跟隨被告進入原告公司，因而誤解被告係原告 股東、公司老闆，非無可能。被告並未出資，縱其事實上 對於公司員工享有一定指揮權限，執行職務較一般員工有 獨立空間，類如原告僱用之主管級員工，被告所執行之職 務，於經濟上仍從屬於原告，被告並無擅自處分已收貨款 之權限，應為甚明。 ⒍原告就如附表一、二所示之金額，併以民法第541 條第1 項規定、合作契約之法律關係為其請求權基礎，然此種起 訴之型態，學說上稱為訴之重疊合併，訴訟標的雖有數項 ，而僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐 一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判 決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判 決，則為法所不許。本院既認原告依據民法第184 條第1 項規定之請求為有理由，依上說明，即無再就其餘請求權 基礎予以審酌之必要，附此敘明。 ㈡如附表三所示之散戶貨款，被告是否負有收取、繳回原告之 義務？如被告未收取，是否應負民法第544 條或合作契約關 係之損害賠償責任？ ⒈原告主張被告就附表三所示之散戶乃被告配送或指示曾慶 聰、陳明仁配送之客戶，被告有收取貨款、繳回公司之義 務，被告雖否認之，惟此部分業據原告提出送貨傳票為憑 ，其上記載「宗」、「聰」、「仁」均堪認係被告或被告 指揮曾慶聰、陳明仁所配送，已如前述。又如附表三所示 散戶，曾經被告於刑事一審102 年10月31日準備程序中自 陳：檢察官起訴書附表二所示客戶係其負責客戶等語（刑 事易字卷一第301 頁）等語，此對照檢察官起訴書附表二 即明。故此部分客戶之貨款，被告應有收取之義務，殆無 疑義。 ⒉被告雖於該次準備程序中又稱：（陳述與刑事準備書㈤狀 不符？）以刑事準備書㈤狀為準，然從該案辯護人陳述： 若我們對於起訴書附表二所列客戶之金額均不爭執、均承 認有收取，則將來認定被告是否有犯意時，被告會因為無 法清楚交代實際未收取金額之差額而被認定有侵占故意等 語。可見，被告純係基於訴訟策略而否認，若如附表三所 示之散戶確非被告負責客戶，被告豈會無端為不利於自己 之陳述，是原告主張此部分均屬被告客戶，應足採認。原 告主張被告應收取之金額為64,170元乙節，如附表三㈠編 號1 至6 、㈡編號1 、2 部分，均有送貨傳票可稽，堪予 認定，至於㈡編號3 部分，送貨傳票金額僅有1,360 元， 逾此範圍並無送貨傳票可資證明，故超過1,360 元自非可 採，是被告應收取如附表三所示之散戶貨款為62,790元。 ⒊證人李姿瑩證述：被告沒有進公司，都打電話給陳明仁、 曾慶聰，請他們幫他送瓦斯，其依據陳明仁、曾慶聰回報 填載送貨傳單，客戶名稱也是被告自行向公司陳報，實際 上送給誰並不清楚等語（本院卷一第157 頁、卷二第22頁 ），對照被告自陳：散戶部分都是客戶打電話給我，有時 於送瓦斯時現場收貨款，有時隔2 、3 日或1 星期後去收 貨款等語（刑事易字卷一第301 頁）。可見，散戶究係何 人、何公司、何商號，均僅被告知悉，若非被告提供或繳 回已收款項，原告無從自行向該等散戶行使貨款債權，是 被告並未收取，亦未提供原告足以識別、特定散戶之資訊 ，致原告無從實現此部分貨款債權，被告自有違反契約義 務而應就此部分金額損害負賠償責任，應可認定。被告抗 辯原告對此部分散戶之貨款債權仍存在，並未受有損害云 云，尚無可採。 ㈢被告透過陳明仁取用瓦斯之數量若干？是否應負侵權行為或 民法第544 條或合作契約關係之債務不履行責任？ ⒈原告主張被告自100 年1 月起至6 月19日止，透過陳明仁 陸續向原告取用50公斤瓦斯387 瓶、20公斤瓦斯747 瓶， 均未回報流向乙節，業據其提出會計李姿瑩逐日記載之統 計表為憑，並經李姿瑩於刑事一審程序中證述明確（本院 卷一第157 至158 頁），且有刑事偵查卷附之鴻利煤氣分 裝場送貨單「自送」乙欄，可資核對，證人陳明仁亦證述 ：100 年1 月到6 月被告有請其到公司載瓦斯給他，沒有 報帳部分其均記載於白板上等語（調偵字卷第213 頁背面 ），被告雖就原告主張之數量有爭執，惟被告僅比對記載 「陳」部分之送貨單，原告提出之送貨單尚有統計備註欄 記載「曾慶聰」之「自送」數量，而記載「曾慶聰」部分 ，並非指曾慶聰交付被告，而係陳明仁就該次提氣範圍內 之部分，交付被告，業據原告陳明，並有李姿瑩之證詞可 憑，被告亦自陳：其都將送貨單交給陳明仁向公司報帳等 語（刑事易字卷一第210 頁背面），而被告對於「陳」部 分之送貨單，「自送」乙欄之數量，並無爭執，則由此可 見，「自送」乙欄所載，均為被告取用之數量無誤，不因 該次向分裝場提氣之係陳明仁或曾慶聰而有異，被告所辯 尚無可採，原告主張之數量，堪認已有相當舉證，應為可 採。 ⒉被告透過陳明仁取用瓦斯而未回報其送貨客戶及數量，致 有原告主張數量之瓦斯，去向不明，自應認其以此方式陸 續侵害原告就該部分瓦斯之財產權，應屬侵權行為無誤。 原告初始對於被告取用瓦斯雖無意見，甚至從被告陸續回 報之情況來看，原告乃同意被告以此方式執行職務，然原 告同意之範圍應不包含被告就取用之瓦斯無庸回報甚至無 須交代去向，自不得據此認定被告僅係單純未履行契約義 務而已，實係故意不法侵害原告之財產權無誤。被告對於 如原告主張瓦斯數量為正確，就其價值為1,201,480 元並 無爭執，則原告就被告透過陳明仁取用瓦斯而未回報、去 向不明之瓦斯，得請求被告賠償1,201,480 元，應可認定 。 ㈣被告抵銷抗辯有無理由？得抵銷之金額若干？ ⒈兩造不爭執被告執行職務如有必要開支，得自向客戶收取 之貨款扣除，被告於100 年2 月之業務支出加油3,600 元 、3 月之業務支出加油7,952 元、4 月之業務支出加油6, 010 元、船用防鏽漆1,325 元、汽車零件3,570 元，5 月 之業務支出加油、調和漆、松香水共計8,209 元，合計30 ,666元，原告並無爭執，此部分事實堪予認定。 ⒉被告另主張於100 年2 月之業務支出尚有加油1,700 元， 雖提出統一發票為憑，然原告否認之，並稱：100 年2 月 1 日、3 日為農曆春節期間，原告有收回被告瓦斯桶不讓 被告載送瓦斯，此期間被告加油，並非執行原告業務等語 ，被告對於農曆春節期間原告拒絕供貨事實，並無爭執， 且表示：其轉向旭光液化煤氣公司（下稱旭光公司）提氣 等語（本院卷二第35頁），被告並未舉證其已將此部分貨 款繳回原告，或經原告請求而列為應繳回之貨款，則被告 於此期間乃為自己而非為原告執行業務，此部分加油支出 1,700 元及為供貨萬二、萬三小吃店轉向旭光提氣所支出 53,600元、60,800元，均不能認執行業務之必要支出，自 不能由被告尚未繳回之貨款中扣除。 ⒊被告另主張100 年3 月支出汽車零件費用13,440元部分、 4 月支出鋼瓶費及填裝瓦斯費67,377元、另有汽車零件22 ,806元（7,980 ＋18,396－3,570 ＝22,806）部分。就汽 車零件費用雖有單據為憑，然原告否認有維修之必要，被 告僅稱：3 月支出汽車零件費用13,440元係車牌號碼00-0 000 貨車更換輪胎、7,980 元係該車滿5,000 公里保養、 18,396元係車牌號碼0000-00 車輛於4 月失竊尋回後全面 整修所支出等語。然觀之13,440元之單據，並未記載更換 輪胎，且未記載車號；而7,980 元之單據僅記載汽車材料 ，並無法證明被告所辯為真；至於18,396元之單據雖有估 價單可佐（本院卷一第126 頁），惟原告僅就其中3,570 元部分不爭執，其餘14,826元部分，單憑該紙估價單，仍 難認確係被告執行職務所必要之支出，被告所辯自無可採 。 ⒋被告又主張其支出鋼瓶費及填裝瓦斯費67,377元，固據其 提出統一發票為憑（本院卷二第39頁），然原告否認之， 被告僅憑統一發票，並不能證明係為原告執行職務而支出 ，此部分即不能自被告尚未繳回之貨款中扣除。 ⒌被告抗辯原告自100 年2 月起即未依合作協議給付被告盈 餘，截至同年6 月19日兩造因爭執而終止合作止，原告應 給付被告盈餘1,702,078 元，惟原告否認之。據證人葉三 吉證述：被告並未出資，因被告把原來瓦斯行（按指德南 企業行）之客戶併入到公司，所以原告同意在每月營業額 、應收帳款，扣除成本後、雜支後，若有餘額，就分配餘 額之半數給被告等語，被告亦自陳：都按照他們分配，他 們拿50,000元給我，我就拿50,000元，拿80,000元給我， 我就拿80,000元等語（本院卷二第28頁），可見，兩造間 所謂盈餘分配，與公司法之規定不同，係應被告將原有客 戶併入原告公司，原告就被告之貢獻，視每月營業收入情 形，給予分紅或獎勵，較符實情。被告並不爭執自99年2 月起每月僅分配50,000元，又依被告上開陳述之分配金額 ，足見，兩造從未按實際結餘金額分配盈餘，被告主張按 原告計算之每月結餘計算可分配之盈餘，並無可採。兩造 不爭執自99年2 月起按月分配被告50,000元，被告空言只 是權宜措施並無可採，是被告僅得按月分配50,000元，則 自100 年2 月起至6 月19日止，共計4 月又19日，即4.63 月，按此金額分配被告，應為231,500 元，被告主張逾此 範圍之盈餘分配，並無可採。 ⒍按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。因故意侵權行 為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第334 條第 1 項本文、第339 條定有明文。被告因故意侵權行為而應 給付原告2,817,460 元、1,201,480 元，合計4,018,940 元，此部分金額被告自不得以業務費用及盈餘分配債權抵 銷，至於被告應就如附表三所示散戶之貨款，負損害賠償 責任62,790元非因故意侵權行為所生，被告得以業務費用 支出及盈餘分配債權抵銷，經抵銷後此部分請求金額已無 餘額。又被告已經返還原告1,000,000 元，是原告得請求 被告返還之金額為3,018,940 元（4,018,940 －1,000,00 0 ＝3,018,940 ）。 六、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項、合作契約之法律關 係，得請求被告給付3,018,940 元、62,790元，被告得就其 中62,790元抵銷，經抵銷後，原告請求3,018,940 元，為有 理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。 另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，為民法第 229 條第2 項前段所明定。又按遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定 利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第20 3 條、第233 條第1 項亦有明文。故被告應自受催告時起， 負遲延責任，原告請求就被告收受101 年12月17日存證信函 之翌日（18日收受，自101 年12月19日起）起至清償日止， 按週年利率5%計算遲延利息，有存證信函及回執可憑（附民 字卷第8 、9 頁），應屬有據。 七、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行 或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣 告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失 所附麗，應駁回之。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 28 日 民事第二庭 法 官 陳宛榆 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 31 日 書記官 黃翔彬 附表一（金額單位皆為新臺幣） ┌─┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┐ │編│ 客戶名稱 │ 99年12月 │ 100年1月 │ 100年2月 │ 100年3月 │ 100年4月 │ 100年5月 │ │ │號│ 及出處 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 小計 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │1 │ 萬三小吃部 │ 下半月 │ 上半月 │ 上半月 │ 上半月 │ 上半月 │ 上半月 │ 1,002,770元│ │ │(警卷第50頁)│ 101,400元│ 86,200元 │ 77,770元 │ 92,200元 │ 96,800元 │ 84,200元 │ │ │ │ │ │ 下半月 │ 下半月 │ 下半月 │ 下半月 │ 下半月 │ │ │ │ │ │ 99,900元 │ 105,000元│ 92,300元 │ 85,200元 │ 81,800元 │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │2 │ 萬二小吃店 │ │ 159,200元│ 178,200元│ 165,100元│ 197,370元│ 168,500元│ 868,370元 │ │ │(警卷第62頁)│ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │3 │海中金海產店│ │ 18,800元 │ 12,500元 │ 13,900元 │ 12,900元 │ 11,700元 │ 69,800元 │ │ │(警卷第68頁)│ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │4 │ 海濱飲食店 │ │ │ 48,000元 │ 49,600元 │ 56,600元 │ 48,900元 │ 203,100元 │ │ │(警卷第74頁)│ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │5 │ 海旺飲食店 │ │ 110,000元│ 49,300元 │ 64,000元 │ 56,300元 │ 73,400元 │ 353,000元 │ │ │(警卷第79頁)│ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │6 │ 吉勝海產店 │ 30,800元 │ 42,000元 │ 38,500元 │ 47,700元 │ 21,900元 │ 39,700元 │ 220,600元 │ │ │(警卷第85頁)│ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┼──────┤ │ │ 合計│ 2,717,640元│ ├─┼──────────────────────────────────────────┴──────┤ │備│ │ │註│ │ │ │ │ └─┴─────────────────────────────────────────────────┘ 附表二 ┌─┬─────┬──────┬─────┬───────────┬───────────┐ │編│ 年度 │ 散戶名稱 │ 金額 │ 帳目出處一 │ 帳目出處二 │ │號│ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├─────┴──────┴─────┼───────────┼───────────┤ │ │資料出處： │會計李姿瑩製作之原始電│會計李姿瑩製作之散戶部│ │ │1.檢察官起訴書附表二散戶資料 │腦記帳資料（刑事易字卷│分送貨傳票明細表及送貨│ │ │2.原告提出之刑事告訴狀（警卷第92至93│一第197 至198 頁） │傳票影本（刑事易字卷二│ │ │ 頁） │ │第117 至144 頁） │ │ │3.被告於103 年4 月3 日提出之刑事陳報│ │ │ │ │ 狀（刑事易字卷二第44頁） │ │ │ ├─┴──────────────────┴───────────┴───────────┤ │(一) │ ├─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┤ │1 │99年間某日 │發嫂 │4,600元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號1至5 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │2 │99年間某日 │阿興辦桌 │1,900元 │ 同上 │傳票編號6 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │3 │99年間某日 │秀菊辦桌 │8,000元 │ 同上 │傳票編號8至12 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │4 │99年間某日 │華師父 │1,670元 │ 同上 │傳票編號13、14 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │5 │99年間某日 │東山ㄚ頭 │1,860元 │ 同上 │傳票編號15 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │6 │99年間某日 │阿強辦桌 │8,880元 │ 同上 │傳票編號17至22 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │7 │99年間某日 │漢文加工區│8,630元 │ 同上 │傳票編號31至33 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │8 │99年間某日 │正滿勝 │3,120元 │ 同上 │傳票編號50 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │9 │99年間某日 │正川祥 │3,430元 │ 同上 │傳票編號51至53 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │10│99年間某日 │盛發 │780元 │ 同上 │傳票編號57 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │11│99年間某日 │昇吉豐 │780元 │ 同上 │傳票編號58 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │12│99年間某日 │正昌發 │770元 │ 刑事易字卷一第198頁 │傳票編號62 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │13│99年間某日 │春發益 │810元 │ 同上 │傳票編號63 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │14│99年間某日 │正合發 │810元 │ 同上 │傳票編號64 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │15│100年1月28日│昇吉豐 │810元 │ 同上 │傳票編號65 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │16│100年1月19日│正川祥 │1,020元 │ 同上 │傳票編號66 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │17│100年3月14日│旭展宏 │600元 │ 同上 │傳票編號67 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │18│100年3月18日│進吉勝 │1,510元 │ 同上 │傳票編號68 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │19│100年間某日 │正發 │750元 │ 同上 │傳票編號69 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │20│100年間某日 │吉利 │790元 │ 同上 │傳票編號70 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │21│100年1月4日 │阿英辦桌 │2,760元 │ 同上 │無 │ ├─┴──────┼─────┼─────┼───────────┴───────────┤ │ │ 小計│54,280元 │ │ ├────────┴─────┴─────┴───────────────────────┤ │(二) │ ├─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┤ │1 │99年間某日 │載高雄5/18│4,690元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號16 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │2 │99年及100 │赤竹饅頭 │16,280元 │ 刑事易字卷一第198頁 │傳票編號23至27 │ │ │年間某日 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │3 │99年間某日 │三陽賣飯 │4,000元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號29、30 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │4 │100年間某日 │魚肚 │20,570元 │ 刑事易字卷一第198頁 │傳票編號71至76 │ ├─┴──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │ │ 小計│45,540元 │ │ │ ├────────┼─────┼─────┼───────────┴───────────┤ │ │ 合計│99,820元 │ │ └────────┴─────┴─────┴───────────────────────┘ 附表三 ┌─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┐ │編│ 年度 │ 散戶名稱 │ 金額 │ 帳目出處一 │ 帳目出處二 │ │號│ │ │（新臺幣）│ │ │ │ ├──────┴─────┴─────┼───────────┼───────────┤ │ │資料出處： │會計李姿瑩製作之原始電│會計李姿瑩製作之散戶部│ │ │1.檢察官起訴書附表二散戶資料 │腦記帳資料（刑事易字卷│分送貨傳票明細表及送貨│ │ │2.原告提出之刑事告訴狀（警卷第92至93│一第197 至198 頁） │傳票影本（刑事易字卷二│ │ │ 頁） │ │第117 至144 頁） │ │ │3.被告於103年4月3日提出之刑事陳報狀 │ │ │ │ │ （刑事易字卷二第44頁） │ │ │ ├─┴──────────────────┴───────────┴───────────┤ │(一) │ ├─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┤ │1 │99年間某日 │阿義辦桌 │1,450元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號7 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │2 │99年間某日 │牛肉麵 │43,740元 │ 同上 │傳票編號34至46 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │3 │99年間某日 │排骨飯 │8,000元 │ 同上 │傳票編號47至49 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │4 │99年間某日 │連宏鑫 │1,050元 │ 同上 │傳票編號55、56 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │5 │99年間某日 │興春 │2,340元 │ 同上 │傳票編號59 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │6 │99年間某日 │金興祥 │740元 │ 同上 │傳票編號60 │ ├─┴──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │ │ 小計│57,320元 │ │ │ ├────────┴─────┴─────┴───────────┴───────────┤ │(二) │ ├─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┤ │1 │99年間某日 │順滿益 │780元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號54 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │2 │99年間某日 │千惠 │3,330元 │ 同上 │傳票編號61 │ ├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │3 │100年間某日 │大汕素食 │2,740元 │ 刑事易字卷一第198頁 │傳票編號77（1,360元） │ │ │ │ │ │ │其餘貨款之傳票無法提供│ ├─┴──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤ │ │ 小計│6,850元 │ │ │ └────────┴─────┴─────┴───────────┴───────────┘