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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第2439號 原　　　告　洪崇源即洪崇珍 　　　　　　洪林仙眉 共　　　同 訴訟代理人　張榮作律師 被　　　告　洪葳鑗即洪素惠 訴訟代理人　徐聿廷 　　　　　　徐于凱 上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國105 年3 月 7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告丙○○新臺幣肆拾萬伍仟伍佰伍拾貳元，及自民 國一百零三年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬伍仟伍佰伍拾 貳元為原告丙○○預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張：原告乙○○○、訴外人甲○○為原告丙○○與被 告之父母，乙○○○與甲○○均自民國80年起即無工作，乙 ○○○亦無工作能力，甲○○於100 年1 月7 日在奇美醫療 財團奇美醫院（下稱奇美醫院）接受手術後成為植物人，入 住加護病房迄至同年3 月8 日，後於同年3 月9 日至同年5 月31日期間轉入普通病房，嗣於同年9 月23日死亡，甲○○ 與乙○○○全靠丙○○扶養，丙○○為照顧父母，一直未外 出工作，相關費用均係向訴外人即丙○○之配偶戊○○借貸 以為支付，而被告從事家庭美容，每月收入平均約為新臺幣 （下同）1 、2 萬元，並以其婚後收入購買門牌號碼高雄市 ○○區○○路○○○ 號20樓之8 房地及高雄市○○區○○○路 ○○巷○○號8 樓之7 房地，將前開2 房地借名登記在訴外人即 被告次子丁○○名下，復透過夫妻贈與方式取得門牌號碼高 雄市○○區○○○街○○號房地（下稱長春街房地），被告之 經濟能力顯較丙○○為佳，詎被告於98年以後未曾返家探視 父母，且於甲○○住院及葬禮舉行時亦均無參加，復未曾支 付甲○○與乙○○○之扶養費、醫療費或看護費，並無分擔 扶養義務，顯有不當得利，被告繼承甲○○之遺產，卻不願 扶養，亦無道理，故被告應返還丙○○先行代墊之費用即甲 ○○與乙○○○扶養費、醫療費及看護費。而按行政院主計 總處家庭收支調查之平均每人月消費支出為計算基礎，甲○ ○自89年9 月起至100 年9 月23日止之扶養費用合計1,797, 572 元；乙○○○自89年9 月起至本件訴訟提起前即103 年 8 月止之扶養費用則共為2,453,896 元。又甲○○成為植物 人後，丙○○支付其相關手術醫療費共296,662 元，並為之 聘僱看護84日，支付看護費168,000 元，因乙○○○曾提領 甲○○帳戶內款項55,000元並註記奇美醫院，經扣除此部分 款項後，被告應分擔之費用合計為2,330,565 元【計算式： （1,797,572 ＋2,453,896 ＋296,662 ＋168,000 －55,000 ）÷2 ＝2,330,565 】，且被告應自乙○○○提起本件訴訟 即自103 年9 月起，按月給付扶養費9,540 元予乙○○○， 爰依民法第179 條、第1115條規定提起本件訴訟等語。並聲 明：㈠被告應給付丙○○2,330,565 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告 應自103 年9 月起至乙○○○死亡止，按月給付乙○○○9, 540 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告則以：伊每年均返家探視父母甲○○與乙○○○，並經 由贈送年節紅包、美容保養用品、伴手禮、保健食品及出遊 、聚餐、聊天及按摩等方式盡孝，亦曾於99年間照顧甲○○ 1 日，甲○○與乙○○○先前未曾向伊提出扶養費之給付請 求，其等對伊之扶養照顧方式甚為滿意，伊已盡扶養義務。 又丙○○自78年起即長期無業並飲酒簽賭，並無何等工作收 入或謀生償債能力，依靠甲○○、乙○○○及戊○○扶養， 丙○○與戊○○間之消費借貸意思表示應屬通謀虛偽而無效 ，且丙○○亦無親自看護甲○○或為之聘僱看護，丙○○既 無實際支付父母扶養費用、醫療費及看護費，自無受有何等 損害，況丙○○扶養父母本係履行其法律明定之道德義務， 依民法第180 條第1 款規定，不得請求伊返還所受利益。再 者，甲○○於80年間退休，領有退休金與勞保金，另有出售 坐落高雄市路○區○○路老家（下稱文化路房地）所得價金 收入，共計約為400 至500 萬元不等，並有購買黃金之儲蓄 習慣；而乙○○○經營裁縫業，原有數千萬元存款，與他人 間多以數萬元相互往來，甲○○與乙○○○之存款利息收入 足供其等生活無虞，且甲○○名下另有門牌號碼高雄市路○ 區○○路○○○ 號房地（下稱延平路房地），甲○○未將之出 租他人或加以處分，可見甲○○得以其財產支付相關生活費 用，又乙○○○每每出門便穿金戴銀，出國次數更是不勝枚 舉，復曾贈與轎車、600 萬元予丙○○、戊○○及其等之子 洪○○等人，而戊○○之教師收入實無法承擔相關購屋貸款 、基金、壽險及其與丙○○、洪○○、洪○○等4人生活費 ，更可見甲○○與乙○○○均有一定資力可供支付自身所需 ，並非無法維持生活之人，顯無給付金錢作為扶養方法之必 要性；復甲○○與乙○○○間互負夫妻扶養義務，與直系血 親卑親屬為同一順位扶養義務人，既甲○○之經濟狀況較兩 造為佳，丙○○請求伊應給付乙○○○自98年10月起至100 年9月止之扶養費用，即為無理由。此外，縱認伊應給付扶 養費及甲○○之醫療費與看護費，然醫療費及看護費，應屬 民法第127條第4款之費用，此部分請求權皆已逾2年時效； 且甲 ○○與乙○○○之扶養費用應屬定期給付債權，受民法第 126條規定之期間限制；再丙○○所提出之發票收據，部分 並未記載品項，其中金額3,191元應係用以購買情趣用品； 相關證明書之請領費用，應係原告要請領保險或其他補助， 非用以支付甲○○所需之醫療費；另丙○○未提出相關看護 費收據，而甲○○在加護病房、特殊照護病房接受照護期間 ，皆由專業護理人員照顧，並無另行聘僱看護之必要，且甲 ○○變成植物人後，其相關生活費用已轉變為住院醫療膳食 費用，丙○○就此不得重複請求；又甲○○與乙○○○每月 均領有老人年金3,000元（101年1月起提高為每月1,500元） 、敬老重陽禮金1,000元，甲○○99年9月郵局存款餘額 84,207元遭原告提領一空，甲○○開刀後，其帳戶亦遭人提 領155,000元，此部分金額均應予扣除，並可徵丙○○主張 其向戊○○借貸款項以墊付甲○○之醫療費，應非屬實；又 高雄市路竹區與湖內區屬邊陲地區，生活範圍以臺南市為主 ，歷年最低生活費用明顯低於臺南市。此外，伊為無支薪之 家庭主婦，於92年至97年期間經營家庭美容，有賺有賠，並 須負擔訴外人即伊前夫徐○○、未成年子女之生活費用，經 濟困頓，伊財產資料所示之96年至98年期間股利收入係遭徐 ○○欺騙而購買，伊名下長春街房地則係徐○○因外遇補償 而為夫妻贈與，高雄市○○區○○○路○○巷○○號8樓之7房地 則為丁○○成年賺錢並向銀行借貸而購入，交伊保管，伊已 將之返還丁○○，另岡山稽徵所之股票紀錄亦係丁○○向銀 行借錢讓伊投資，勞保紀錄顯示之新光人壽保險則係受他人 邀約，伊實際上並無從事保險業，伊現無工作，亦無收入， 由丁○○扶養，應得依民法第1118條規定請求減輕伊扶養義 務。另外，扶養方式應視當事人情形而定，非必以給付金錢 為之，伊願與乙○○○同住照料其起居與三餐，丁○○亦願 照顧乙○○○並支付其三餐伙食費用，而丙○○與戊○○之 子洪○○、洪○○現皆任軍職、有穩定收入，亦為乙○○○ 之直系血親卑親屬，應屬第一順位扶養義務人，詎乙○○○ 未經兩造協議或召開親屬會議以確認扶養方式究為迎養或支 付扶養費暨相關扶養標準，為協助丙○○謀奪甲○○之遺產 ，竟於甲○○過世後，逕予提起本件訴訟請求給付扶養費， 違反法律程序，實為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴及假執行之聲請均駁回。 參、本院得心證之理由： 一、按下列親屬，互負扶養之義務：⒈直系血親相互間、⒉夫妻 之一方與他方之父母同居者，其相互間。負扶養義務者有數 人時，應依下列順序定其履行義務之人：⒈直系血親卑親屬 、⒍子婦、女婿；同係直系卑親屬者，以親等近者為先；負 扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分 擔義務。夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系 血親卑親屬同。受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能 力者為限；前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不 適用之。因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義 務；但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義 務。扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務 者之經濟能力及身分定之，民法第1114條第1 款、第2 款、 第1115條第1 項第1 款、第6 款、第2 項、第3 項、第1116 之1 條前段、第1117條、第1118條、第1119條分別規範明確 。次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益，民法第179 條定有明文。經查： ㈠甲○○、乙○○○為丙○○與被告之父母，此事實未據兩造 所爭執，並有戶籍謄本共7 紙在卷可查（分見院一卷第11頁 至第17頁、第60頁），堪信為真實，揆諸上開說明，丙○○ 、被告身為直系血親卑親屬，對其等之直系血親尊親屬即甲 ○○與乙○○○負有第一順位之扶養義務，且此義務不因甲 ○○、乙○○○有無謀生能力而異，又丙○○與被告之親等 同一，應各依其經濟能力，分擔義務。至丙○○之子洪○○ 與洪○○、被告之子丁○○，雖亦均為甲○○及乙○○○之 直系血親卑親屬，惟丙○○與被告之親等近於其等3人，故 本件甲○○與乙○○○之扶養義務履行順序，應以丙○○與 被告為先。 ㈡按給付係履行道德上之義務者，不得請求返還，民法第180 條第1 款固有明文。惟所謂「給付係履行道德上之義務」者 ，乃此種義務，本不能強制履行，而債務人既已任意履行以 後，即不得請求返還，準此，無扶養義務者不能向該本不應 受扶養之親屬請求不當得利；又得主張此規定抗辯者，應屬 直接受有利益者即受扶養人，且就保障受扶養人之利益言， 若准予扶養義務人得以給付係履行道德上義務為辯，則日後 恐無何一扶養義務人願先墊付扶養費用以照護受扶養權利人 ，有嚴重影響受扶養權利人利益之虞，當非符立法本旨（最 高法院92年度台上字第1699號、臺灣高等法院98年度上字第 38號判決均同此意旨），是分擔扶養費用之一方，如因他方 代為支付其應分擔之部分者，自係無法律上原因而受利益， 致他方受有損害，他方自得依不當得利之規定，請求返還代 支付之扶養費用。本件並無丙○○與被告不能共同負擔扶養 義務之情形，如丙○○已單獨支付該費用時，自得依不當得 利之規定請求被告償還代墊其應分擔之費用部分，前開民法 第180 條第1 款之適用情形，與本件情節實有不同，被告執 此拒絕返還其所受之利益，應屬誤會。再者，丙○○係依不 當得利之法律關係為訴訟標的，不當得利之請求權時效，民 法並無特別規定，自應依民法第125 條規定，此請求權因15 年間不行使而消滅（最高法院93年度台上字第2000號判決意 旨足參），被告執時效消滅為抗辯，同屬誤會，亦非可採。 ㈢原告主張甲○○與乙○○○自89年9 月起，均不能維持生活 之事實，提出證人戊○○之證詞、甲○○及乙○○○之郵局 與高雄縣路竹鄉（改制後為高雄市路竹區）農會帳戶交易往 來明細共4 份為據。惟查，原告亦自陳甲○○與乙○○○曾 取得退休金及出售文化路房地價金（分見院二卷第4 頁，院 一卷第146 頁、第178 頁），經本院向甲○○任職之東豐纖 維企業股份有限公司路竹織染廠（即80年間更名前之東盟纖 維工業股份有限公司）查詢，其函覆略以：甲○○為久任員 工，其退休金金額及相關給付方式，因年份已久，已無資料 可回覆等情（見院五卷第20頁），可見甲○○確領有退休金 ，僅其數額難以特定，又甲○○於80年6 月13日請領勞工保 險老年給付469,375 元，此有勞動部勞工保險局104 年8 月 17日保普老字第00000000000 號函文1 份在卷可查（見家事 二卷第49頁），足見被告抗辯甲○○於退休後取得相當數額 之款項，尚非無據。再者，甲○○前以乙○○○為被保險人 ，向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰壽險）投保終身 保險（見院四卷第10-24 頁至第10-25 頁），有風險分配之 經濟理財行為；酌以甲○○留有延平路房地之遺產，該遺產 鑑定總價為4,045,247 元，有卷附財政部高雄國稅局岡山稽 徵所103 年10月21日財高國稅岡營字第0000000000號書函暨 隨文檢附之遺產稅核定通知書、免稅證明書，及世專不動產 估價師事務所104 年7 月23日104 專高執字第0710號函各1 份可證（分見家事一卷第12頁至第14頁，家事二卷證物袋資 料），復觀諸甲○○與乙○○○之金融帳戶交易往來資料所 示，乙○○○前於84年至86年間，曾與訴外人有數萬元，甚 或百萬元之金融往來，且甲○○於93年4 月至97年2 月期間 、乙○○○於94年2 月至99年9 月期間，均有現金存款紀錄 ，甲○○郵局帳戶存款數額於97年4 月至100 年3 月期間亦 大多維持在10萬元以上，此後出現多次提領紀錄，帳戶內之 存款數額終降至十餘元，而乙○○○之郵局帳戶於100 年5 月以前維持數萬元，且其自郵局帳戶提領款項之習慣為每次 數千元，但自100 年5 月起出現提領數萬元之舉措，嗣後其 存款數額逐漸降至不足萬元（分見院四卷第41頁至第42頁、 第7-2 頁至第7-7 頁、第7-11頁至第7-17頁），兼以甲○○ 於100 年1 月7 日開始在奇美醫院住院，意識未能完全恢復 ，臥床無法行動，生活起居完全無法自理乙節，有奇美醫院 104 年3 月31日(104) 奇醫字第1410號函暨隨函檢附病情摘 要1 份在卷可考（見院三卷第26頁至第27頁），該病情摘要 所載內容，核與衛生福利部中央健康保險署104 年4 月9 日 健保高字第0000000000號函暨隨函檢附之門診就醫明細表、 住診就醫紀錄明細表，悉皆互可勾稽（分見院三卷第36頁、 外放證物袋資料），衡諸情理，醫師與兩造間尚無何等直接 利害關係，應無甘冒刑責，故意偽造病患實際住院期間暨其 病情之理，況被告亦自認：甲○○於100 年1 月7 日至100 年5 月31日在奇美醫院住院，期間大部分時日居住在加護病 房與呼吸病房，甲○○重病，開刀成植物人等事實（分見院 五卷第30頁、第103 頁），是該病情摘要應屬可信，而甲○ ○既已完全無法自理其生活起居，依一般通常認知暨社會情 理，堪認其有接受全日照護之必要，被告抗辯上開回函內容 記載甲○○整個住院期間需全日看護，顯與一般認知有違等 語，並無足採。另衡以被告前於訴訟中以書狀自認：甲○○ 與乙○○○有無法維持生活之事實【詳如後述㈣】，復原告 未能舉出其他具體事證以資證明甲○○與乙○○○於100 年 1 月7 日前，有何不能維持生活之情事，是經綜合審酌上述 諸節，應堪認定甲○○與乙○○○透過取得退休金、老年給 付、房地產出售價金及與訴外人金融往來等方式，具一定資 力，方有儲蓄、投保等類經濟規劃與風險分配行為，並得維 持相當數額之存款與不動產，尚非不能維持其等生活，惟於 甲○○100 年1 月7 日就醫住院後，甲○○身體健康及其與 乙○○○之經濟狀況快速惡化而不能維持其等生活，故丙○ ○與被告應自100 年1 月7 日起，分擔扶養甲○○與乙○○ ○之義務。至原告雖主張甲○○於健保制度實施前，時常看 病、亦曾動手術，前揭退休金及變賣文化路老家價款當時均 已花用一空等語（分見院二卷第4 頁，院一卷第146 頁、第 178 頁），惟原告就此部分事實，悉無提出相關具體事證以 資憑佐，尚難遽以採信。又甲○○既自100 年1 月7 日起無 法自理其生活，且其與乙○○○均不能維持生活，被告辯稱 甲○○與乙○○○互為配偶，應分擔扶養義務等語，洵無足 採。 ㈣被告雖抗辯甲○○、乙○○○於100 年1 月7 日以後，均非 不能維持其等生活，甲○○與乙○○○仍有高額款項，且乙 ○○○頻繁出國，曾贈送轎車、600 萬元、不動產予他人等 語。然按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事 實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第 3 項定有明文。而當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義 所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認 之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其 自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定（參見最高法 院105 年度台上字第293 號、102 年度台上字第1430號判決 意旨）。查原告主張甲○○與乙○○○有無法維持生活之事 實，經被告前於書狀中敘明：甲○○與乙○○○之無法維持 生活，乃因丙○○好賭而將其2 人養老金、退休金及變賣文 化路老家所得價金輸光等語（分見院一卷第62頁、第88頁、 第91頁、第126 頁至第127 頁、第131 頁），足見被告就甲 ○○與乙○○○相關財產無存暨其等有無法維持生活等事實 ，已為自認，僅被告就該事實究係緣於丙○○好賭、抑或甲 ○○與乙○○○自身有其他醫療支出需求，與原告所述不一 ，惟此緣由之歧異，實不足以影響前揭自認事實之效力。次 查，本院依職權函調乙○○○之勞保投保紀錄、甲○○與乙 ○○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表、全國財產稅總 歸戶財產查詢清單（分見院一卷第119 頁至第120 頁，外放 證物袋資料），除延平路房地外，甲○○與乙○○○於100 年至102 年期間，名下別無恆產或其他額外投資收益，且戊 ○○自101 年度起稅務申報扶養乙○○○，有財政部高雄國 稅局岡山稽徵所104 年4 月7 日財高國稅岡服字第00000000 00號書函暨隨文檢附之98年度至102 年度綜合所得稅籍資料 清單在卷可考（外放證物袋）；復經本院職權查詢乙○○○ 於88年至104 年6 月期間之入出境資料，未見乙○○○有何 入出國境之紀錄（見院三卷第97頁）；再經本院向財政部高 雄國稅局岡山稽徵所函查，該所函覆略以：丙○○、甲○○ 及乙○○○3 人於89年度至102 年度查無贈與現金或不動產 紀錄乙節（見院三卷第30頁）；另原告提出坐落高雄市○○ 區○○段○○○○○○○○○號土地、同段000 建號即門牌號碼高雄 市○○區○○○街○○巷○○號建物登記謄本，可知此不動產乃 戊○○以買賣為原因，於98年4 月23日登記取得，並經臺灣 土地銀行股份有限公司於同日對之設定最高限額抵押權，擔 保債權總金額為600 萬元（分見院三卷第54頁至第55頁，院 四卷第35頁至第36頁），足見戊○○應係提供該不動產作為 擔保向金融機構取得部分買賣價款，無從推認乙○○○有何 贈與高額款項或不動產之事實，復被告就前揭辯詞未提出任 何具體事證資料以為佐證，揆諸上開說明，自無從准許被告 撤銷其就甲○○與乙○○○有無法維持生活事實之自認。惟 被告既未自認敘明甲○○與乙○○○無法維持生活之期間， 應由本院綜合審酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心 證判斷認定如前。 ㈤被告雖另以：伊每年均返家探視父母甲○○與乙○○○，並 經由贈送年節紅包、美容保養用品、伴手禮、保健食品及出 遊、聚餐、聊天及按摩等方式盡孝，亦曾於99年間前往照顧 甲○○1 日，已盡扶養義務等語置辯。惟扶養之程度，應按 受扶養權利者之需要、與負扶養義務者之經濟能力及身分定 之，業如上述，是丙○○與被告就甲○○、乙○○○之扶養 義務分擔，即應審酌甲○○與乙○○○之需要，而甲○○自 100 年1 月7 日入院治療，無法自理其生活，其與乙○○○ 之經濟狀況已陷於無法維持生活，同如前述，則丙○○與被 告當自斯時起，透過長期、穩定之生活資料或金錢給付，使 甲○○及乙○○○得維持每日正常經濟生活，以盡其等之扶 養義務，非以被告前揭所述之精神支持、遊憩、禮盒用品或 不定期給付為已足，遑論被告自認其於99年底最後一次探望 甲○○與乙○○○，99年後未返家探視父母之事實（見院五 卷第139 頁至第140 頁），被告就其於100 年1 月7 日以後 有迎養、或每日提供三餐、或定期給付生活資料，抑或撥給 一定財產已盡扶養義務等節，悉無舉出任何事證以實其說， 本院自難採認被告於100 年1 月7 日以後有何分擔扶養義務 之事實。再者，被告雖又辯稱扶養費用應扣除敬老津貼、重 陽禮金等語，惟查，敬老津貼、重陽禮金均屬政府照護補助 人民之福利措施，此一給付行政行為核與私人親屬間扶養義 務之履行，並無關涉，非得以此免除或減輕扶養義務人所應 分擔義務，故被告此部分抗辯，同無足採。 ㈥按履行扶養義務順序在先之人，有充分之資力足以扶養，不 得逕向順序在後之人請求履行扶養義務，最高法院著有21年 上字第2093號判例意旨可參。民法第1115條就扶養義務人之 順序業已明確規範，於有順序在先之扶養義務人時，後順序 之扶養義務人應無需分擔扶養義務之履行。次按，所謂承認 ，係指義務人向請求權人表示足認其請求權存在之觀念通知 ；又承認不以明示為限，默示之承認，亦有承認之效力（最 高法院105 年度台上字第167 號判決意旨可參）。查戊○○ 雖為甲○○與乙○○○之子婦，惟其順序後於丙○○與被告 ，揆諸上揭說明，自仍應由丙○○與被告分擔扶養義務，戊 ○○就此尚無法律上之義務。再查，戊○○到庭結證：伊與 丙○○於78年結婚後，丙○○迄今均無工作，伊則從事教師 乙職，有薪資與投資收入，又伊與丙○○間有共識，若甲○ ○與乙○○○有金錢需要，伊願意借錢給丙○○，由丙○○ 交予甲○○及乙○○○，贊同丙○○在家扶養父母等情（見 院四卷第81頁至第86頁），丙○○就此借貸關係亦為承認， 參以戊○○自89年9 月起迄今之金融帳戶往來資料（見院二 卷第8 頁至第217 頁），其確有一定經濟收入，可資借貸交 予丙○○，復消費借貸契約為不要式契約，無書立借貸契據 之必要（參見最高法院79年度台上字第2127判決意旨），亦 不以有無約明清償期間、清償金額或清償方式等節為要件， 更不問債務人將來有無清償之可能性，無從執此否認消費借 貸關係之存在。至扶養之稅務申報，關涉人民規劃自身稅務 考量，亦無從以此否認丙○○有代被告墊付相關費用之事實 。佐以丙○○確提出甲○○相關醫療費用支出單據在卷可憑 ，被告未能舉證證明其於100 年1 月7 日以後有支付甲○○ 與乙○○○所需相關費用之事實，是經綜合審酌上情，戊○ ○與丙○○間既有消費借貸意思互相表示合致及款項金錢業 已交付之事實，丙○○主張其向戊○○貸得金錢，以資給付 甲○○與乙○○○所需費用，其受有代被告墊付費用之損害 ，應屬可採，被告以上詞置辯丙○○未受有損害等語，則屬 無據。至被告雖抗辯戊○○明顯偽證，丙○○與戊○○間之 消費借貸關係屬通謀虛偽等語，惟按，第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權 利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰 當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（參照 最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例及101 年度台上字第1453號等判決意旨）。查戊○○於本院作證時 ，就其與丙○○間之借貸關係業已證述綦詳，且具結擔保其 證言之可信性，並願受偽證之處罰，自不能僅因其與丙○○ 有親誼關係，而遽予否定其證言之可信性，復被告未舉證證 明其所辯稱之通謀虛偽意思表示存在，或戊○○有何虛偽陳 述之情事，故此部分抗辯，亦無足採。 二、民法第1119條明定「扶養之程度，應按受扶養權利者之需要 與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。」，故扶養費數額 之多寡，應依此情形為適當之酌定，即當考量甲○○與乙○ ○○之需要、丙○○及被告之經濟能力及身分。經查： ㈠甲○○為退休勞工，乙○○○則曾經營裁縫業，丙○○自78 年間起無業迄今，被告則曾經營家庭美容，參以卷內事證顯 示兩造之戶籍暨現居處所與生活範圍多在高雄市路竹區、湖 內區等地，而甲○○於100 年間有延平路房地1 棟，乙○○ ○與丙○○於100 年至102 年期間除繼承延平路房地外，其 等名下別無恆產，被告名下則有汽車1 輛與股票投資，此有 其等4 人財產資料、財政部高雄國稅局岡山稽徵所104 年4 月7 日財高國稅岡服字第0000000000號書函暨隨文檢附之全 國財產稅總歸戶財產查詢清單4 紙在卷可憑（外放證物袋資 料），被告並自陳其前夫徐○○有贈與長春街房地之事實（ 分見院三卷第109頁，院一卷第67頁、第133頁），兼以衛生 福利部社會救助及社工司公布之100年1至6月、100年7至12 月及101年至103年度高雄市最低生活費一覽表之核定數額各 為10,033元、11,146元及11,890元（見院五卷第33頁至第34 頁）暨社會景氣等，認丙○○與被告應就甲○○之醫療費與 看護費【詳如後述㈡、㈢】及乙○○○自100年1月7日起至 提起本件訴訟前（即103年8月31日）此期間所需之生活費用 （含食、衣、住、行等），各負擔二分之一，且乙○○○上 開期間之生活費用應酌定為505,612元【計算式：10,033× （25／31＋5）＋11,146×6＋11,890×32＝505,612，小數 點以下四捨五入】。是丙○○主張其於提起本件訴訟前，已 先行墊付乙○○○扶養費505,612元，應可採認；逾此範圍 之主張，則乏所據。至原告雖主張扶養費應依行政院主計總 處家庭收支調查之高雄市平均每人月消費支出數額定之（見 院一卷第50頁至第51頁），然扶養費數額之多寡，應實際考 量甲○○與乙○○○之需要、丙○○及被告之經濟能力及身 分適為酌定，業如前述，自難逕依該平均消費數額作為計算 標準（最高法院94年度台上字第983號判決同此意旨）。另 被告固抗辯路竹區與湖內區之生活圈以臺南市為主，該地居 民以務農及傳統作業員為主，生活費明顯低於臺南市等語， 然兩造之戶籍暨現居地均仍歸屬於高雄市轄區，前揭高雄市 最低生活費一覽表所列數額，亦係就整體高雄地區為統計考 量，非以高雄市中心為準，而排除湖內區、路竹區等地，復 被告就其所抗辯之事實，並無提出何等具體事證以資憑佐， 難認可採，附此敘明。 ㈡甲○○在奇美醫院住院期間係自100 年1 月7 日至同年5 月 31日，此期間相關醫療費用（不含證明書費）核計應共為17 4,224 元；又甲○○於同年5 月31日至同年6 月24日、同年 7 月6 日至同年8 月3 日、同年9 月19日至同年9 月23日各 該期間則在高新醫院住院，並於同年6 月27日與同年7 月1 日前往門診，高新醫院暨該院附設護理之家收取甲○○相關 醫療費用核計共87,468元；再甲○○於同年8 月3 日至同年 9 月19日在旗山醫院住院，核計支出醫療費用（不含證明書 費）17,400元，上開期間復曾支出救護車費用共4,400 元等 節，有前揭衛生福利部中央健康保險署檢附之甲○○門診就 醫明細表、住診就醫紀錄明細表各1 份（外放證物袋），及 丙○○提出之奇美醫院收據共13張及高新醫院收據暨繳費證 明單、同院附設護理之家收據、旗山醫院醫療費用收據暨繳 費單、漢神救護車股份有限公司收費證明共12紙附卷可證（ 分見院一卷第25頁至第43頁），是此部分事實，堪可採信。 ㈢丙○○主張其於100 年1 月7 日至同年9 月23日期間，另曾 為甲○○聘僱看護共84日，並給付甲○○扶養費等語。而觀 諸上揭醫療費用單據及住診就醫紀錄明細表，雖未見甲○○ 曾於100 年6 月25日至同年7 月5 日期間有住院醫護紀錄， 然甲○○既自同年1 月7 日起即已完全無法自理其生活，當 有接受專人全日看護之必要，此亦有前開奇美醫院病情摘要 可佐，又扶養義務人一方照顧受扶養權利人之起居，固係基 於親情暨扶養義務，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價 為金錢，其他扶養義務人非得執之免除扶養義務之分擔，始 符公平原則，再親屬看護本應比照一般看護情形計算賠償數 額，且衡諸情理，家屬看護勢必較職業看護付出更多心力， 家屬看護所付出之勞力評價為金錢時，應與職業看護相當， 方符公允，而高雄地區看護行情全日乃2,000 元，此為本院 審判職務所已知悉，是認應以每日2,000 元作為看護費用之 計算基礎，故不問丙○○究係以親屬看護或聘僱專人為之， 應得評價其為甲○○此段期間（即自100 年6 月25日至同年 7 月5 日）所支付之看護費為22,000元（計算式：11日×2, 000 元／日＝22,000元）。再者，甲○○自100 年1 月7 日 起，陸續在奇美醫院、高新醫院、高新醫院附設護理之家及 旗山醫院等醫護機構住院治療等節，俱如前述，參諸丙○○ 提出之各該醫療單據所載內容，其中包含膳食費、加護病房 個人衛生費、病房費、護理之家照護費、看護費及呼吸照護 病房暫收款（分見院一卷第26頁、第27頁、第29頁、第31頁 、第35頁、第37頁、第38頁、第40頁、第42頁），核與一般 看護、扶養內容相類，復丙○○就其主張曾另行為甲○○聘 僱看護73日（不含100 年6 月25日至同年7 月5 日此期間） 之事實，別無提出其他具體事證以資證明除前開費用外，甲 ○○尚有何等須加以聘僱看護抑或給付其他扶養費用之必要 ，自難採信其此部分主張。從而，丙○○於100 年6 月25日 至同年7 月5 日期間，支付甲○○看護費22,000元，應屬可 採；逾此範圍之主張，則無足採。 ㈣原告固另提出發票11紙共3,191 元（見院一卷第44頁至第45 頁），然未載明各該品項，復為被告所爭執，原告又別無提 出其他事證憑佐，無從採認確係甲○○住院期間所需使用之 成人尿布等類衛生用品或其他必要支出，故此部分費用同難 認定應由被告共同分擔。又上開奇美醫院與旗山醫院之單據 中，雖各列載證明書費1,175 元、100 元（分見院一卷第26 頁、第29頁、第30頁、第39頁），惟此部分費用為被告所爭 執，丙○○就此陳稱不知為何有此項支出等語（見院五卷第 67頁），難認屬甲○○接受醫護治療之必要支出，況卷內亦 未見丙○○提出各該診斷證明書作為佐證，是此部分費用尚 無從逕予列入被告所應分擔之費用。至被告雖爭執高新醫院 編號970778收據（見院一卷第33頁）之真實性，然此收據經 高新醫院正式用印確認，且其內所載就診期間即100 年5 月 31日至同年6 月24日，核與前開健康保險就診紀錄互可勾稽 ，應堪信為真實，惟此收據核與原告提出另紙單據（見院一 卷第37頁）形式上期間重疊，金額亦完全相同，應係支付同 一筆健保住院之部分負擔費用，自不予重複計列。 ㈤被告雖猶抗辯其僅為家庭主婦，無工作收入，依靠丁○○扶 養等語，惟被告前於101年間透過○○○理燙髮美容職業工 會加保勞工保險，有其勞保投保紀錄在卷可考（外放證物袋 ），名下復有資產暨股票投資，俱如上述，客觀上難認被告 將因負擔扶養義務而不能維持自己生活，故被告請求減輕其 扶養義務，並提出其102、103年度綜合所得稅各類所得資料 清單（見院三卷第88頁至第89頁），尚難憑採。再者，被告 另請求扣除甲○○99年9月郵局存款餘額遭人提領84,207元 部分，然本院認定被告應自100年1月7日起分擔扶養甲○○ 與乙○○○之義務，就甲○○先前依其經濟處分自由而提領 消費部分，自無從執之回溯加以扣除；又甲○○之郵局帳戶 雖於100年1月7日以後有提領紀錄（見院四卷第7-8頁），惟 依卷內既有事證，尚難認定各該款項均係由丙○○所提領， 亦難進以推認各該款項均用於支付甲○○之醫療費或看護費 ，故被告抗辯應扣除此部分金額等語，同乏所據。 ㈥從而，經綜合審酌上述諸情，兼衡甲○○與乙○○○之需要 、丙○○及被告之經濟能力及身分，認丙○○與被告應就乙 ○○○於100 年1 月7 日起至103 年8 月31日期間之扶養費 、甲○○之醫療費暨看護費，各負擔二分之一，是丙○○請 求被告應返還其先行墊付之費用共405,552 元【計算式：（ 505,612 ＋174,224 ＋87,468＋17,400＋4,400 ＋22,000） ÷2 ＝405,552 】，為有理由；逾此範圍之請求，則屬無據 ，不應准許。 三、按扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會 議定之；但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之 ，民法第1120條定有明文。受扶養權利者，應否與負扶養義 務者同居一家而受扶養，抑應彼此另居，由負扶養義務者按 受扶養權利者需要之時期，陸續給付生活資料或撥給一定財 產，由受扶養權利者自行收益以資扶養，係屬扶養方法之問 題，依民法第1120條規定，應由當事人協議定之，不能協議 時，應由親屬會議定之，對於親屬會議之決議有不服時，始 得依民法第1137條規定，向法院聲訴，不得因當事人未能協 議逕向法院請求裁判；至經親屬會議仍不能議定時，究應如 何辦理，雖無明文規定，惟參酌立法先例及學說，應解為由 法院予以裁判方為適當，最高法院26年鄂上字第401 號、45 年台上字第346 號判例著有明文。詳言之，扶養之方法多端 ，不一而足，對於一定親屬間之扶養方法，究採扶養義務人 迎養扶養權利人，或由扶養義務人按扶養權利人需要之時期 ，陸續給付生活資料，或撥給一定財產，或依其他之扶養方 法為之，應由當事人協議定之，以切合實際上之需要，並維 持親屬間之和諧，倘親屬（當事人）間就扶養之方法尚有爭 議而不能協議時，仍應由親屬會議定之，如親屬會議不能召 開或召開有困難時，或親屬會議經召開而不為或不能決議時 ，則應依民法第1132條第2 項規定，由有召集權人聲請法院 處理之。受扶養權利人如未經親屬會議定之，即逕向法院請 求判決給付扶養費，於法即有未合（參見最高法院100 年度 台上字第2150號、99年度台上字第2196號及98年度台上字第 2417號等判決意旨）。本件被告抗辯兩造從未召開家庭會議 ，應先由兩造暨親屬會議協議決定乙○○○之扶養方法，被 告願與乙○○○同住照料其起居與三餐，其子丁○○亦願照 顧乙○○○以表孝心等語，經本院通知原告就此表示意見， 原告陳述略以：被告稱其曾找原告協商召開家庭會議協議照 顧乙○○○乙事，乃屬編造，被告多次至原告家中吵鬧，兩 造另涉民刑事訴訟，顯無法達成扶養之協議等語（分見院四 卷第23頁至第25頁、第124 頁），可見乙○○○之扶養方法 未曾經由協議或親屬會議定之，兩造並無爭執。又兩造就扶 養乙○○○之方法，各執一詞，未達成協議以扶養費之給付 為扶養方法，亦無召開親屬會議定之，揆諸前揭說明，乙○ ○○直接向本院訴請被告應自其提起本件訴訟後，按月給付 扶養費，於法即有違背，不應准許。 四、按當事人聲明之證據，法院應為調查；但就其聲明之證據中 認為不必要者，不在此限；又聲明人證，應表明證人及訊問 之事項，民事訴訟法第286 條、第298 條第1 項各有明文。 本件原告固請求傳喚徐○○，欲證明被告多年來甚少回娘家 探望父母，且自甲○○100年1月7日接受手術迄至葬禮，被 告均未前往探視、丙○○並無阻止被告返家或阻止其參加甲 ○○葬禮；被告則請求：⒈傳喚證人洪○○、洪○○、戊○ ○及徐○○，欲證明相關發票3,191元是否用以購買情趣物 品、丙○○與戊○○間有無大量濫用情趣用品、丙○○有無 實際充當看護照顧甲○○、戊○○是否虛偽證述、被告之資 力狀況、被告於98年後有無返家探視父母且曾照顧甲○○1 日、被告於99年以後未返家探視父母暨未參加甲○○葬禮之 緣由、原告自99年起即無居住在延平路房地，被告未前往該 處喧鬧；⒉傳喚證人暨鑑定人即奇美醫院鄭○○醫師、證人 即高新醫院開立編號970778收據之負責醫師，欲證明其等業 務登載不實、可能收受賄賂或有遭教唆之情形、俾利被告日 後追究相關法律責任；⒊傳喚證人徐○進、徐○川、徐○和 、徐○幸、徐○玉及徐○美，欲證明其等於本院87年度家訴 字第79號事件中虛偽證述；⒋函查甲○○國泰壽險投保項目 內容、金額、理賠（非有無理賠保險給付）、歷年繳納保費 金額…保單內容；⒌函查乙○○○在奇美醫院留存之病歷記 錄，欲證明乙○○○曾遭人打斷手骨；⒍原告應提出甲○○ 存入其退休金、勞保金之商業帳簿，及乙○○○、洪○○、 洪○○、戊○○名下所有商業帳簿資料；且應按中華民國銀 行商業同業公會全國聯合會（下稱銀行聯合會）回函建議方 式查詢乙○○○與甲○○所有金融帳戶資料；並應向國稅局 函調洪○○與原告訴訟代理人張榮作律師之財產所得清單， 及調閱張榮作律師名下所有房地之第一類登記謄本，欲證明 乙○○○原有數千萬元存款，甲○○退休後亦有退休金及大 筆存款，該等財產均流入洪○○、洪○○及戊○○之手，乙 ○○○並將其所有坐落在高雄市○○區○○街房地、高雄市 路竹區鴨母寮房地借名登記（或贈與）予張榮作律師，乙○ ○○與甲○○並非無法維持生活，亦非無資力之人等事實。 惟查，被告未具體指明證人即高新醫院負責醫師之真實姓名 、年籍資料與聯絡方式，無傳喚之可能；又戊○○業已到庭 結證，尚無重複傳喚之必要；再本院業向國泰壽險函查（分 見院四卷第10-24頁至第10-25頁，院五卷第17頁），已悉甲 ○○相關保險契約狀況與理賠紀錄，無另行查詢其保單內容 之必要；至銀行聯合會回函略以：相關資訊，建議本院逕向 辦理存款業務之金融機構查詢等語（見院五卷第43頁），然 被告未具體指明其所欲查詢之金融機構行號與名稱，而經本 院通知原告補正金融帳戶資料，經原告陳明除卷內金融帳戶 資料外，別無其他金融帳戶可資提出（分見院五卷第38頁、 第68頁），本院自無從遽向全國各地金融機構查詢乙○○○ 與甲○○歷年帳戶資料與交易往來明細；再者，本院87年度 家訴字第79號撤銷贈與等事件之當事人為訴外人徐○○、徐 ○○（見院五卷第49頁至第63頁），對於本件無既判力或爭 點效之適用，亦與本件爭點尚無何等直接關聯性；至上開其 餘待證事實，或經被告自認，或經本院認定如前，或核與本 件返還不當得利等訴訟事件之法律構成要件判斷未有直接關 聯性，皆無加以調查之必要，附此敘明。 肆、綜上所述，丙○○本於不當得利法律關係，請求被告應返還 其代為墊付之405,552 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年9 月23日（見院一卷第58頁）起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍以外之請 求，則屬無據，應予駁回。至乙○○○本於直系親屬間之扶 養法律關係，請求被告應自其起訴後，以按月給付扶養費為 扶養方法，未經達成協議，前亦無召開親屬會議定之，於法 有違，不應准許。又本判決第一項所命給付金額未逾50萬元 ，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，就丙○○勝訴 部分，應依職權宣告假執行，丙○○此部分假執行之聲請， 僅促請本院為職權發動。被告未陳明其願供擔保聲請宣告免 為假執行，本院爰依職權併酌定相當擔保金額宣告之。至原 告敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。 陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日 民事第五庭 審判長法 官 張維君 法 官 饒志民 法 官 林幸頎 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 3 月 30 日 書記官 吳和卿