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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第683號 原　　　告　林芳蓁 訴訟代理人　陳君聖律師 複　代理人　謝孟璇律師 被　　　告　夏瑞鎂 訴訟代理人　林祺祥律師 　　　　　　夏壽松 上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國104年10月7日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸拾柒萬玖仟壹佰參拾貳元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之四，其餘由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：被告前向伊借款新臺幣（下同）120萬元，除交 付伊由ＯＯ有限公司（下稱ＯＯ公司）所簽發票面金額為12 0萬元、發票日為民國101年8月17日、票據號碼為AD0000000 之支票供擔保外，並提供其所有坐落於高雄市○○區○○段 ○○○號（權利範圍為全部）及59地號（權利範圍為1000分之 59）等土地（下稱系爭土地）設定抵押權予伊，兩造並於10 0年3月16日簽立抵押權設定契約書（下稱系爭契約），約定 100年3月16日為金錢消費借貸，清償日期為100年4月16日， 利息按年利率5％、遲延利息按年利率20％及違約金按逾期 每百元每日以1角為計算。嗣伊屆期提示支票不獲付款後， 就系爭土地聲請向本院以102年度司拍字第18號裁定拍賣抵 押物獲准，並據以為執行名義向本院聲請以102年度司執字 第28777號強制執行程序（下稱系爭執行程序），請求被告 給付120萬元暨相關利息、違約金及費用。系爭土地經拍定 後，截至102年9月26日止，借款債權為本金120萬元、利息 4,932元、遲延利息58萬8,493元及違約金107萬4,000元，伊 就借款債權僅分配受償111萬3,636元，尚有不足清償部分17 5萬3,789元，爰依系爭契約及消費借貸法律關係，提起本訴 等語。並聲明：被告應給付原告175萬3,789元。 二、被告則以：本件係訴外人夏壽松向訴外人陳ＯＯ借款120萬 元，兩造間並無存有消費借貸關係，伊係提供系爭土地擔保 夏壽松之借款，伊僅負物的有限責任。縱認該款項係伊所借 ，原告請求違約金亦屬過高，應予酌減；況夏壽松已以附表 所示支票代伊向原告清償完畢，原告自不得再請求給付等語 置辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： （一）系爭土地原係被告於100年3月10日以買賣為原因登記所有 。 （二）被告就系爭土地買賣及借款設定抵押擔保事宜均授權夏壽 松處理，原告就系爭土地借款設定抵押擔保事宜亦授權陳 ＯＯ處裡。 （三）被告於100年3月17日將系爭土地設定普通抵押權予原告， 兩造並約定：擔保債權總金額為120萬元，擔保債權種類 及範圍為100年3月16日之金錢消費借貸，清償日期為100 年4月16日，利息按年利率5％、遲延利息按年利率20％及 違約金按逾期每百元每日以1角為計算。該違約金之約定 性質，屬損害賠償總額預定性。 （四）兩造間就款項120 萬元存有消費借貸關係，且就本金、利 息、遲延利息及違約金，並無約定清償抵充之順序。 （五）原告與夏壽松間，及陳ＯＯ與夏壽松間，分別存有多筆債 權債務關係。 （六）嗣被告未按期清償，經原告就系爭土地聲請本院以102 年 度司拍字第18號裁定獲准並據以聲請強制執行，由本院以 系爭執行程序事件受理，系爭土地經拍賣後，本院於102 年10月9日製作分配表，原告就抵押之借款債權經分配受 償111萬3,636元後，原告尚有債權不足額為175萬3,789元 （遲延利息、違約金之截止日為102年9月26日）。 四、本件之爭點： （一）原告請求違約金之數額是否過高？是否酌減？得請求本件 之數額為何？ （二）被告抗辯清償是否有據？清償之數額為何？ 五、本院得心證之理由： （一）按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不 符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項 定有明文。被告就上開不爭執事項（四）所示「兩造間就 款項120萬元存有消費借貸關係」，於本院104年4月16日 準備程序期日時，已同意不爭執原告所主張兩造間就款項 120萬元存有消費借貸關係（本院卷㈡第90、91頁），而 生自認之效力。被告雖於本院審理中改口爭執上開情事， 然原告不同意被告撤銷自認（本院卷㈡第230頁）。被告 主張證人陳ＯＯ已證稱當時係夏壽松向其借款，上開自認 應屬錯誤云云。惟查： １、證人陳ＯＯ固於本院103年7月21日準備程序期日結證時， 或證稱：當時夏壽松向伊表示欲購買房屋及系爭土地，因 缺乏資金，故透過伊向金主借錢，據伊所知夏壽松購買後 欲賣給被告，故伊認為借款人為夏壽松等語（本院卷㈠第 203、204頁），或證稱：當時伊有向原告提及係被告要買 房子，因缺乏資金，故就系爭土地設定抵押予原告借款等 語（本院卷㈠第203頁），惟核無被告所指證人陳ＯＯ已 證稱消費借貸關係存於其與夏壽松間之情。 ２、嗣證人陳ＯＯ就兩造間是否存有前開借貸一事，於103年7 月24日具狀再為陳明（本院卷㈠第212頁至214頁），原告 認依該陳明狀所載，尚有諸多不明，乃於103年8月11日具 狀聲請再度通知陳ＯＯ到庭為證（本院卷㈠第233至236頁 ）。證人陳ＯＯ於本院104年2月16日準備程序期日到庭時 ，被告就兩造存有消費借貸關係之事實為自認後，原告始 捨棄聲明證人陳ＯＯ，被告亦表示不為聲明調查（本院卷 ㈡第71、72頁）。後被告於本院同年4月16日準備程序期 日時再就該事實為自認（本院卷㈡第90、91頁），復以10 4年4月27日民答辯續四狀除重申自認之意旨外，另陳明夏 壽松為被告之代理人，陳ＯＯ為原告之代理人（本院卷㈡ 第112至114頁），足見被告就該事實之自認，並無錯誤之 情狀。 ３、綜上，被告於自認後既未能提出事證證明前開自認與事實 不符，且無自認錯誤之情狀，被告撤銷自認乃不合法，而 不得撤銷，是本件仍認「兩造間就款項120萬元存有消費 借貸關係」為兩造無爭執之事實，而列入不爭執事項。 （二）兩造間就就款項120萬元存有消費借貸關係，既為被告所 不爭執，原告本於系爭契約及消費借貸法律關係，請求被 告清償借款，即屬有據。至被告復主張其提供系爭土地擔 保夏壽松之借款，負物的有限責任等節，然此部分既經本 院認定兩造間存有消費借貸關係，本院自無庸再予審究， 附此敘明。 （三）茲就原告得請求之項目及數額審究如下： １、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，為民 法第861條第1項所規定，亦即除非另有特別排除之約定， 否則抵押權擔保之效力，當然及於利息、遲延利息及違約 金，而所稱利息係指約定利息，遲延利息係指法定利息。 前開規定雖將利息與遲延利息併列，乃係於原本債務不履 行或遲延給付時，雖無約定利息，債權人依民法第233條 第1項原得請求遲延利息，故遲延利息無須登記，即應為 抵押權效力之所及，得就抵押物行使權利，非謂於約定利 息後更得請求遲延利息，此觀諸最高法院22年上字第3536 號判例意旨所揭櫫「遲延之債務以支付金錢為標的者，不 問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率 計算之遲延利息，不過應付利息之債務，有較高之約定利 率時，從其約定利率計算遲延利息，並不以債務之有約定 利率，為遲延利息請求權之發生要件。」自明。又違約金 有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者。本 件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴 人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付 遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質， 則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償， 不得更請求遲延利息賠償損害或賠償因債務不履行而生之 其他債務（最高法院62年度台上字第1394號判例及102年 度台上第889號判決等意旨參照）。依系爭契約所載約定 該抵押權所擔保之「擔保債權總金額」為120萬元，「擔 保債權種類及範圍」為100年3月16日之金錢消費借貸，「 債務清償日期」為100年4月16日，「利息（率）」為年利 率5％、「遲延利息（率）」為年利率20％，「違約金」 為逾期每百元每日以1角計算。兩造約定於借款期間之利 率，既未逾民法第205條所定週年利率20％，則原告主張 本金120萬元自100年3月17日起至同年4月15日止，按年利 率5％計算共計30日之利息數額4,932元，即屬有據。至原 告主張遲延利息58萬8,493元部分，然兩造既已就利息為 約定，當無再就該約定利息後更得請求遲延利息，且兩造 關於違約金之約定，係為抵押權擔保效力所及，所約定違 約金性質上屬損害賠償總額預定性，揆諸前揭意旨，該違 約金應視為兩造就因遲延所生之損害，業已依契約預定其 賠償，原告自不得再請求遲延利息賠償損害，是認其此部 分請求，洵屬無據，不應准許。 ２、次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條別定有明文。又約定之違約金額過高時，法院得 依職權依被害人所受損益、兩造之社會經濟地位、加害人 之經濟能力，暨一般客觀之事實酌定適當之違約金額（最 高法院89年度台上字第882號判決意旨可供參照）。系爭 契約約定清償日為100年4月16日，則逾期清償之違約金起 算日應為4月17日，原告主張以4月16日為違約金起算日， 自屬無據。再者，本院審酌該借款本金200萬元，倘被告 能如期履行，原告復將該借款另行貸與他人，依民法第20 5條規定，原告最高可收取按週年利率20％計算之利息， 惟依兩造就上開違約金之約定計算為每年高達43萬8,000 元（計算式：1,200,000×0.1/100×365＝438,000），經 換算為週年利率36.5％，顯逾上開所定週年利率最高20％ 之限制，該項違約金數額與原告實際所受損害之差距甚多 ，自有過高之情形，被告請求予以酌減，核屬有據。是認 原告所請求之違約金，應酌減至按週年利率20％計算，即 本金120萬元自100年4月17日起至102年9月26日止，按年 利率20％共計894日之違約金數額為60萬8,219元（計算式 ：120萬元×894/365×20％＝58萬7,836元，元以下四捨 五入）始為適當，原告逾此數額之違約金請求，即屬無據 。至原告主張就所受損害及所失利益部分，按一般經驗法 則可能會有投資利益云云，惟此未據原告舉證以實其說（ 本院卷㈡第233頁），此部分主張，洵難憑採。 （四）按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本，民法第323條前段定有明文。至於違約金之性質則 與利息不同，民法並無違約金儘先抵充之規定，其與原本 債權清償期亦無先後之分，兩者擔保又屬相同，且兩造間 並未約定抵充之順序，為兩造所不爭執，則依民法第322 條第2款中段規定，應以債務人因清償而獲益最多者，儘 先抵充。原告得請求被告給付本金120萬元、利息4,932元 及違約金58萬7,836元，為前所論。原告於系爭執行程序 事件就借款債權經已分配受償111萬3,636元，復為兩造所 不爭執。是依上開抵充順序之規定意旨，原告所受償111 萬3,636元，自應先抵充利息4,932元，經抵充後尚餘110 萬8,704元，復以此數額再抵充本金120萬元後，原告尚有 本金9萬1,296元及違約金58萬7,836元未償，是原告請求 被告應給付數額共計67萬9,132元（計算式：9萬1,296元 ＋58萬7,836元＝67萬9,132元），即屬有據，逾此部分之 請求，自當駁回。 （五）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條本文著有規定。原告得請求被告給 付67萬9,132元，業經本院審認如前。被告主張夏壽松已 以附表所示支票代其向原告清償完畢，然為原告所否認， 被告對此利己事實，自應負舉證責任之責。經查： １、附表編號1至10部分： 被告主張業將此部分支票交付陳ＯＯ，故已向原告為清償 等語，然其自承本院卷㈠第109至112頁即附表所示之支票 存根上所載「陳代書」，係夏壽松自行填載等語（本院卷 ㈡第175頁），此情亦為證人陳ＯＯ結證時所否認（本院 卷㈠第205頁），尚難遽認已收受該部分支票。再者，而 附表編號2所示兌領帳戶之人為蔡伊展，附表編號1、3至 10所示兌領帳戶之人為生特通有限公司、負責人為許宸綿 ，有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部104年7月 6日（104）新光銀業務字第4095號函暨附件、永豐商業銀 行104年7月8日作心詢字第0000000000號函暨附件在卷可 稽（本院卷㈡第167、169、192、194頁），顯見附表編號 1至10所示支票之兌領人確非原告。原告就此部分所指， 並未更為舉證，自難認此情為真。 ２、附表編號11部分： 原告固不否認有收受並兌現該支票，惟否認該支票係清償 本件借款債權。而原告與夏壽松間，存有多筆債權債務關 係，為兩造所不爭執，然被告並未就夏壽松所持該支票確 係清償本件借款債權，舉證以實其說，其此部分所指，顯 難憑採。 六、綜上所述，原告依系爭契約及消費借貸法律關係，請求被告 給付67萬9,132元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範 圍外之請求，則屬無據，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經核與判決之結果不生影響，爰不再予斟酌。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 22 日 民事第五庭審判長法 官 張維君 法 官 林幸頎 法 官 饒志民 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 22 日 書記官 許白梅 附表（本院卷㈠第95頁、卷㈡第158頁） ┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬──────────┐ │編號│發票人 │發票銀行│發票日 │支票號碼 │ 支票金額 │ 兌領帳戶 │ │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │1 │ＯＯ有限│台灣銀行│100/3/30│AD0000000 │80,000元 │永豐銀行高雄分行帳號│ │ │公司 │高榮分行│ │ │ │00000000000000之帳戶│ │ │蔣ＯＯ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │2 │ＯＯ有限│台灣銀行│100/4/18│AD0000000 │135,800元 │新光銀行東台南分行帳│ │ │公司 │高榮分行│ │ │ │號0000000000000之帳 │ │ │蔣ＯＯ │ │ │ │ │戶 │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │3 │ＯＯ有限│台灣銀行│100/4/30│AD0000000 │80,000元 │永豐銀行高雄分行帳號│ │ │公司 │高榮分行│ │ │ │00000000000000之帳戶│ │ │蔣ＯＯ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │4 │ＯＯ科技│台灣銀行│100/5/15│AD0000000 │88,000元 │永豐銀行高雄分行帳號│ │ │有限公司│博愛分行│ │ │ │00000000000000之帳戶│ │ │謝ＯＯ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │5 │ＯＯ科技│台灣銀行│100/5/15│AD0000000 │30,000元 │永豐銀行高雄分行帳號│ │ │有限公司│博愛分行│ │ │ │00000000000000之帳戶│ │ │謝ＯＯ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │6 │ＯＯ有限│台灣銀行│100/5/30│AD0000000 │80,000元 │永豐銀行高雄分行帳號│ │ │公司 │高榮分行│ │ │ │00000000000000之帳戶│ │ │蔣ＯＯ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │7 │ＯＯ有限│第一銀行│100/6/12│BA0000000 │28,000元 │永豐銀行高雄分行帳號│ │ │公司 │楠梓分行│ │ │ │00000000000000之帳戶│ │ │蔣ＯＯ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │8 │ＯＯ有限│第一銀行│100/6/30│BA0000000 │88,000元 │永豐銀行高雄分行帳號│ │ │公司 │楠梓分行│ │ │ │00000000000000之帳戶│ │ │蔣ＯＯ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │9 │ＯＯ科技│台灣銀行│100/7/22│AD0000000 │88,000元 │永豐銀行高雄分行帳號│ │ │有限公司│博愛分行│ │ │ │00000000000000之帳戶│ │ │謝ＯＯ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │10 │ＯＯ科技│台灣銀行│100/8/22│AD0000000 │88,000元 │永豐銀行高雄分行帳號│ │ │有限公司│博愛分行│ │ │ │00000000000000之帳戶│ │ │謝ＯＯ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┤ │11 │ＯＯ有限│台灣銀行│100/6/12│BA0000000 │60,000元 │ │ │ │公司 │高榮分行│ │ │ │ │ │ │蔣ＯＯ │ │ │ │ │ │ └──┴────┴────┴────┴─────┴─────┴──────────┘