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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 104年度勞簡上字第19號 上　訴　人　楊清陽 訴訟代理人　劉思龍律師 被上訴人　　德煬實業有限公司 法定代理人　李文明 當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年7月31日本院 高雄簡易庭103年度雄勞簡字第37號第一審判決提起上訴，本院 民國105年5月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自民國96年11月21起受僱於被上 訴人，約定每日工時6.5小時，自96年11月至97年12月薪資 為每月新台幣（下同）32,000元，98年薪資為36,000元，99 年1月至100年6月薪資為38,000元，100年7月至103年1月除 固定薪資38,000元外，另每月核發業績獎金3,242元。嗣於 103年1月28日被上訴人與上訴人等勞工協商取消業績獎金、 調高底薪3,000元、每日工時增加0.5小時為7小時，故自103 年2月起固定薪資為41,000元，加計按原工資計算每日所增 0.5小時薪資2,923元（計算式：38,000元÷30日÷6.5小時 ×增加0.5小時×30日）併入月薪計算，因此自103年2月起 每月薪資為43,923元（下稱系爭勞動契約）。詎被上訴人竟 未發給上訴人103年1月之業績獎金3,242元，復未依103年1 月28日協商結果發給薪資，未經上訴人同意即片面調降上訴 人薪資為每月40,000元，且增加每日工時1.5小時，又於103 年2月17日張貼公告誣指上訴人之合法錄音行為係破壞公司 團結與信任，而違法終止系爭勞動契約。因被上訴人於103 年2月12日片面變更工作契約、上開公告內容屬重大侮辱上 訴人名譽、且被上訴人於上訴人受雇期間未依勞工保險法令 如實申報上訴人薪資足額投保，亦未提繳足額之勞工退休準 備金28,353元等行為，違反勞動基準法（下稱勞基法）第14 條第1項第2款、第6款之規定，上訴人乃於103年3月7日以存 證信函通知被上訴人終止系爭勞動契約，並於103年3月8日 送達被上訴人收受，系爭勞動契約自已合法終止。㈡被上訴 人本應給付上訴人103年2月薪資43,923元及103年3月1日至3 月8日之工資11,713元（計算式：43,923元×8/30），惟僅 給付29,133元，尚積欠薪資26,503元。㈢另上訴人任職期間 為5年以上10年未滿，有14日之特別休假，上訴人於終止契 約前已休特別休假6日，被上訴人尚應給付特別休假8日未休 之工資11,713元（計算式：41,923元×8/30）。㈣另上訴人 合法終止系爭勞動契約，依上訴人工作年資6年3月又15日， 上訴人離職前6個月即102年9月9日至103年3月8日之平均工 資為41,808元，上訴人得依勞基法第14條、第17條規定，請 求被上訴人給付資遣費132,392元（計算式：41,808元×6月 ÷2＋41,808元×4月÷12月÷2）。㈤又被上訴人未依法申 報上訴人投保薪資數額，致上訴人受有短領失業給付46,556 元之損害，上訴人得依就業保險法第16條、第19條之1、第 38條、第40條及民法第184條第1項前段、第2項之規定，請 求法院擇一判決被上訴人賠償46,556元。㈥再者，被上訴人 曾於100年3月31日指派上訴人兼任昆山德協橡塑製品有限公 司（下稱昆山德協公司)監事，並與上訴人約定每年給付兼 職津貼20,000元，然於上訴人兼任3年期間被上訴人皆未依 約給付，上訴人爰依民法第482條、第486條、第487條之規 定請求被上訴人給付兼職職務津貼共60,000元。㈦而被上訴 人未依上訴人實際薪資提撥上訴人之勞工退休金，上訴人得 依勞工退休金條例第14條第1項、第31條規定，請求被上訴 人提撥其短少之28,353元至上訴人勞工退休準備金專戶。㈧ 又上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約，屬 就業保險法第11條第3項所定非自願離職之事由，上訴人亦 得依就業保險法第19條規定請求被上訴人發給非自願離職之 服務證明書。㈨爰依前開規定提起本件訴訟，請求被上訴人 給付共279,872元（103年1月業績獎金3,242元＋特別休假8 日未休工資11,713元＋103年2月至103年3月8日短付工資 26,503元＋資遣費132,392元＋短領失業給付損害46,556元 ＋兼職津貼60,000元），及提撥28,353元至上訴人之勞工退 休金專戶、發給非自願離職證明書等語。並於原審聲明：⑴ 被上訴人應給付上訴人279,872元，並自103年3月12日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被上訴人應提撥 28,353至上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶。⑶被上 訴人應開立記載上訴人之姓名、性別、年齡、身分證字號、 工作種類為經理、任職期間自96年11月21日起至103年3月8 日之非自願離職證明書予上訴人。 二、被上訴人於原審則以：上訴人自96年11月受僱被上訴人，雙 方未簽立任何書面勞動契約，僅以口頭約定上訴人每月薪資 為32,000元，嗣上訴人於102年升遷為業務經理，102年1月 起始調整薪資為38,000元，且於上訴人受僱期間工時均為每 日8小時。上訴人身為業務經理於執行職務範圍內應負有忠 實執行業務並盡善良管理人之義務，除業務所必需外，不應 為求個人私利以違法方法窺探公司祕密，詎上訴人竟為謀個 人加薪利益，於不明期間內長期且多次對公司同仁違法錄音 ，用以威脅主管李文明，嚴重違反勞動契約及公司法上之忠 實義務，並危及被上訴人之營業祕密，被上訴人乃於103年2 月17日依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約， 依勞基法第18條規定，上訴人不得請求資遣費，且非就業保 險法第11條第3項所定之非自願離職，不得請領失業給付及 請求被上訴人發給非自願離職證明書，縱上訴人得請領失業 給付，上訴人已補正自102年起之投保級距，上訴人自可再 向勞保局補申請短領之失業給付。又系爭勞動契約經被上訴 人合法終止，上訴人自無從事後再行終止，且上訴人於102 年10月間為其女兒加保，即已知悉投保級距為30,300元，上 訴人主張終止系爭勞動契約已逾勞基法第14條第2項所定30 日除斥期間。又被上訴人之法定代理人李文明為犒賞員工， 於102年間曾私下自掏腰包包紅包給上訴人，兩造並未約定 按月給付業績獎金，且是否將前述犒賞員工之紅包（即上訴 人主張之業績獎金）納入公司福利制度，多次協商未果，尚 未定案，上訴人薪資並未調整為41,000元，仍維持38,000元 ，工時亦未延長為9.5小時，被上訴人並未片面對勞動條件 作不利變更，上訴人亦不得據此終止系爭勞動契約。又上訴 人特別休假8日未休工資應為10,133元（計算式：38,000元 ×8/30），被上訴人已於103年2月17日匯款29,133元予上訴 人。又縱認被上訴人終止系爭勞動契約不合法，上訴人自行 離職日為103年3月7日，其自103年2月18日起即未上班，應 為曠職，應以特休8日抵扣，不得再主張有8日特休未休，則 被上訴人已給付之29,133元，應全數充作103年2月1日至103 年3月7日之薪資。再者，被上訴人並未指派上訴人兼任昆山 德協公司監事，上訴人係受被上訴人法定代理人即昆山德協 公司股東李文明請託擔任該公司監事，約定為無給職，上訴 人請求兼職職務津貼自屬無據，上訴人之訴無理由等語置辯 。並於原審聲明：駁回上訴人之訴；如受不利判決，願供擔 保免為假執行。 三、原審審理結果，認上訴人之訴一部有理由、一部無理由，為 上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，而判決：㈠被上訴人應 給付上訴人176,568元，及自民國103年3月12日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應將14,128元提 撥至上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶。㈢被上訴人 應開立記載上訴人之姓名、性別、年齡、身分證字號、工作 種類為經理、任職期間自96年11月21日起至103年3月7日之 非自願離職證明書予上訴人。並駁回被被上訴人其餘之請求 。上訴人不服，提起本件上訴，並於本院聲明：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上 訴人43,838元，及自103年3月12日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。㈢被上訴人應再將14,225元提繳至 上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶。被上訴人則於本 院聲明：駁回上訴人之上訴。 四、兩造不爭執事實： 兩造於本院審理中均同意，就原審判決及原審所認定之事實 ，除業績獎金是否應列入勞基法第2條第3款所定工資計算， 及被上訴人是否應再提撥14,225元至上訴人退休金個人專戶 部分外，均不再爭執，同意列為不爭執事實。亦即就下列事 實不爭執： （一）被上訴人抗辯其已於103年2月17日合法終止系爭勞動契約 ，為無理由，不足採信。上訴人主張被上訴人有未依勞工 保險條例第7條第1項第1款、第14條第1項規定為上訴人提 繳工資6%之退休金，迄至103年7月始向勞保局補正投保級 距，並補繳勞工退休金之勞工法令之規定，其得依勞基法 第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，足以採信；且 上訴人並已於103年3月8日合法終止系爭勞動契約。 （二）不計算兩造有爭執之業績獎金，即除業績獎金除外，上訴 人96年11月至97年12月薪為32,000元、98年至99年為34,0 00元，100年為36,000元、101年起為38000元，102年至10 3年1、2、3月亦均為38,000元。 （三）上訴人主張被上訴人於103年1月28日曾與上訴人等勞工協 商取消業績獎金、調高底薪3,000元、每日工時增加0.5小 時為7小時，故自103年2月起固定薪資為41,000元，加計 按原工資計算每日所增0.5小時薪資併入月薪計算，故自1 03年2月起薪資為43,923元等，因嗣後勞資雙方未達成合 意，而未成立，上訴人主張自103年2月起月薪調整為43, 923元，不足採信。 （四）上訴人得請求103年2月至103年3月7日短付之工資17,734 元、特別休假8日未休工資10,133元（38,000元×8/30＝1 0,133元，小數點以下四捨五入）、資遣費120,181元、短 領之失業給付損害25,278元、不可請求兼職之職務津貼 60,000元，合計共176,568元，逾此範圍之金額，不得請 求。 （五）上訴人得請求被上訴人開立非自願離職證明書。 五、本件爭點： （一）業績獎金是否應列入勞基法第2條第3款所定工資？ （二）被上訴人是否應再提撥14,225元至上訴人退休金個人專戶 ？ 六、業績獎金是否應列入勞基法第2條第3款所定工資？ （一）上訴人自100年7月至103年1月除固定薪資38,000元外，被 上訴人是否另每月核發業績獎金3,242元予上訴人： 按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第 917號判例要旨可參。次按，當事人所負之舉證責任，必 須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任， 故如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證 責任之人負擔（最高法院93年台上字第2058號判決意旨參 照）。本件上訴人主張其自100年7月至103年1月除固定薪 資38,000元外，被上訴人另每月核發業績獎金3,242元予 上訴人之事實，為被上訴人所否認，依上開最高法院舉證 責任之說明，上訴人自應舉證以實其說，且其舉證須達於 使本院得有確信之程度。經查： １、就此事實，上訴人迄今均無法提出每月領取業績獎金3,24 2元之薪資單以實其說。上訴人雖另提出102年7月17日其 與被上訴人員工宋尚臻、湯浩然之薪資匯款往來存摺交易 明細及其所自行製作之業績獎金計算表（見原審卷第68-7 3頁）為證，惟依上開薪資匯款往來存摺交易明細所示， 僅有被上訴人公司於102年7月17日匯入15,386元之1筆匯 款，並無101年7月至12月、102年度1月至12月每月均有匯 款3,242元之資料，核與上訴人主張每月均領取業績獎金 3,242元之情形不符；另上訴人所自行製作之業績獎金計 算表固記載被上訴人曾核發業績獎金，惟其係記載為依整 年度計算，與上訴人主張每月領取業績獎金之情形不符， 且業績獎金計算表係上訴人所自行製作之私文書，既為被 上訴人所否認，亦不得作為本件之證據使用，是上開證據 均不足為有利於上訴人之認定。 ２、上訴人固又舉證人即被上訴人員工宋尚臻於原審證稱（原 審卷第125頁以下）：100年農曆過年前公司負責人提出這 個IDEA，他為激勵員工提出這個概念，他說公司有賺錢， 把這個東西抓出來當作員工業績獎金，我們在過年前彙整 給負責人，業績獎金是以採購成本及賣給客戶的營收計得 淨利再乘以20%，由伊與原告、另一同事湯浩然三人均分 ，20%數據是負責人決定，彙總跟分配金額由伊負責計算 ，再彙整表格給處理財務的小姐核對有無問題，沒問題再 呈給負責人，討論的結果這東西肯定是要發的，當時有講 業績獎金是每個月發放，伊等總共領了3年即100年至102 年，是103年才取消這個制度...等語（見原審卷第125頁 以下）。惟查，宋尚臻亦是主張其得領取業績獎金之被上 訴人員工，其與是否得領取業績獎金具有利害關係，證詞 有偏坦之慮，尚難遽採；且證人所證稱之伊等總共領了3 年即100年至102年，業績獎金是每個月發放云云，然依上 開上訴人、宋尚臻、湯浩然之薪資匯款往來存摺交易明細 所示，均僅有被上訴人公司於102年7月17日匯入15,386元 之1筆匯款，並無101年7月至12月、102年度1月至12月每 月均有匯款業績獎金之資料，核與證人證稱每月均領取業 績獎金之情形不符，故宋尚臻之上開證詞，應不足採信， 亦不足為有利於上訴人之認定。 ３、而除上開證據以外，上訴人即未提出其他可使本院得有確 信程度之證據以實其說，其不利益應由負舉證責任之上訴 人負擔，故上訴人主張其自100年7月至103年1月除固定薪 資38,000元外，每月均另領取業績獎金3,242元云云，即 不足採信。 （二）另按，勞基法第2條第3款所稱之工資，係指勞工因工作而 獲得之報酬，而勞基法施行細則第10條第2款，明文列舉 非屬工資之給付，包括「獎金：指年終獎金、競賽獎金、 研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料 獎金及其他非經常性獎金」。次按「依勞動基準法第二條 第三款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括獎金 、津貼及其他任何經常性給與均屬之。如為勞務性給與及 經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於施 行細則第十條明定十一款名義之給與排除在「經常性給與 」之外。按工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給 付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性 給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給 與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常 性給與有別，不得列入工資範圍之內。」、「系爭獎金既 屬於公司盈餘而抽取部分分配予員工，自與經常性給與有 殊，故不論其名稱為效率獎金或年節獎金，亦不論其發放 方式為按節或按月先行借支，均不影響其屬於恩惠性、獎 勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，尚不得計入工 資之範圍。又工廠法施行細則第四條規定之工資固包括各 種津貼獎金在內，但既係工資仍應以該項給與屬經常性給 與，因工作而獲得之報酬為範圍。從而上訴人主張系爭年 節獎金，被上訴人應併入工資計算應給付與伊等之退休金 ，並請求被上訴人給付所短少之退休金差額，自非有據， 不應准許。」，有最高法院86年度台上字第255號判決及 88年度台上字第1638號判決要旨可資參照。經查，被上訴 人發給之系爭業績獎金，證人即被上訴人員工宋尚臻於原 審證稱（原審卷第125頁以下）：100年農曆過年前公司負 責人提出這個IDEA，他為激勵員工提出這個概念，他說公 司有賺錢，把這個東西抓出來當作員工業績獎金，我們在 過年前彙整給負責人，業績獎金是以採購成本及賣給客戶 的營收計得淨利再乘以20%，由伊與原告、另一同事湯浩 然三人均分，20%數據是負責人決定，彙總跟分配金額由 伊負責計算，再彙整表格給處理財務的小姐核對有無問題 ，沒問題再呈給負責人，討論的結果這東西肯定是要發的 ...等語。證人宋尚臻證述之上開內容可知，被上訴人公 司101年以前並未發給業績獎金，係被上訴人負責人為激 勵員工始提出，以公司有賺錢為前題，始為發放之獎金， 依此發給業績獎金之前題要件可知，須在被上訴人公司營 運有獲利之情形下始能發放，且係以公司整體為計算標準 ，而非以個別員工每月業積或營業額是否達到一定標準而 發放，依此情形以觀，其性質應是雇主即被上訴人公司為 達成其促使公司可以有營餘之目的，所給付之具有勉勵、 恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動 契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內，尚難 認前述業績獎金係屬於勞基法第2條第3款所定工資之範圍 。 七、被上訴人是否應再提撥14,225元至上訴人退休金個人專戶？ 上訴人固主張原審判決認上訴人之100年月薪只為36,000元 、101年至103年為38,000元，未就此3年度之月薪每月均併 計上訴人每月得領取之業績獎金3,242元計算應提撥之金額 ，而就被上訴人請求被上訴人應提撥之退休金差額28,353元 ，只判決被上訴人提撥14,128元，涉有違誤，主張被上訴人 應再提撥14,225元至上訴人退休金個人專戶云云。惟查，上 訴人主張其自100年7月至103年1月除固定薪資38,000元外， 每月均另領取業績獎金3,242元云云，不足採信，不得列入 勞基法第2條第3款所定工資計算，業見前段所述，故上訴人 之此部分主張，亦不足採。 八、綜上所述，原審就上開兩造不爭執足認屬實之有理由部分， 判決：㈠被上訴人應給付上訴人176,568元，及自民國103年 3月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡被上訴人應將14,128元提撥至上訴人之勞工保險局勞工退 休金個人專戶。㈢被上訴人應開立記載上訴人之姓名、性別 、年齡、身分證字號、工作種類為經理、任職期間自96年11 月21日起至103年3月7日之非自願離職證明書予上訴人。並 駁回被被上訴人其餘之請求。於法並無違誤。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗 辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 朱玲瑤 法 官 徐彩芳 法 官 郭文通 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 30 日 書記官 黃昰澧