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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　104年度勞簡上字第2號 上　訴　人　江美珍 訴訟代理人　黃清江律師 被上訴人　　帝可威國際企業有限公司 法定代理人　李應振 訴訟代理人　簡弓皓律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國103 年11 月26日本院高雄簡易庭103 年度雄勞簡字第12號第一審判決提起 上訴，經本院於民國104 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項 在簡易訴訟程序之第二審，為訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之。但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項 、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人於原審以勞 動契約關係，分別請求被上訴人給付新臺幣（下同）190,03 9 元及開立非自願離職證明書。其上訴後，就金錢請求之部 分，於民國104 年5 月4 日以言詞減縮請求金額為181,011 元，及其中83,644元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息；其餘97,367元自104 年 4 月1 日起至至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 （見本院卷第57頁），核與上開條文要件相符，應予以准許 。 貳、實體事項 一、上訴人主張： ㈠其自101 年5 月1 日由被上訴人僱用擔任芳療師一職，兩造 間已成立勞動契約（下稱系爭契約）。而被上訴人於102 年 4 月12日將上訴人調派至臺中文心寶雅店（位於臺中市○○ 區○○路0 段000 號，下稱臺中文心店）工作，惟於同年12 月10日未經上訴人同意，違法再將上訴人工作地點調至彰化 縣○○鎮○○路○ 巷○○號之彰化員林愛買店（下稱彰化員林 店），致使上訴人通勤耗費時間大幅增加，且未提供合理補 助，違反勞動契約及勞工法令，損害上訴人權益，上訴人依 勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款規定，以本 件起訴狀繕本送達之日即103 年3 月12日向被上訴人為終止 系爭契約之意思表示。 ㈡上訴人既已終止系爭契約，依法得請求被上訴人給付資遣費 及預告期間薪資，以原本之每月薪資23,000元計算，分別計 15,410元、31,867元。另被上訴人拒絕上訴人依原有勞動條 件提供勞務，因此被上訴人仍應給付上訴人至找到下份工作 日即103 年6 月3 日止之薪資計131,867 元。此外，被上訴 人自101 年5 月任職起至102 年12月止，每月自上訴人薪資 中扣除依法本應自行為上訴人提撥之勞工退休金，共計溢扣 上訴人薪資22,752元，亦應將該部分薪資返還。又上訴人既 非志願離職，依勞基法第19條規定，被上訴人應開立非自願 離職證明書給上訴人收受。基上，爰依勞動契約關係，請求 被上訴人給付190,039 元及開立非自願性離職證明書等語。 並聲明：被上訴人應給付上訴人190,039 元；應開立及交付 非自願性離職證明書與上訴人。 三、被上訴人則以： ㈠上訴人受雇之初，經被上訴人派駐於臺中福科愛買店（下稱 臺中福科店），嗣因該店終止營業，故將上訴人調派至苗栗 竹南店。復因臺中文心店開幕再將原告調派至該店，因此上 訴人對被上訴人對其工作地點有一定之調動權限應屬知悉。 由於上訴人之芳療師乙職需有美容師配合，而臺中文心店於 102 年12月間已無美容師願意駐櫃，故該店已無續行派駐原 告之必要，恰逢彰化員林店有一芳療師離職而有職缺，被上 訴人實乃基於經營之必要，於102 年12月10日通知原告自10 2 年12月14日起改派至彰化員林店上班（下稱系爭調動行為 ），調動後之薪資及勞動內容並無變更，亦有主動表示要補 助上訴人車資，並且詢問有無其他需要協助者，然而上訴人 不僅拒絕被上訴人協助且拒絕接受調派，未至彰化員林店任 職，自102 年12月14日起已無故曠職達3 日。 ㈡此外，上訴人於102 年5 月1 日受雇時有簽立切結書，切結 書第2 條約定「嚴禁上訴人在櫃上銷售私人物品，並不可假 借美容師建立顧客資料來銷售非公司產品，違者罰款100 倍 並革職，且依情節移送法辦」。惟被上訴人於102 年12月10 日盤整點交，發現在上訴人派駐之臺中文心店護膚室內有使 用非被上訴人之精油產品而違反勞動契約情節重大。被上訴 人方於102 年12月27日以○○科技法律事務所102 年12月27 日（102 ）○○法字第000000000 號函（下稱系爭通知函） 以被告無正當理由繼續曠工3 日及違反勞動契約情節重大為 由，向上訴人為終止勞動契約之意思表示。因此，上訴人不 得向被上訴人請求資遣費、預告工資、自102 年12月14日起 至103 年6 月3 日止之薪資及開立非自願性離職證明書。又 被上訴人並未扣減上訴人之薪資作為提撥勞工退休金使用等 語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。如受不利判決，願 供擔保請准免為假執行。 三、原審審理結果，認上訴人之請求為無理由，駁回上訴人全部 之請求，上訴人不服提起本件上訴，除援用原審之主張及陳 述外，另補陳：㈠上訴人擔任芳療師每月有5 日休假，被上 訴人指稱上訴人曠職之3 日，實係上訴人處於休假狀態，並 非曠職；㈡對於系爭調職行為，被上訴人僅提供車資補助， 已無其他；㈢截至102 年12月25日為止，上訴人仍持續至臺 中文心店正常上班；㈣雇主無故辭退勞工，亦構成勞基法第 14條第1 項第6 款規定之事由；㈤上訴人得請求之項目分別 為：資遣費20,010元、預告期間工資15,410元、積欠薪資 131,867 元、溢扣薪資22,752元，總計190,039 元，但僅請 求181,011 元，超過部分則就積欠薪資為一部請求等語，並 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人181,011 元 ，及其中83,644元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息；其餘97,367元自104 年4 月1 日起至至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢被上訴人應開立及交付非自願性離職證明書與上訴人。被 上訴人就此上訴則聲明：請求駁回上訴人之上訴。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人自101 年5 月1 日起受雇於被上訴人擔任芳療師乙職 。 ㈡被上訴人於102 年12月10日告知上訴人，自翌日起將上訴人 工作地點自臺中文心店調動至彰化員林店。 ㈢被告已給付原告自102 年12月1 日起至102 年12月13日止之 當月薪資。 ㈣上訴人於102 年12月27日收受系爭通知函。 五、本院之判斷 ㈠本件上訴人主張其得依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止 系爭契約，而被上訴人則抗辯已以上訴人無正當理由繼續曠 工3 日為由終止系爭契約，究其起因均在於上訴人於102 年 12月10日通知原告自102 年12月14日起改派至彰化員林店上 班之系爭調動行為，有無違反系爭契約或勞工法令，即應先 行審究此一爭點。 ⒈依兩造所陳，上訴人受雇之初有簽立切結書乙份作為雙方之 權利義務約定（見原審卷第6 、35頁）。查閱該份切結書僅 於第六點約明「在職服務期間，已熟知並願遵守員工守則內 之條文、規章及核薪辦法條文」，對於上訴人工作地點之指 派、調動，並無特別約定，尚難依據切結書查認被上訴人之 調動權限及上訴人接受調動之指派有無任何限制、約定。而 依上訴人自己主張，其於受雇之初先經派駐在臺中愛買福科 店，該店因於102 年3 月31日結束營業，故於102 年4 月12 日改至臺中文心店工作，其中102 年4 月1 日至11日則到苗 栗竹南店工作等語（見原審卷第53、122 、123 頁），被上 訴人對於上訴人所述之調動次序、地點均未爭執（見本院卷 第122 、200 頁背面），可見上訴人曾依經營需求調動調整 上訴人工作地點之權限，上訴人亦接受指派駐點，並未排斥 拒絕，堪可推認系爭契約並未限制、禁止被上訴人調動上訴 人之工作地點，因此對於被上訴人系爭調動行為，尚難認定 有何違反系爭契約之情事。 ⒉至就雇主對於人事調動之權限，勞基法施行細則第7 條第1 款定明「工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內 訂定之」。而內政部曾以74年9 月5 日74臺內勞字第328433 號函釋：勞基法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應 從事之工作有關事項，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定 ，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工 工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需； ⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作 不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術 所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。 此外，資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關 事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠 信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之，最高法院77 年度臺上字第1868號判決意旨可資參照。有關本件被上訴人 抗辯系爭調動行為乃基於營業必須之考量乙節，針對臺中文 心店之經營狀況而言，被上訴人係由寶雅國際股份有限公司 （下稱寶雅公司）提供其分店場地供被告設櫃，被上訴人依 建議零售價格70% 作為售與寶雅公司之價格，信用卡扣款率 2%；自上訴人派駐之102 年4 月12日起至103 年4 月6 日止 ，臺中文心店每月銷售金額分別為156,170 元、104,060 元 、182,278 元、187,960 元、73,925元、56,110元、27,170 元、29,080元、11,884元、10,000元、11,000元、4,000 元 等情，有被上訴人及寶雅公司簽立之設櫃合約書、寶雅公司 103 年5 月28日寶資政字第0000000-00號函覆被上訴人銷售 資料可查（見原審卷第111 頁至第112 頁、第141 頁），堪 認銷售業績每況愈下。再比對上訴人於102 年8 月至11月間 所領之薪資各為21,556元、17,678元、20,667元、20,912元 ，有102 年8 月、9 月、10月、11月之每月業績明細表可參 （見原審卷第194 頁、第195 頁、第196 頁、第197 頁）， 則自102 年10月起，如扣除寶雅公司依約抽成部分，剩餘銷 售金額已不足支付原告薪資，更遑論剩餘銷售金額中尚包含 產品成本部分，堪認被上訴人抗辯考量於臺中文心店業績不 佳而不欲再派駐人員於該處乙情可信。 ⒊而被上訴人位於彰化員林店之櫃位，102 年每月銷售金額為 18萬元、103 年每月銷售金額為19萬等情，有出租該櫃位之 遠百企業股份有限公司103 年6 月3 日百企第0000000000號 函可查（見原審卷第140 頁），則彰化員林店顯然比臺中文 心店之銷售業績為佳。而原派駐於彰化員林店之芳療師蔡○ ○於102 年12月10日離職，有彰化員林店102 年12月專櫃美 容師業績表及蔡○○之勞保投保及退保資料可稽（見本院卷 第43頁、第44頁），是被上訴人確有補足員額配置提供服務 之必要。基上，上訴人原派駐之臺中文心店業績本已不佳， 而彰化員林店經營績效良好又逢芳療師出缺，被上訴人因而 將上訴人自臺中文心店調動至彰化員林店，堪認基於企業經 營上所必須。又被上訴人改派上訴人至彰化員林店，仍任芳 療師乙職，計薪方式、工作內容亦未變更，則對上訴人而言 ，亦無所謂勞工薪資及其他勞動條件為不利變動之情事，上 訴人亦無不能勝任之憂。 ⒋上訴人雖主張如須至員林彰化店通勤時間過度拉長、被上訴 人亦僅提供車資補助，屬違法調動云云，惟上訴人除於臺中 市之櫃位駐點外，亦曾接受於其中102 年4 月1 日至11日則 到苗栗竹南店工作，為其所自承，即便時間不長，可見上訴 人並未拒絕至與臺中市相鄰之縣市上班。另被上訴人之中區 經理張幸怡於102 年12月10日向原告表示調職時，即曾告知 願提供車資補助並且詢問是否需要其他之協助，惟原告並未 有其他表示等情，業據證人張幸怡到庭證述無誤（見原審卷 第211 頁）。衡以上訴人亦陳明被上訴人確有表示要補助車 資，可見被上訴人對於調派上訴人至彰化員林店，已有慮及 該地點與上訴人臺中市○○區○○路○○○○ 號住所有一定之 通勤距離，因而提供車資補助之協助乙情屬實。又彰化員林 店雖非位於上訴人所住之臺中市內，但上訴人自承苗栗竹南 店、彰化員林店兩者至上訴人住處之距離及所需花費之交通 時間約莫相同（見原審卷第124 頁），參以張幸怡證稱：我 知悉原告家的約略地點，彰化員林店距原告家之距離比竹南 店至原告家距離更近等語（見本院卷212 頁），則上訴人既 可接受至苗栗竹南店任職，卻以約同等距之彰化員林店通勤 時程過長為由，拒絕接受並指稱調動違法，顯有矛盾。堪認 被告以給予車馬費補助及詢問原告需求提供其他相關補助而 調動原告至彰化員林店，已提供合理之必要協助，原告就此 主張，自非可採。 ⒌至上訴人雖主張於臺中愛買永福店服務期間銷售額亦不佳， 被告卻未將其調動，而是待設櫃期限屆滿始調派其他櫃點， 又張幸怡曾表示係因上訴人屢次違規且一再出錯才將其調動 至彰化員林店作為懲戒手段，並以此逼迫原告離職，而非業 務上必要云云，並提出原告與張詠函於102 年12月14日通話 軟體line對話內容、遠百公司永福分公司103 年10月15日百 企（福）字第0000000000號函及檢附之營運表為證（見原審 卷第161 頁、第346 頁、第347 頁）。惟就調動與否本為企 業人事管理、運作之考量，須因應各時之營運狀況、銷售及 員工配置，尚不得類比援引被上訴人未以臺中愛買永福店銷 售狀況不佳調動上訴人之單一情事，即認被上訴人必須受限 不得再以同種事由考量調動上訴人，況就系爭調動行為而言 ，尚有因應彰化員林店芳療師出缺之員額配置，自不能與臺 中愛買永福店同一而論。另張幸怡對於被上訴人系爭調動行 為之起因，證稱：我於102 年12月10日之前有以電話通知上 訴人，因彰化員林店需要人員而要將調動至該處，因為公司 沒有理由將上訴人放在營運狀況不佳的臺中文心店，且員林 店業績有增長，需要人員幫忙等語（見原審卷第211 頁）， 並未證明系爭調動行為隱含懲戒上訴人之意；又查閱上揭LI NE之對話內容，僅是張詠函在對話之中提及「屢次違規，我 有說過只要將妳擺對地方，妳還是能做的好，需有人督促妳 才不至違規，雖然妳一再出公司也給妳工作機會，這次調動 妳到員林，本櫃人員多能互相督促，妳一定可以勝任」（見 卷第161 頁），雖有提及上訴人工作多有違失，但並未明指 被上訴人因此方為系爭調動行為，依其口吻亦未見兩者之間 有何關聯，原告主張被告之調動實屬懲戒行為，仍非可採。 ⒍基上，被上訴人之系爭調動行為，既係基於營業所必要，亦 未違反上揭企業調動之原則，自難驟指有何違反勞工法令或 違反系爭契約，原告就此主張，並非有據，不予採認。 ㈡勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無 正當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日者。雇主依 前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應 自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條第1 項第 6 款、第2 項定有明文。本件上訴人如上述既未依調動指示 自102 年12月14日起至彰化員林店提供勞務，則被告於102 年12月27日寄送系爭通知函文與原告，以原告無正當理由連 續3 日未至彰化員林店上班為由，而依勞基法第12條第1 項 第6 款規定終止系爭勞動契約，依法有據，即生終止之效力 。至於上訴人雖另主張其有申用特休假3 日乙節，惟依上開 LINE之對話所示，其休假期間僅至102 年12月13日為止（見 原審卷第160 、161 頁），則無論被上訴人是否准許，上訴 人自102 年12月14日起未至彰化員林店上班是實，自仍已構 成上開得終止契約之事由。又上訴人雖然仍有至臺中文心店 上班，亦經張幸怡證述在卷（見原審卷第212 頁），惟其依 調動指示須至彰化員林店任職，則於臺中文心店縱有提供服 務，亦不屬系爭契約所定之勞務內容，不得引為阻卻構成曠 職之事由。 ㈢按有左列情形之一者，勞工不得向僱主請求加發預告期間工 資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。 二、定期勞動契約期滿離職者，勞基法第18條定有明文。是 以，系爭契約既由被上訴人依勞基法第12條第1 項第6 款予 以終止，被上訴人即不得請求資遣費、預告期間之工資。而 被上訴人既未提供系爭契約所定之勞務已如上述，其尚不得 請求自102 年12月14日起至12月27日止之薪資，自亦不得請 求尋得下份工作前之薪資。 ㈣末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，僱主或 其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投 保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動 基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事 之一離職，勞基法第19條、就業保險法第11條第3 項分別定 有明文。被上訴人既經上訴人依法終止系爭契約，非屬上指 條文所指之「非自願離職」範疇，則上訴人請求被上訴人開 立、交付非志願離職書，依法無據，亦不予准許。 ㈤至被上訴人雖主張每月薪資約有23,000元，被上訴人有自上 訴人薪資之中扣減原應由被上訴人提撥之退休金云云，惟經 檢核上訴人102 年4 月、8 至12月之業績明細表所示，被上 訴人僅自上訴人之薪資扣除勞健保費，並未另行記載扣減勞 保提撥金（見原審卷第193 頁至第198 頁），尚難以證認被 上訴人有逕自扣減退休金提撥金額之情事。又上訴人雖稱： 被上訴人核發首月薪資時，收到業績明細表發現薪資有誤而 向被上訴人會計反應，會計告知從薪資中扣除被上訴人為原 告提撥之6%勞工退休金，因其慮及尚需繼續任職，故未再行 反應云云（見原審卷第339 頁），惟其並未提出事證以實其 說，又依被上訴人會計方碧珍以函復方式說明上訴人之薪資 組成內容為：底薪18,848元、全勤人頭獎金3,000 元、目標 獎金、個人業績10％獎金，如各項獎金未達當時之最低工資 19,200元會補足，因此上訴人每月薪資至少可領最低工資； 投保金額以19,200元為基準，勞保費自付額345 、健保費自 付額849 元，有103 年7 月14日函文乙份可查（見原審卷第 239 頁），與上訴人之業績明細表兩相參照亦屬一致，亦無 法據以查知被上訴人有無扣減提撥額。又上訴人每月因應業 績不同，並非領取固定薪資，亦難單以各月份薪資之差額比 對，推認被上訴人有扣減退休金提撥金額之事，上訴人就此 主張，尚難採信。 六、綜上所述，上訴人主張已依法終止系爭契約，因而請求被上 訴人給付資遣費、預告期間工資、積欠之薪資、擅自扣減之 退休提撥金及開立非自願離職證明書，並非有理，則上訴人 請求被上訴人給付181,011 元，及遲延利息，並被上訴人應 開立及交付非自願性離職證明書與上訴人，為無理由，不應 准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 29 日 民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽 法 官 郭佳瑛 法 官 高瑞聰 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 7 月 30 日 書記官 林雅姿