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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　104年度勞簡上字第4號 上　訴　人　聯鋼建築材料有限公司 法定代理人　黃秀萍 被上訴人　　張茂森 上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於民國103 年12月9 日 本院鳳山簡易庭102 年度鳳勞簡字第15號簡易程序第一審判決提 起上訴，經本院於民國105 年2 月18日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決命上訴人給付超過新臺幣肆萬壹仟叁佰玖拾叁元本息部分 ，及該部分假執行宣告，並訴訟費用負擔之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國98年7 月起受僱於上訴人，擔任新 北市○○區○○路營業處（下稱新北市營業處）之店長兼業 務員，於101 年起月薪減為新臺幣（下同）33,000元。詎上 訴人於101 年12月關閉新北市營業處，僅支付102 年2 月份 部分薪資22,000元，積欠102 年3 月起至同年6 月止之薪資 ；兩造於102 年7 月5 日在新北市政府勞資爭議調解，伊以 上訴人不依勞動契約給付工作報酬為由終止勞動契約。上訴 人應給付積欠薪資143,000 元、資遣費66,000元，扣除伊代 替上訴人向客戶收取之6,000 元，尚應給付203,000 元。伊 係因上訴人不依勞動契約給付工作報酬之緣故終止勞動契約 ，上訴人應發給非自願離職之服務證明書。爰依兩造間之勞 動契約、勞工退休金條例第12條第1 項、勞動基準法第19條 之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴 人203,000 元，及自103 年4 月22日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈡上訴人應發給被上訴人註記離職原因 為「非自願離職」之服務證明書。 二、上訴人則以：新北市營業處長期經營不善，伊限期要求被上 訴人改善，並於101 年9 月間公告，若未於同年11月提升營 運績效，將於同年12月關閉新北市營業處並資遣員工。被上 訴人獲悉後，主動表示願變更職務代伊向客戶催討應收貨款 ，並調整薪資為每月22,000元，工作期間則自102 年1 月1 日起至2 月28日止。然伊自102 年2 月19日起即無法與被上 訴人取得聯繫，於同月27日晚間，被上訴人表達辭意。伊將 102 年2 月份之薪資如數匯款給付被上訴人，並無積欠被上 訴人薪資或資遣費等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人60,500元，及自103 年4 月 22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人並應 開立非自願離職證明書被上訴人，且依職權為假執行之宣告 ；暨駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人就其敗訴部分未據 上訴，已告確定）。上訴人不服提起上訴，並補稱：伊為被 上訴人墊付健保自負額3,769 元，及被上訴人先前向客戶陳 清輝、林順來、吳長池、林建華、盧佳成收取貨款依序為6, 000 元、6,838 元、2,500 元、32,054元、20,011元，應返 還予伊，伊以上開債權主張抵銷等語，並聲明：㈠原判決關 於命上訴人給付60,500元及利息部分應廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院補稱： 伊並未向林順來收取貨款，至於吳長池2,500 元貨款部分， 已抵償上訴人應給付之102 年1 月份薪資，其餘向林建華、 盧佳成所收貨款，均已沖帳繳回等語置辯，並聲明：上訴駁 回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於98年7 月起受僱於上訴人擔任新北市營業處之店 長兼業務，於101 年9 月至12月間，每月薪資為33,000元（ 見本院卷第30頁）。 ㈡上訴人為被上訴人代墊3,769 元健保費自負額，被上訴人向 陳清輝收取貨款6,000 元尚未返還予上訴人，被上訴人同意 上訴人上開抵銷之抗辯（見本院卷第135 頁、第136 頁）。 ㈢被上訴人向吳長池、林建華、盧佳成依序收取2,500 元、32 ,054元、20,011元之貨款。被上訴人並未返還上訴人自吳長 池收取之上開貨款。 五、本件爭執事項： ㈠兩造的勞動契約於何時終止，終止理由為何？ ㈡被上訴人請求資遣費新台幣60,500元及其利息是否有理由？ ㈢倘上開資遣費之請求有理由，上訴人主張以其對被上訴人之 債權抵銷，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠兩造的勞動契約於何時終止，終止理由為何？ ⒈按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作 可供安置時；雇主依第11條規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：三、繼續工作3 年以上者，於30 日前預告之。勞動基準法第11條第1 項第4 款、第16條第 1 項第3 款分別定有明文。所謂「業務性質變更」係指雇 主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營 之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實 質上之變異，此與同條第2 款所謂「業務緊縮」，係指雇 主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少 ，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資 產負債情形無必然之關係不同。 ⒉經查，被上訴人主張新北市營業處係因上訴人決定結束營 業而關閉乙節，經證人即上訴人公司之經理陳振昌於原審 證稱：新北市營業處一直虧錢，伊跟被上訴人表示，若到 101 年9 月份仍然虧錢就要關店，結果9 月份還是虧錢， 伊便跟被上訴人傳達，到了12月底還是不行就要關店，被 上訴人也是要離職等語（見原審卷第179 頁），堪信上訴 人公司因不堪長期虧損，基於經營決策，結束新北市營業 處之營運，屬於企業內部進行結構性之調整。次查，被上 訴人於98年7 月起受僱於上訴人，為兩造所不爭執，依首 揭說明，上訴人應於101 年12月底結束新北市營業處前30 日預告終止。依證人陳振昌前揭證詞，上訴人於101 年9 月見新北市營業處仍處於虧損狀態，預告將於101 年12月 終止新北市營業處之營運並使被上訴人離職，足認上訴人 確有於終止勞動契約前30日以上為合法預告。又上訴人主 張兩造於101 年12月19日簽定短期僱傭契約（日期為102 年1 月1 日起至102 年2 月28日止）（原審卷第38頁至第 39頁），然為被上訴人否認，抗辯：契約上簽名雖係伊所 為，但其簽名時日期為空白，非伊所填，該份契約實屬伊 剛進公司時所簽，此自上載住址為「台北縣」為改制前名 稱即可得知云云。然查，被上訴人既自承該簽名為其所親 簽，雖抗辯上載日期為空白，縱係屬實，惟自該契約載明 為「臨時傭佣事宜」、「工作報酬採時薪方式，每小時一 百元」等語，被上訴人應得閱覽而知悉其內容；且經原審 當庭勘驗原本並無塗改之痕跡（原審卷第212 頁），再佐 以兩造均不否認渠等間僅簽立一份僱傭契約書，本院審酌 上情，認尚難僅憑以斯時將已改制為新北市而書寫「台北 縣」一節，即逕認該契約日期非屬真正。被上訴人之抗辯 洵難採信，上訴人此部分主張，應較可採。被上訴人於 101 年12月19日與上訴人簽定短期僱傭契約，足見其知悉 上訴人關閉新北市營業處所為結構性業務調整，並同意喪 失不定期勞動機會。此勞動機會喪失之同意，係被上訴人 被動接受上訴人單方面終止依法受保障之不定期勞動契約 ，核與自願性離職尚有差異。從而，兩造間之不定期勞動 契約，因上訴人業務性質變更，合於勞動基準法第11條第 4 款之情事，上訴人於終止前30日預告，並於101 年12月 31日合法終止。至兩造於前揭不定期勞動契約終止後，另 基於了結新北市營業處之現務而再簽訂之定期勞動契約， 僅影響被上訴人工作年資之計算，對於不定期勞動契約終 止日期之認定不生影響。是上訴人辯稱被上訴人於102 年 2 月15日無故曠職，並於同月27日主動離職等語，縱若為 真，亦與兩造間不定期勞動契約之終止事由無涉，附此敘 明。 ㈡被上訴人請求資遣費新台幣60,500元及其利息是否有理由？ ⒈按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例 後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條 但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第 24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給； 最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17 條之規定，00年0 月0 日生效之勞工退休金條例第12條定 有明文。又上開規定所稱「以比例計給」於未滿1 年之畸 零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算，行政 院勞工委員會94年9 月7 日勞動4 字第0000000000號函可 資參照。次按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工 資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方 式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之 ；平均工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條 第3 款、第4 款前段、勞動基準法施行細則第2 條第1 款 分別定有明文。又計算前揭平均工資時，之所以將勞工於 受僱期間，終止契約當日、職業災害醫療中不能工作、女 性員工分娩前後工作未滿6 個月，工資減半發給，或因雇 主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞 工未能工作之時間，因前開期間，係可歸責於雇主，或基 於勞工本身之原因致工資減少或不予核發期間，致勞工受 領薪資較為短少，上開期間並非勞工之正常工作時間，如 以短少期間之薪資，作為計算平均工資，將影響勞工資遣 費、退休金、職業災害補償之計算基準，影響勞工權益甚 為重大，自應將勞工工資短少之期間予以扣除，始符合立 法意旨。同理，勞工縱因不定期勞動契約終止後另與原僱 主成立定期勞動契約，而使其工作年資得因勞動基準法第 10條之規定合併計算，其平均工資若僅因後續銜接之定期 勞動契約薪資低下之緣故隨之拉低，究與前揭立法意旨所 欲保障勞工之美意相左，是此部分之低薪期間亦應予以排 除，始為合理。 ⒉經查，被上訴人於98年7 月起任職於上訴人公司，兩造間 之不定期勞動契約經上訴人於101 年12月31日依勞動基準 法第11條第1 項第4 款規定終止，已如前述，則被上訴人 依前開規定請求上訴人給付資遣費，自屬有據。其次，兩 造於該不定期勞動契約終止後，復有定期勞動契約（102 年1 月1 日起至102 年2 月28日）銜接，依勞動基準法第 10條之規定，兩造間之不定期勞動契約因故停止履行後， 未滿3 個月即訂定新勞動契約，被上訴人工作年資，即應 合併計算。是被上訴人在上訴人公司之工作年資，應自98 年7 月1 日起計至102 年2 月28日止，工作年資為3 年8 月。 ⒊次查，被上訴人之工作年資固因勞動基準法第10條之緣故 將不定期勞動契約與嗣後簽訂之定期勞動契約合併計算， 然依首揭說明，若逕以銜接之定期勞動契約之較低薪資加 入計算平均工資，恐生不利勞工之結果。基此計算被上訴 人平均工資之基準，應以101 年12月31日回溯6 個月者為 宜。被上訴人雖主張：其101 年7 月至12月之薪資分別為 53,000元、43,000元、42,100元、33,000元、33,000元、 33,000元等語，惟證人即上訴人公司會計陳美婕於原審證 稱：被上訴人於101 年的月薪是33,000元，有時上訴人會 匯還給被上訴人先行支出部分，於101 年7 月，因被上訴 人在工地，所以有給津貼，直到同年9 月就回復33,000元 （見原審卷第176 頁）等詞，足認前揭薪資高於33,000元 部分，均係上訴人償付被上訴人墊付工地費用或額外工地 監工之補貼，並非如加班費等固定、經常性之給與，要難 併予計入作為計算平均工資之基礎。是認被上訴人於101 年12月31日回溯6 個月間之平均工資應為33,000元，被上 訴人得請求上訴人給付資遣費為60,500元【計算式：｛3 年×0.5 ＋（8/12）×0.5 ｝×33,000元＝60,500元】。 ㈢倘上開資遣費之請求有理由，上訴人主張以其對被上訴人之 債權抵銷，有無理由？ ⒈按當事人於第二審程序，除有但書第1 款至第6 款規定之 事由外，不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447 條第1 項定有明文。次按，簡易程序之上訴程序準用上開 規定，民事訴訟法第436 條之1 第3 項亦有明文。經查， 上訴人於本院104 年10月8 日言詞辯論程序、同年11月9 日準備程序始提出抵銷之抗辯（見本院卷第116 頁、第11 7 頁、第136 頁），然因其已於原審即以抵銷債權之原因 事實作為抗辯之事由，並提出證據資料，核屬對原審防禦 行為所為法律上陳述之補充，合於民事訴訟法第447 條第 1 項第3 款事由，應予准許，合先敘明。 ⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第33 4條 第1 項前段定有明文。經查，上訴人為被上訴人墊付健保 自負額3,769 元，及被上訴人向客戶陳清輝收取6,000 元 貨款尚未返還予上訴人，被上訴人同意上訴人上開抵銷之 請求（兩造不爭執事項㈡），則上訴人以上開債權主張抵 銷被上訴人60,500元資遣費之請求，即屬有據。 ⒊上訴人主張被上訴人代收林順來、吳長池、林建華、盧佳 成貨款依序為6,000 元、6,838 元、2,500 元、32,054元 、20,011元，並未返還上訴人，應與被上訴人之請求互為 抵銷等語，為被上訴人否認於卷，並辯稱：伊未曾向林順 來收取貨款，吳長池之貨款已用於抵償上訴人應付之102 年1 月份薪資，林建華、盧佳成之貨款則已沖帳返還上訴 人云云。茲分述如下： ⑴林順來6,838元貨款部分： 經查，證人林順來於本院證稱：於102 年間有一個叫張 茂森的人打電話給伊，說伊欠公司錢，伊在工地給張茂 森現金6,838 元，後來上訴人跟我要錢，我就說張茂森 拿走了，上訴人就寄切結書給伊簽（見本院卷第133 頁 至第134 頁）等語，並有切結書1 份（見本院卷13頁） 可證。又證人林順來與被上訴人素無恩怨，要無設詞誣 陷被上訴人之必要。參以林順來之證詞亦與切結書之內 容相符，是其證詞應屬可信。依據證人之證詞可得，被 上訴人確有收取應交還上訴人之款項6,838 元。被上訴 人否認有收取6,838 元等語，即不可採。再者，被上訴 人既有收取6,838 元，復無證據證明已返還予上訴人， 則上訴人向被上訴人請求6,838 元貨款部分，應屬可採 。 ⑵吳長池2,500元貨款部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限，民事訴訟法第277 條定有明文。被上訴人抗辯：收 取吳長池2,500 元貨款部分，已抵償上訴人積欠102 年 1 月份之薪資等語，然為上訴人否認。被上訴人自應就 上訴人積欠102 年1 月份薪資及得上訴人同意抵償之事 實負舉證責任，然而，被上訴人並未提出事證證明，是 其上開抵償之抗辯，要無可採。上訴人向被上訴人請求 返還2,500 元吳長池貨款，並主張抵銷被上訴人資遣費 之請求，即屬有據。 ⑶林建華32,054元貨款、盧佳成20,011元貨款部分： 經查，被上訴人抗辯伊向林建華、盧佳成收取之貨款， 業已沖帳返還予上訴人等語，而被上訴人紀錄收款之資 料均已交付上訴人，為上訴人所不爭，是上訴人應就林 建華、盧佳成之貨款未經被上訴人沖帳之事實負舉證之 責，始符合公平。查證人陳美婕於本院證稱：自內帳中 無法辨認是否有沖帳，因為已經混在一起了（見本院卷 第169 頁）等語，並有上訴人提出之客戶收款日報表（ 見本院卷第181 頁至第202 頁）可參。是陳美婕之證詞 即無從採為對上訴人有利之認定。被上訴人前開抗辯， 尚屬可信。上訴人向被上訴人請求返還林建華32,054元 貨款、盧佳成20,011元貨款部分，難謂有據。 ⒊綜上，被上訴人得請求上訴人給付資遣費為60,500元，業 如前述；上訴人以墊付健保自負額3,769 元，及被上訴人 應返還向客戶陳清輝、林順來、吳長池收取貨款分別為6, 000 元、6,838 元、2,500 元等債權，抵銷被上訴人之請 求，為有理由。經相互抵銷結果，被上訴人得請求41,393 元（計算式：60,500－3,769 －6,000 －6,838 －2,500 ＝41,393）。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 七、綜上所述，被上訴人依勞工退休金條例第12條規定，請求上 訴人給付資遣費41,393元，及自103 年4 月22日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審 不及審酌上訴人抵銷之抗辯，所命上訴人給付超過41,393元 本息部分，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，爰判決如 主文第一、二項所示。上訴人其餘上訴，則無理由，應予駁 回。 八、據上論結，本件上訴人一部為有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、 第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 3 日 勞工法庭 審判長 法 官 郭慧珊 法 官 蔣志宗 法 官 楊佩蓉 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 4 日 書記官 鍾錦祥