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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第81號 原　　　告　張峯榮 訴訟代理人　孫嘉男律師 被　　　告　東麗尖端薄膜股份有限公司 法定代理人　林楊龍 訴訟代理人　鄭渼蓁律師 當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院民國105年1月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：原告應徵被告之人事總務部身障職缺，經被告錄 用後，於民國103年12月1日起受僱任職予被告，擔任人事總 務，負責收發信件、總機電話及整理無塵衣等事務，每月薪 資新台幣（下同）27,800元（下稱系爭僱傭契約）。原告於 任職期間並無發生缺失，亦無違反勞工應忠誠履行勞務給付 義務等不能勝任工作之情形，詎被告竟於104年3月3日由原 告主管張大星以原告工作有缺失不能勝任工作，符合勞動基 準法（下稱勞基法）第11條第5款規定為由，通知原告自同 年3月13日起終止兩造間之系爭僱傭契約。惟原告並無被告 主張之上開事由，被告終止系爭僱傭契約，係非法解雇行為 ，難謂適法，自不生終止兩造間系爭僱傭契約之效力，兩造 間之系爭僱傭契約仍存在，茲因被告否認，爰依民事訴訟法 第247條之規定，請求確認兩造間之系爭僱傭關係存在。又 被告就原告之薪資僅給付至104年3月13日止，然原告並無任 何去職之意思，仍願意繼續提供勞務，而被告係非法解雇， 即有已預示拒絕受領原告勞務給付之意思表示，應負受領遲 延之責，依民法第487條規定，原告仍得請求被告給付至原 告復職之日止之薪資，爰依系爭僱傭契約之法律關係，請求 被告給付原告自104年3月14日起至3月31日止未給付之薪資 16,680元，及自104年4月起按月給付27,800元之薪資。為此 ，爰依民事訴訟法第247條第1項前段及系爭僱傭契約約定之 法律關係，提起本訴等語。並聲明：㈠確認兩造間之僱傭關 係存在。㈡被告應給付原告16,680元。㈢被告應自104年4月 1日起至原告復職日止，按月於次月10日給付原告27,800元 ，及自應給付之翌日即次月11日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息。㈣就第㈡、㈢請求，願供擔保請准宣 告假執行。 二、被告則以：被告於103年11月4日原告面試時及103年12月1日 與原告訂立系爭僱傭契約時，均已明確告知及與原告明文約 定，原告之試用期為3個月，並於與原告簽訂之雇用契約書 上明確載試用期間為自任職起3個月期間。而原告於試用期 間不僅出勤狀況不佳、未遵守請假相關作業程序，且有表達 能力、記憶力及理解力不佳之狀況，無法正確理解主管意思 ，於對原告訓練關於總務業務之工作內容（包含員工餐廳、 無塵衣物、郵件收發、園藝委外業務、飲用水、緊急備用藥 品管理、吸煙區管理、公共區耗材更換、總機業務等）時亦 無法勝任，工作能力明顯不足，且經被告所屬經理、主任不 厭其煩給予協助及指導，均無法有效改善，導致主管無法將 工作交由原告執行，經原告所屬4名主管考核結果，分數僅 為35.8分，遠低於合格標準70分，因原告實無法勝任該工作 ，被告經理張大星就上開考核結果，於試用期滿前之104年2 月26日向原告說明，並表示被告會終止系爭僱傭契約，原告 當場並未反駁且表示尊重判定結果，且於104年3月2日上班 時就試用期滿終止勞動契約乙情，亦無任何回應。因原告自 104年3月3日起至3月6日（週二至週五）、3月9日、10日（ 週一、週二）開始請病假，為免被告終止系爭僱傭契約乙事 遭原告不當拖延，張大星乃於104年3月3日以手機訊息通知 原告終止解雇時間為104年3月13日，並依就業服務法規定， 向勞動部通報、開立非自願離職證明書及給付資遣費予原告 ，被告依原告試用期間之表現，依系爭僱傭契約試用期間之 約定及依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間之系爭勞動 契約及解雇原告，自屬合法。又兩造間之系爭勞動契約，既 經被告合法終止及解雇，自無庸給付原告薪資。另兩造約定 之原告薪資為每月26,300元，並非原告主張之27,800元等語 置辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： （一）被告公司之人事經理張大星於103年3月3日，以原告不能 勝任工作為由，以簡訊通知原告工作至103年3月13日止， 而於103年3月13日與原告終止系爭僱傭契約（解僱原告） 。並有張大星之簡訊照片在卷可稽（卷第46、50頁）。 四、本件爭點： （一）原告於試用期間，對於所擔任之工作是否有確有不能勝任 之情事？被告依系爭僱傭契試用期間之約定終止系爭僱傭 契約及依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間之系爭僱 傭契約是否合法？ （二）被告終止系爭僱傭契約如不合法，原告請求確認系爭僱傭 契約存在，及給付積欠之薪資是否有據、金額為何？ 五、原告於試用期間，對於所擔任之工作是否有確有不能勝任之 情事？被告依系爭僱傭契試用期間之約定終止系爭僱傭契約 及依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間之系爭僱傭契約 是否合法？ 按，我國企業界於僱用員工之初，通常有試用期間約定，此 勞工與雇主間試用期間之約定，目的是為使雇主得於試用期 間內觀察評價受僱人之職務適格性及能力，作為僱用人判斷 該求職者是否為適格員工及決定是否締結正式勞動契約之考 量，而勞工則亦於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發 展空間，決定是否繼續受僱於該企業，故勞雇雙方於試用期 間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工覺得其不適應雇 之工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，均得任意 終止勞動契約。次按「非有左列情事之一者，雇主不得預告 勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任 時。」，勞基法第11條第5款定有明文。故雇主與勞工間如 有約定試用期間之約定，而雇主於試用期間內觀察評價新進 受僱人之職務適格性及能力後，如有發現該新進受僱人有不 適合擔任之情形，於未濫用權利之情形下，自得依試用期間 之約定任意終止勞動契約，另勞工如對於所擔任之工作表現 不佳，無法符合雇主所定之標準而無法勝任工作時，雇主亦 得依勞動基準法第11條第5款規定預告勞工終止勞動契約。 經查： （一）原告雖否認兩造間之系爭僱傭契有試用期間之約定，惟查 ：原告於103年12月1日到被告任職時，與被告公司簽訂之 「雇用契約書」（卷第50頁）第8項「試用」欄，已明文 約定：「配屬：人事總務部人事總務人員、薪資：月薪 26,300元。試用期間：自入社起3個月期間，應注意，試 用期滿後，如果被認定是不適用時會有終止雇用契約。」 等語。另原告於103年11月4日至被告面試之「新進人員面 談紀錄表」（卷第46頁），被告人事經理張大星於其上之 「結論欄」亦有：「採用，透過試用期間評估是否轉正」 之記載，證人張大星亦到庭證稱：伊於原告103年11月4日 面試時即曾告知被告公司會有一個試用的期間；被告公司 經主管機關核定之員工守則，並已明定對全部新進人員都 有試用期間的規定等語（見卷第126頁以下之證人筆錄） 。再參以被告公司經主管機關經濟部南部科學工業園區管 理局於101年7月5日核定之員工規則（卷第52頁），於第5 條明定「新進員工若發生特殊事情只要沒有被解雇的話， 均適用試用期間的制度。試用期間為從進公司起算3個月 。試用期間考核未合格人員...。試用期間或試用期滿後 ，由本公司終止聘僱契約...。表現優秀的人員即使未滿3 個月得提前轉為正式。」等語，及被告公司103年間之新 進員工莊星淵（與原告同一日經被告錄取及僱用）、許加 青、李品嫻、曾昱閔、蘇有信、林仁傑、陳柏諭、呂育弘 、沈維仁等新進人員，與被告簽訂之雇用契約書（卷第15 2-190頁）均有三個月試用期間之約定等情，兩造間之系 爭僱傭契確有試用期間之約定，已甚明。至於原告雖又主 張被告通知原告錄取之錄取通知書（卷第107、123頁）， 只有記載「三個月後經主管考核後調整薪資」，並無試用 期間約定之記載，可見兩造間之系爭僱傭契約並無試用期 間之約定云云，惟查，衡諸一般人均有之常識及經驗，錄 取通知書之性質及作用只是做通知應徵工作之人被錄取之 用，並非勞工與雇主之簽訂之雇用契約書，自不可能就所 有勞動條均詳為記載，勞工於依錄取通知書通知報到後與 雇主確認雇用契約時，因勞動條件意見不合，而離開未任 職，為常見之事，故勞工與雇主間之僱傭契約約定之內容 及條件究為何，自係以勞工於報到時與雇主當面協議確認 及簽訂之雇用契約書為準，是原告之此部分主張，自不足 採。兩造間之系爭僱傭契既有試用期間之約定，則依上開 說明，被告於未濫用權利之情形下，自得任意終止系爭僱 傭契。 （二）而原告於上開試用期間： ㈠、1.於到職後第一個月（即103年12月1日至12月31日），被 告培訓目標為原告對被告公司設施與環境、中高階主管（ 組織架構）、日常營運（總務業務對員工食衣住行育樂概 況）以及人事總務部部門內各人員之職責等有所認識期間 ：經張大星要求原告針對每日訓練以及碰到之人事物提出 發問並規劃自己時間，但原告表示不知道如何發問；被告 為使原告能熟知日文禮儀常用語以及認識被告公司高階主 管姓名，被告之李文裕主任於103年12月4日以二份電子郵 件提供二份日文請原告熟記，惟經張大星抽問，原告卻常 常發生錯誤；另原告無法正確理解主管意思，例如，張大 星於103年12月19日以電子郵件向原告表達，如果原告日 文不夠好，而無法聽懂來電者所留下之資料時，則不適合 以請對方留下聯絡方式的方式處理，惟原告竟誤解為張大 星係要求其翻譯該句日文；又被告為提升原告之表達能力 以及理解能力，張大星希望原告多看新聞報導，藉由閱讀 嘗試改善，遂提供原告一本天下雜誌，請原告挑選一篇看 完有感覺的文章，把讀後心得寫下來提交，惟原告於103 年12月29日雖以電子郵件標題列為「讀後心得」發信予張 大星，惟詳其內容竟係在陳述與張大星於休息室談話後之 心得，經張大星同日回覆表示：「我不懂你這封信是否又 是文不對題，讀後心得與那天談話為何會有關聯呢？上週 給你天下雜誌，是要你從其中找一篇文章，只是希望你養 成閱讀的習慣，接觸一些新的事物…就同我之前說的，目 前你有很多次都無法正確傳達意思，需要這樣的訓練。」 ，嗣經原告回覆會再確認後，原告迄至104年1月均未再提 出讀後心得報告，張大星只好將雜誌取回。2.於到職後第 二個月（即104年1月1日至104年1月31日），被告培訓目 標為開始訓練原告關於總務業務之部分，工作內容包含員 工餐廳、無塵衣物、郵件收發、園藝委外業務、飲用水、 緊急備用藥品管理、吸菸區管理、公共區耗材更換業務、 總機業務等期間。原告曾有：⑴關於無塵衣業務部分：原 告無法依照規定時間將無塵衣整理完成，交給廠商，亦無 弄清楚用來給現場人員登記送洗衣物之登記表功能，在整 理檢查衣物和統計數量時未一併核對登記表中資料是否一 致，以致完成檢查與統計好數量後，發現實際送洗衣物數 量與登記表上資料不符，只好重新來過；及無法在整理無 塵衣後，進行分類，亦無法列出櫃子號碼表及鑰匙分類之 情形。⑵關於醫務室醫藥品管理業務部分：被告於醫務室 內醫藥品放置處上方，備有檢查確認單，原告主管李文裕 主任初次帶原告至醫務室，即告知醫藥品固定此幾種，若 發現已被取用完，必須至二樓辦公室拿取備品隨時補充， 向主管告知應添購備品，藥品確認完畢後，另需確認血壓 計及額溫槍，以上均確認無誤後，始在檢查確認單上打勾 並簽名，並將上述整個流程示範予原告瞭解。惟李文裕隔 週檢查卻發現，原告雖有於檢查確認單上簽名，但胃藥紙 盒卻是空的，經詢問原告，原告先是辯稱有檢查，但經李 文裕主任表示胃藥紙盒是空的後，乃承認其以為裡面有， 並沒有打開檢查等語，其後雖請原告應多加留意，惟嗣後 仍發現多次原告未簽名或醫藥品缺少未補之情形，李文裕 因而於103年12月29日以電子郵件向原告表示：「每個人 都希望被溫柔對待，我也是。但是出國前就教你的食堂及 藥品檢查，你都做不合格。藥品檢查完沒簽名。食堂冷凍 庫沒檢查。這是我的工作裡最簡單的部分，但是你卻沒讓 我安心，我會不曉得要不要再教你新工作。我一直沒在你 身上看到"用心"，這跟你當初來夢時代說你有多想要這份 工作的心態，天差地遠。」，等語。且因原告雖經主管屢 次教導均無改善，李文裕不得已而於104年1月16日將原分 配予原告之工作，全數收回自己做。⑶關於排列泡麵業務 部分：李文裕曾向原告說明大碗雙塊麵系列排一列，普通 一塊麵系列排二列，小杯麵系列排一列，高度盡可能一致 ，並將整個流程示範給原告看，同時告知所有泡麵擺放的 位置。惟第二天請原告排列時，原告不僅將李文裕先前解 說之大、中、小順序搞混，高度也不一致，經李文裕再重 新排列一次給原告看過，原告於翌日仍無法順利排出，並 請李文裕提供SOP。⑷關於點收美耐皿餐點及牙線擺放之 業務部分：原告曾發生過將簽收單遺失，另請廠商傳真簽 收單之情事。另牙線之部分，亦有發生過忘記補充牙線， 或補充完，但袋子仍亂丟之狀況等情形，有工作能力無法 勝任其所負責之業務之情形。3.於到職後之第三個月期間 （104年2月1日至2月28日）：張大星於104年1月底時即已 通知原告將於104年2月4日針對公司高階主管之英文名字 或日文拼音進行口試考核，並於104年1月30日再次以電子 郵件通知，惟原告竟於測試當天以電子郵件向張大星表示 準備還不夠熟，請求考試延期，而於當天口試之結果，原 告有許多主管之名稱均無法正確拼音，顯示原告對時間規 劃能力不佳，對於工作上所遭遇之困難及應有之認識，確 有無法勝任之情形。4.再原告於3個月試用是否合格之重 要試用考核期間，即有不敬業，而於103年12月份，共有 12月8日至12月12日全日、12月22日上午8時30分起至12月 23日上午9時34分請假；於104年1月份，共有於1月13日下 午13時起至下午17時30分止、1月19日上午8時30分起至中 午12時止、1月29日上午11時30分起至下午17時30分止請 假；於104年2月份，共有2月6日全日、2月11日上午8時30 分至下午14時30分、2月12日下午16時30分至17時30分、2 月17日下午13時30分至17時30分、2月25日全日請假；於 104年3月份，共有3月3日至3月6日全日、3月9日至3月10 日全日請假，且原告3月3日之請假，事先並未告知被告， 嗣於104年3月4日因張大星未見原告上班，以手機簡訊詢 問原告之妻後，原告之妻始於104年3月5日回覆表示原告 仍繼續請假，而有請假未遵守被告公司規定應事先請假之 相關作業程序情形。5.因原告於試用期間之上開表現情形 ，經被告在原告試用期即將屆滿之前二周，就原告試用期 間表現進行考核，而區分為努力程度、達成度、信賴度三 大項考核後，張大星（占評分比率之40%）及負責訓練原 告之三位主任（即被告之尤鳳枝主任、李文裕主任及郭如 芳主任，各占評分比率之20%）評分後之結果，原告之得 分僅為35.8分，遠低於及格之70分標準。有被告提出之被 證6-10等，被告之張大星經理及李文裕主任與原告間往來 之份電子郵件（卷第64-72頁）；被證11-15等，原告所屬 主管尤鳳枝主任（Fanny Yu）所出具之報告書，及原告與 尤鳳枝間104年1月15日往來之電子郵件，李文裕與原告間 103年12月29日、104年1月16日、104年2月9日往來之份電 子郵件（卷第64-72頁）；被證16-18等張大星與原告間往 來之電子郵件及原告測驗表（卷第79-81頁）；被證19原 告請假卡及被證20-22等原告與張大星間往來之簡訊（卷 第79-81頁）；被證26，原告主管張大星、尤鳳枝、李文 裕、郭如芳等人之考核評分表等為證（卷第141-142頁） ，堪認屬實。又原告於本院歷次審理之104年9月23日、10 4年12月16日期日對上開證據之真正已表示不爭執，嗣後 始於105年1月14日未附任何理由及舉證，而否認被證6-18 之真正，自應由被告負舉證證明被證6-18有何不實之情形 ，然被告僅空言否認，並未舉證以實其說，即不足採。再 者，縱認被證6-18等證據不足採，然依被證6-18以外之其 他證據，及證人張大星之證詞（詳下段所述），亦足認被 告之抗辯，確與事實相符，而足以採信。 ㈡證人張大星亦到庭證稱：「「（法官問：原告到職之後上 班的工作情形及考核情形？）因為一開始有嗜睡的情況， 所以第一週原告有先作請假及再調整的作業，後來到12月 下旬之間基本上一早我都會撥一段時間跟原告做輔導，不 過因為原告反應出來的狀況對於公司的運作不是很瞭解， 原告表示離開職場蠻久了所以很生疏，再加上其實跟他在 做溝通的時候我也發現他的理解程度比我想像的要低，所 以在一開始的培訓就沒有辦法馬上請他立即接手總務的工 作，先從公司的運作環境去做瞭解，由於原告還是表示他 對我的說明或訓練很難理解，也希望有實務的操作，所以 接下來就有三位主任分別就公司的總務業務進行交辦與培 訓，但是主任分別跟他的溝通還是有些問題，基本上從一 開始我也跟原告談公司不是慈善機構，我們還是會分擔業 務，所以我們經過試用期我們會作考核，但是並不保證都 不會被終止合約，請他要爭取繼續工作的權利，所以我在 104年1月上旬的時候也有跟他提到2月在過年前的時候就 是所有的主任也會對他工作內容進行考核，然後在2月下 旬20幾號的時候我也帶著他一起去看連同我的四份考核紀 錄，同時在會議室也加總內容才告知他的確這個部分未達 標準，然後無法繼續雇用，會做終止，接下來就是開始他 的出勤狀況也有一點不穩定，但是在2月下旬跟他講的時 候，他還很平靜跟我說他很尊重經理這邊做的決定。」、 「（你剛剛證述說原告在公司的這段期間你認為是有一些 狀況沒有達到你的標準，你有瞭解原告確實能力上有所不 足或是跟他身體疾病有關？）在培訓的過程，我們其實同 時會注意到的是本身當事者在工作上的努力程度，並不是 完全以達成率為主要考量，對於身體的部分其實他在這個 過程當中有任何需要調適或就診我們都非常關心跟在乎， 除了最後的考核之外，其實在中間我們也有透過一些檢視 的作法，但是未達標準是否跟身體的疾病，因為從一開始 醫生的診斷書只告訴我們他不能夠搬重物或負荷等的相關 ，所以我們只會能夠就正常的勤務及週邊的協助，至於能 力跟疾病的相關連我沒有辦法做判讀。」、「有，但是狀 況不是完全如原告訴代所言，這就是剛才我說的努力，我 們是希望他能夠適應公司而且趕快進入公司的狀態，但是 不只我，公司的其他主任，也覺得他的適應情況不佳，基 於協助的立場，加上他本人也說他離開職場已經很久了， 對於一些溝通的理解力，也都不足，...」、「...我從一 開始接受原告報到在還沒有決定之前本來我跟李文裕主任 都覺得好像他的對應有些草率，也有些令人擔心，但是我 跟三個主任講基本上公司僱用身障人員是基於企業社會責 任，就算將原告換掉我們未必會找到更理想，所以12月、 1月甚至到2月我跟他發表成績了，我在當下都並沒有告訴 他好我們的合約既然終止了，我們要切時間等等，而是我 也要他回去想一想看他有什麼想法，請他再告訴我，所以 從一開始到最後我也一直跟他講，從來沒有一個新人訓練 會占用公司經理那麼多時間，因為我不想放棄他，但是我 跟其他主任最後還是決定必須終止，因為我們看不到他的 努力。」、「（你剛說你們是經過試用期後會進行考核， 為何你們提出的被證26考核時間都是從12月1日至2月13日 這段期間？）因為試用期的考核就是從他報到到公司的整 個過程全部的整體評估。」、「（你剛有提到除了你之外 ，有三位主任負責培訓原告，其他三位主任有沒有跟你提 到原告的工作情形？或者針對原告在試用期滿後是否繼續 僱用提出任何的建議？）李文裕主任有，他有提到的確他 的適應情況非常不佳，有建議公司還是要在試用期滿前就 終止，其他的部分基本上都是在對應原告的郵件副本上讓 我掌握。」、「（你有把這四份的考核表提示給原告看， 是嗎？）是，手寫的就是我提示給他看時一邊加總的。」 等語（見卷第126頁以下之證人筆錄）。 ㈢綜合上開事證判斷，被告抗辯兩造間之系爭僱傭契約，有 3個月試用期間之約定，且原告於試用期間不僅出勤狀況 不佳、未遵守請假相關作業程序，且有表達能力、記憶力 及理解力不佳之狀況，無法正確理解主管意思，於對原告 訓練關於總務業務之工作內容時亦無法勝任，工作能力明 顯不足，且經被告所屬經理、主任給予協助及指導後，仍 無法有效改善，經其所屬4名主管考核結果，分數僅為35. 8分，遠低於合格標準70分，原告有試用期間不合格，且 無法勝任工作等情，堪認屬實，足以採信。 ㈣原告既有被告抗辯之上開情形，被告終止兩造間之系爭僱 傭契約即不足以認有何濫用權利之情形，依首段說明，被 告自得任意兩造間之系爭僱傭契約，故被告終止系爭僱傭 契約，自屬合法。另原告既確實有無法勝任工作，經被告 所屬經理、主任給予協助及指導後，仍無法有效改善之情 形，則被告依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間之系 爭僱傭契約，亦屬合法。是原告主張被告終止系爭僱傭契 約，係非法解雇行為，難謂適法，不生終止兩造間系爭僱 傭契約之效力，兩造間之系爭僱傭契約仍存在云云，不足 採信。 六、被告終止系爭僱傭契約如不合法，原告請求確認系爭僱傭契 約存在，及給付積欠之薪資是否有據、金額為何？ 經查，被告係合終止兩造間之系爭僱傭契約，兩造間之系爭 僱傭契約已不存在，業見前述。故原告主張系爭僱傭契約仍 然存在，並據此請求被告給付薪資，即均不足採。 七、綜上所述，被告抗辯係合終止兩造間之系爭僱傭契約，兩造 間之系爭僱傭契約已不存在，足以採信。原告之主張，則委 不足採。從而，本件原告之訴，為無理由，應予駁回。 八、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗 辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併 予駁回。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 2 月 23 日 勞工法庭 法 官 郭文通 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 2 月 23 日 書記官 鍾淑美