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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度原國字第1號 原　　　告　顏培雄 訴訟代理人　吳剛魁律師 複代理人　　陳哲偉律師 　　　　　　葉庭嘉律師 被　　　告　力匠工程顧問有限公司 法定代理人　尹正光 被　　　告　森霖土木包工業即巴毅龍（原名：巴神龍） 　　　　　　森霖土木包工業即郭雅貞 上2人共同 訴訟代理人　黃俊嘉律師 　　　　　　黃郁雯律師 複代理人　　吳龍建律師 被　　　告　高雄市桃源區公所 法定代理人　謝英雄 訴訟代理人　沈志祥律師 複代理人　　廖威斯律師 　　　　　　郭泓志律師 當事人間國家賠償事件，本院民國106年2月14日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項、第2 項定有明文 。經查，原告原以力匠工程顧問有限公司（下稱力匠公司） 、賴景亮為被告起訴，並聲明：㈠請求被告力匠公司與其受 僱人被告賴景亮將坐落於高雄市○○區○○段○○○號土地上 相關工程建設拆除並返還占有予原告。如被告不僱工進行拆 除者，應容忍原告僱工進行拆除，拆除費用由被告負擔。㈡ 請求被告力匠公司與其受僱人被告賴景亮連帶給付原告新台 幣（下同）3,037,400 元，及自民國101 年11月24日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保，請 准予宣告假執行（見本院卷一第2 頁）。嗣於104 年2 月24 日具狀將賴景亮更正為陽騏土木包工業（嗣更名為「森霖土 木包工業」，見本院卷一第133-135 頁）即巴毅龍、陽騏土 木包工業即郭雅貞，另追加高雄市桃源區公所（下稱桃源區 公所）為被告，並變更訴之聲明為：㈠請求被告桃源區公所 、被告力匠公司與被告陽騏土木包工業將坐落於高雄市○○ 區○○段○○○號土地回復原狀並返還占有予原告。如被告不 僱工進行回復原狀者，應容忍原告僱工進行回復原狀，費用 由被告連帶負擔。㈡請求被告桃源區公所、被告力匠公司與 被告陽騏土木包工業連帶給付原告237,400 元，及自101 年 11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢原 告願供擔保，請准予宣告假執行（見本院卷一第45頁至第45 頁反面）。又於105 年1 月13日具狀變更訴之聲明為：㈠先 位聲明：1.被告桃源區公所、被告力匠公司與被告森霖土木 包工業應將如高雄市政府地政局美濃地政事務所104 年11月 20日土地複丈成果圖所示坐落高雄市○○區○○段○○○號土 地上所興建之護坡予以拆除並回復原狀，且將如附圖所示黃 色部分土地面積473 平方公尺（參原證十一），返還占有予 原告。被告如不僱工回復原狀，應容忍原告僱工進行回復原 狀，費用由被告連帶負擔。2.被告桃源區公所、被告力匠公 司與被告陽騏土木包工業應連帶給付原告237,400 元，及自 101 年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。3.原告願供擔保，請准予宣告假執行。㈡備位聲明：1.被 告桃源區公所、被告力匠公司與被告森霖土木包工業應將如 高雄市政府地政局美濃地政事務所104 年11月20日土地複丈 成果圖所示坐落高雄市○○區○○段○○○號土地上之護坡拆 除並回復原狀，且將如附圖所示橘色部分土地（參原證十二 ，實際面積以測量為準）返還占有予原告。被告如不僱工回 復原狀，應容忍原告僱工進行回復原狀，費用由被告連帶負 擔。2.被告桃源區公所、被告力匠公司與被告陽騏土木包工 業應連帶給付原告237,400 元，及自101 年11月24日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。3.原告願供擔保，請 准予宣告假執行（見本院卷二第62頁反面至第63頁）。再於 105 年3 月21日具狀變更訴之聲明為：㈠先位聲明：1.被告 力匠公司、桃源區公所、森霖土木包工業即巴毅龍、森霖土 木包工業即郭雅貞應將如高雄市政府地政局美濃地政事務所 104 年11月20日土地複丈成果圖所示於坐落高雄市○○區○ ○段○○○號土地上所興建之護坡（擋土牆）及道路使用之面 積473 平方公尺混凝土道路，予以拆除並回復原狀。2.被告 桃源區公所應將如高雄市政府地政局美濃地政事務所104 年 11月20日土地複丈成果圖道路使用之面積473 平方公尺返還 占有予原告，並自101 年11月24日至返還前開土地止，按月 給付原告268 元。3.被告力匠公司、桃源區公所、森霖土木 包工業即巴毅龍、森霖土木包工業即郭雅貞應應連帶給付原 告332,000 元。4.原告願供擔保，請准予宣告假執行。㈡備 位聲明：1.被告力匠公司、桃源區公所、森霖土木包工業即 巴毅龍、森霖土木包工業即郭雅貞應將如高雄市政府地政局 美濃地政事務所104 年11月20日土地複丈成果圖所示坐落高 雄市○○區○○段○○○號土地上所興建之護坡（擋土牆）及 如附圖所示橘色部分土地上面積約200 平方公尺之混凝土道 路（參原證十二，實際面積以測量為準），予以拆除並回復 原狀。2.被告桃源區公所應將如附圖所示橘色部分土地面積 約200 平方公尺（參原證十二，實際面積以測量為準），返 還占有予原告，並自101 年11月24日至返還前開土地止，按 月給付原告113 元。3.被告力匠公司、桃源區公所、森霖土 木包工業即巴毅龍、森霖土木包工業即郭雅貞應應連帶給付 原告332,000 元。4.原告願供擔保，請准予宣告假執行（見 本院卷二第97至98頁）。末於105 年7 月29日具狀變更訴之 聲明為：（一）被告力匠公司、桃源區公所、森霖土木包工 業即巴毅龍、森霖土木包工業即郭雅貞應將坐落高雄市○○ 區○○段○○○號土地如附圖所示：編號A 部分，面積98平方 公尺之護坡；編號B 部分，面積45平方公尺之護坡；編號道 路部分，面積330 平方公尺之混凝土道路，拆除並回復原狀 。（二）被告高雄市政府桃源區公所應自101 年11月24日起 ，至返還附圖所示編號A 部分，面積98平方公尺；編號B 部 分，面積45平方公尺；編號道路部分，面積3300平方公尺土 地之日止，按月給付原告268 元。（三）被告力匠公司、桃 源區公所、森霖土木包工業即巴毅龍、森霖土木包工業即郭 雅貞應連帶給付原告332,000 元。（四）原告願供擔保，請 准予宣告假執行（見本院卷二第190 頁至第190 頁反面）。 因被告等對原告前揭所為訴之變更或追加並無異議，而為本 案之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告所為訴之追加或變更， 應予准許，合先敘明。 二、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請 求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。 協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義」、 「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開 始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權 人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第10條第1 項、第11 條第1 項分別定有明文。本件原告主張被告桃源區公所應負 國家賠償責任，且於起訴前已以書面向賠償義務機關即被告 桃源區公所請求國家賠償並進行協議，惟無法達成協議，業 據原告提出桃源區公所103 年11月20日高市桃區民政字第10 331277700 號函及所附協議不成立證明書為證（本院卷一第 52-54 頁），復為被告桃源區公所所不爭執，是原告於履行 前揭法條之前置程序規定後提起本訴，於法自無不合，先予 敘明。 貳、實體部分 一、原告主張：訴外人顏陳秀粉於84年間曾依原住民保留地管理 辦法，就坐落於高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭 土地）向被告桃源區公所申請耕作權，並向高雄市政府地政 局旗山地政事務所登記為地上權人，又於84年5 月15日至89 年5 月14日間自行經營或自用，故被告桃源區公所依法自應 知悉系爭土地已由訴外人顏陳秀粉申請耕作並登記為地上權 人，日後依法應協助訴外人顏陳秀粉辦理所有權移轉登記， 且依法務部103 年08月06日法律字第10303508300 號函釋意 旨，訴外人顏林秀粉於89年5 月14日自行經營或自用滿五年 後，不待登記即無償取得系爭土地之所有權。訴外人顏陳秀 粉嗣於92年2 月11日死亡，由繼承人即原告繼承系爭土地之 所有權，原告於102 年7 月4 日登記為系爭土地之地上權人 ，並102 年11月15日原告始登記為系爭土地之所有權人。位 於系爭土地上如附圖所示之新道路部分，於101 年11月前， 為供原告及其族人通行之農路（下稱系爭農路），於100 年 間因南瑪都颱風造成系爭農路受損。被告桃源區公所為搶修 該農路，乃發包「99年南瑪都颱風工程計畫－梅山一號聯絡 道路搶修工程」之災害修復工程（下稱系爭工程）予被告力 匠公司與被告森霖土木包工業即巴毅龍及郭雅貞，於101 年 11月24日至102 年2 月19日間進行系爭工程。然被告桃源區 公所並未依土地徵收條例之相關規定先取得系爭土地之所有 權，被告力匠公司、被告森霖土木包工業即巴毅龍及郭雅貞 在未查明施工土地所有權歸屬，且在施工前未對土地所有權 人加以確定，亦未公告通知之情形下，即逕自在原告所有之 系爭土地上進行鋪設道路等工程。被告以機械挖掘系爭土地 之土壤後，未加以清運而恣意往下坡傾倒，導致表土掏空， 坡面土石無植被或擋土牆保護，遇雨動輒坍方，又系爭土地 上堆滿廢土，堆積高度甚至掩埋原告所栽種梅子樹之高度， 使系爭土地上原告所種植之梅子樹60顆無法存活，再於系爭 土地上鋪設水泥路面，放置灰色水泥重力式擋土牆，並於邊 坡上建築白色水泥擋土牆與路面護欄，被告上開行為，除造 成原告受有梅子樹無法存活之損害外，並妨害原告就系爭土 地所有權之行使，是原告依民法第767 條第1 項得請求，被 告等應將坐落系爭土地上相關工程建築拆除後返還土地予原 告（如訴之聲明一）。原告另依民法第179 條之規定請求被 告高雄市政府桃源區公所返還占用系爭土地相當於租金之利 益，每月268 元（如訴之聲明二，金額計算式：占用面積47 3 平方公尺×土地公告現值每平方公尺85元×8%÷12=268元 ）。並依民法第184 條第1 項前段、後段及同法第185 條共 同侵權行為之規定請求被告等連帶賠償原告所受損害及所失 利益共計332,000 元【如訴之聲明三。原告所有60株梅樹無 法存活，一株梅樹徵收補償之價值為2,200 元，故被告等人 共同破壞毀損60株梅樹導致原告所受損害為132,000 元，而 一株梅樹之年產量平均為70公斤；青梅每公斤平均價格為20 元，可知60株梅樹每年至少有84,000元之產值（計算式：70 公斤×20元×60株=84,000 元），扣除施肥、除草、採收、 運輸等成本約30,000餘元後，至少可以獲得約50,000元之淨 利，以60株梅樹每年50,000元之收益為計算基準，自下一批 梅樹開始種植至可以生產梅子為止，至少需要5 年之時間， 故原告因被告等人共同侵權行為毀損梅樹導致不能收穫之所 失利益為200,000 元。總此，原告依共同侵權行為之規定請 求被告等連帶賠償原告60株梅樹所受損害及所失利益共332, 000 元（計算式：132,000 元+200,000元=332, 000 元）】 。為此，爰依國家賠償法第2 條第2 項前段、民法第767 條 第1 項、第179 條、第184 條第1 項前段、後段、第185 條 之規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）被告力匠公司、桃 源區公所、森霖土木包工業即巴毅龍、森霖土木包工業即郭 雅貞應將坐落系爭土地如附圖所示：編號A 部分，面積98平 方公尺之護坡；編號B 部分，面積45平方公尺之護坡；編號 道路部分，面積330 平方公尺之混凝土道路，拆除並回復原 狀。（二）被告高雄市政府桃源區公所應自101 年11月24日 起，至返還如附圖所示編號A 部分，面積98平方公尺；編號 B 部分，面積45平方公尺；編號道路部分，面積3300平方公 尺土地之日止，按月給付原告268 元。（三）被告力匠公司 、桃源區公所、森霖土木包工業即巴毅龍、森霖土木包工業 即郭雅貞應連帶給付原告332,000 元。（四）原告願供擔保 ，請准予宣告假執行。 二、被告則以： （一）被告桃源區公所部分：按原住民保留地開發辦法第17條「 地上權登記後繼續經營或自用滿五年，經查明屬實者，由 中央主管機關會同地上權人，向當地登記機關申請辦理所 有權移轉登記」，原告對「繼續經營滿五年」之事實，需 負舉證責任，是以，依該辦法取得他項權利（地上權）登 記後，繼續自行經營或自用滿五年，經主管機關查明屬實 者，方能申請登記取得所有權，因此，訴外人顏陳秀粉過 世後，原告尚未取得系爭土地之所有權，僅繼承訴外人顏 陳秀粉對系爭土地之地上權而已。系爭工程發包動工當時 ，系爭土地仍是國有，系爭農路於原告取得系爭土地之前 ，供原告及其族人長期使用通行至今，為原告所不爭執， 因系爭土地上既有系爭農路，供原告及其族人使用通行， 風災過後農路受損，為保護系爭土地完整、避免崩塌、保 護原告及其族人能安全通行系爭農路，被告於101 年11月 17日發包森霖土木包工業搶修該農路，此時系爭土地仍是 國有，被告基於公益，所為合法，原告嗣於102 月11月15 日方登記為所有權人，如今原告竟為私益，要求拆除保護 原告土地及族人通行既有道路之護坡並賠償，明顯權利濫 用。且系爭土地上系爭農路因風災過後，發包施作護坡前 ，並無梅樹，其土地表面早於發包施作前即已坍塌毀損， 原告若有梅樹損失，亦非被告發包施作護坡造成。 （二）被告森霖土木包工業即巴毅龍與郭雅貞部分：系爭土地為 誰所有，實際所有權為誰所屬，並非被告森霖土木包工業 即巴毅龍與郭雅貞可得而知；再者，系爭工程係於101 年 11月24日至102 年2 月19日間於系爭土地施作，而原告自 承系爭土地係於102 年7 月4 日始辦理所有權登記完畢， 是任何人縱使向地政機關查詢，似亦無法知悉系爭土地為 原告所有。至於被告桃源區公所是否應依土地徵收條例之 相關規定先取得土地之所有權或公告通知，應與被告陽騏 土木包工業無涉。再者，被告森霖土木包工業即巴毅龍與 郭雅真，前往系爭土地施工時，並未見土地上存有任何梅 子樹，原告僅空言泛指被告等毀損其所種植之梅子樹，而 未做任何舉證，應不足採。準此，被告森霖土木包工業即 巴毅龍與郭雅真就系爭工程之施作並無過失，原告主張森 霖土木包工業即巴毅龍與郭雅真不法侵害系爭土地所有權 ，致生毀損於原告，應負侵權行為損害賠償責任云云，於 法無據，毫無可採。退步言，縱系爭土地上確有種植梅子 樹，依高雄市農作改良物徵收補償費查估基準，每十公畝 補償梅子樹為100 株，並按梅子樹齡定有不同之補償基準 ，系爭土地473 平方公尺之補償數量應僅為48株（47.3株 無條件進位），原告至多僅得以每株2200元共48株計算其 損害為105,600 元，且原告既依上開梅子樹之徵收補償基 準主張損害賠償，則不得再請求5 年後梅子樹之收成利益 200,000 元。故縱使系爭土地上原告確有種植梅子樹，被 告認為原告至多僅得請求105,600 元。 （三）被告力匠公司部分：系爭土地的使用取得是桃源區公所辦 理，伊僅協助桃源區公所去調地政資料，當時沒有顯現地 主名字，僅顯示為國有，現場也沒有看到農物或果樹，只 有崩塌情形，所以不知道該處有人有耕作。伊針對專業提 供服務，至於土地使用與否就由業主處理，本件屬於災修 工程、緊急工程，一取得經費就要趕快施工，不然會發生 更大災害，地主部分由桃源區公所通知相關人等。 五、兩造不爭執事項如下： （一）訴外人顏陳秀粉於84年5 月15日依原住民保留地管理辦法 取得系爭土地上之地上權並登記在案，並未於89年5 月14 日依該辦法第17條第1 項申請辦理所有權移轉登記，故系 爭土地仍登記為國有，訴外人顏陳秀粉嗣於92年2 月11日 死亡，由繼承人即原告繼承系爭土地上之權利，原告並於 102 年7 月4 日登記為系爭土地之地上權人，該時系爭土 地仍登記為國有，至102 年11月15日原告始登記為系爭土 地之所有權人。 （二）100 年間因南瑪都颱風造成系爭農路受損，被告桃源區公 所為搶修系爭農路，乃發包系爭工程予被告力匠公司（主 要負責設計監造標）與森霖土木包工業即巴毅龍及郭雅貞 （主要負責工程施工部分），於101 年11月24日至102 年 2 月19日間進行系爭工程。 （三）如附圖所示高雄市政府地政局美濃地政事務所105 年7 月 6 日土地複丈成果圖上之新道路部分於101 年11月前，為 供原告及其族人通行之系爭農路，A 、B 部分是系爭工程 所另外增加上去。 七、本件爭點如下 （一）原告依據民法第767 條第1 項請求被告等人應將坐落系爭 土地如附圖所示：編號A 部分，面積98平方公尺之護坡； 編號B 部分，面積45平方公尺之護坡；編號道路部分，面 積330 平方公尺之混凝土道路，拆除並回復原狀，有無理 由？ （二）原告依據民法第179 條規定，請求被告桃源區公所應自10 1 年11月24日起，至返還如附圖所示編號A 部分，面積98 平方公尺；編號B 部分，面積45平方公尺；編號道路部分 ，面積3300平方公尺土地之日止，按月給付原告268 元， 有無理由？ （三）原告依據民法第184 條第1 項前段、後段及同法第185 條 共同侵權行為之規定，請求被告等人連帶賠償原告所受損 害及所失利益共計332,000 元，有無理由？ 八、本院得心證之理由 （一）原告依據民法第767 條第1 項請求被告等人應將坐落系爭 土地如附圖所示：編號A 部分，面積98平方公尺之護坡； 編號B 部分，面積45平方公尺之護坡；編號道路部分，面 積330 平方公尺之混凝土道路，拆除並回復原狀，有無理 由？ 1.按原住民保留地開發管理辦法第17條第1 項規定：「依本 辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿 五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地 上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」另 按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地 保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權 。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所 有權…。」依條文之文義、立法意旨觀之，原住民保留地 耕作權、地上權人，於法律所規定之事由「繼續經營滿五 年」發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效 力，惟對於「繼續經營滿五年」之事實，須負舉證責任， 是以，依原住民保留地開發管理辦法取得之他項權利登記 後繼續自行經營或自用滿五年，經主管機關查明屬實者， 方能申請登記取得所有權，若未依其規定使用，後續申請 取得所有權自無所依據。原住民保留地開發管理辦法第17 條第1 項規定之「所有權移轉登記」應僅係為符合物權公 示制度，而非取得土地所有權之生效要件，有高雄市政府 原住民事務委員會106 年2 月3 日高市原民經字第106300 61700 號函在卷可參（見本院卷三第25頁）。再按民法第 759 條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或 其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經 登記，始得處分其物權。」本條意義有二：其一是非由法 律行為所生之不動產物權變動，不經登記即發生效力，故 無民法第758 條之適用；其二是依此種方式取得之物權應 經登記，始得處分。因此等事由所生物權之變動，或有法 律可據，或有國家機關公權力介入，其變動業已發生，存 在狀態亦甚明確，已無違物權公示之要求，且登記遲速較 無礙交易安全，故不以登記為其生效要件，而於法律所規 定之事由發生時，即生物權變動效力。惟對於此等非依法 律行為而取得物權之原因事實存在，須負舉證責任（謝在 全著，民法物權論（上），99年9 月修訂五版，第104 至 105 頁參照），此有法務部103 年8 月6 日法律字第1030 3508300 號函可憑（見本院卷三第27頁）。準此，原住民 保留地上之耕作權人或地上權人繼續自行經營或自用滿五 年，即生無償取得土地所有權之效力，亦即於法律所規定 之事由發生時，即生物權變動效力，但對於「繼續自行經 營或自用滿五年」之事實，仍須負舉證責任，經主管機關 查明屬實者，方能申請登記為所有權人。本件訴外人顏陳 秀粉於84年5 月15日依原住民保留地管理辦法取得系爭土 地上之地上權並登記在案，並未於5 年後之89年5 月14日 依該辦法第17條第1 項，向主管機關舉證證明「繼續自行 經營或自用滿五年」之事實而申請辦理所有權移轉登記， 至訴外人顏陳秀粉於92年2 月11日死亡，均未曾舉證證明 「繼續經營滿五年」之事實，且系爭土地該時仍登記為國 有，因此，繼承人即原告繼承系爭土地上之權利，應僅係 繼承地上權。嗣後原告於102 年7 月4 日登記為系爭土地 之地上權人，並於102 年11月15日登記為系爭土地之所有 權人，然該登記僅係符合物權公示制度，而非取得土地所 有權之生效要件，原告取得系爭土地所有權之時間點，應 係在登記前「繼續自行經營或自用系爭土地滿五年」之時 間點。本件原告於102 年7 月29日申請辦理所有權移轉登 記時，於切結書上載明，其擔保系爭土地於其取得地上權 後5 年內確實為其繼續自行經營或自用，經主管機關會勘 後查明屬實等情，有切結書、權利賦予會勘紀錄表及102 年桃源區原住民保留地土地權利審查委員會（第3 次）會 議紀錄在卷可稽（見本院卷一第192 頁背面、第199-200 頁）。因此，可認定原告於繼承取得系爭土地地上權後， 已舉證證明「繼續自行經營或自用系爭土地滿五年」之要 件，並經主管機關查明屬實，故其於取得系爭土地地上權 5 年後之97年2 月11日，即無償取得系爭土地之所有權而 生物權變動效力，先予敘明。 2.按司法院大法官第400 號解釋理由書謂：「公用地役關係 乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地 役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第 255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之 公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於 公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須 經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其 期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始 ，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必 要。」土地所有權人於上開公用目的範圍內，有容忍他人 使用之義務，國家機關為有利於公眾之通行使用，就道路 予以整建，屬合於公共利益之行為，土地所有權人亦應予 以容忍。另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害 他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。 又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人 因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利 行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自 己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者， 非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基 本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737 號判例 足資參照。 3.原告於97年2 月11日即取得系爭土地之所有權，已說明如 上，是系爭工程發包前系爭土地之所有權人為原告，應堪 以認定。然系爭土地上之系爭農路（即如附圖之新道路部 分）於於系爭工程發包前，供原告及其族人通行，為兩造 所不爭執。參以證人顏明哲於本院審理時證稱：伊種植紅 肉李及梅子已經41、42年，從住家通往農地都會經過系爭 農路，那是通往伊農地唯一的一條路，系爭土地再進去還 有100 多甲土地，大概屬於10幾戶人所有，如果系爭農路 完全坍塌，這些人就完全進不去等語（見本院卷二第219 、224 頁）。可見系爭農路確為供不特定公眾通行所必要 ，原告亦未曾有阻止他人通行之情事，且通行之年代久遠 ，本院認定系爭農路屬具有公用地役關係之既成道路，雖 所有權為原告所有，但使用上必須受到限制。100 年間因 南瑪都颱風造成系爭農路受損，被告桃源區公所為搶修系 爭農路，送請行政院公共工程委員會評估，評估結果認為 ：系爭農路有具體保護對象，且屬合法開發利用，系爭農 路因颱風過後，造成邊坡滑動，且無排水設施，影響30公 頃農路通行，該農路為通往台20線唯一道路，立即危險性 為最高等級五，具體之至災原因為水路流速過大使基腳淘 空或沖毀、坡面、道路及擋土牆排水不良、土質鬆軟、道 路上下方邊坡擋土牆破壞、自然道路上下方邊坡滑動及整 體性破壞，核准之復建工程則為混凝土路面（含鋼筋）、 上邊坡擋土牆等，有行政院公共工程委員會100 年8 月29 日工程技字第10000326540 號函及所附高雄市政府100 年 8 月南瑪都颱風公共設施災後復建工程災害查估紀錄及復 建經費概估在卷可查（見本院卷三第29-34 頁）。可認系 爭農路於南瑪都颱風過後，確實受損嚴重，立即危險性極 高，且系爭農路又為對外通行之唯一道路，若不積極搶修 ，將對平時通行系爭農路之族人造成極大之影響，亦將造 成通行安全上之一大隱憂。準此，被告桃源區公所乃發包 系爭工程予被告力匠公司（主要負責設計監造標）與森霖 土木包工業即巴毅龍及郭雅貞（主要負責工程施工部分） ，於101 年11月24日至102 年2 月19日間進行系爭工程， 於如附圖所示之新道路部分修建混凝土道路，並於如附圖 所示之A 、B 部分修建護坡。系爭土地上之系爭農路雖為 原告所有，惟屬供公眾使用之既成道路，原告之所有權本 應受到限制，若將系爭農路上之混凝土道路及護坡拆除， 亦將嚴重影響附近族人通行之權益，故關係公共利益重大 ，原告起訴請求拆除該混凝土道路及護坡，僅係圖一己私 利，而不顧大眾利益。是原告依民法第767 條所為拆除上 開混凝土道路及護坡之權利行使，顯違反公共利益，並有 以損害他人為主要目的之情形，自屬權利濫用，不能准許 。 （二）原告依據民法第179 條規定，請求被告桃源區公所應自10 1 年11月24日起，至返還如附圖所示編號A 部分，面積98 平方公尺；編號B 部分，面積45平方公尺；編號道路部分 ，面積3300平方公尺土地之日止，按月給付原告268 元， 有無理由？ 1.私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認 為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土 地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院 46年判字第39號判例參照）。既成道路之使用既係公法上 之公用地役關係，此公用地役關係存續時，於此公用目的 範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院民事88年 度台上字第3479號裁定）。 2.系爭土地及系爭農路雖為原告所有，然系爭農路屬具有公 用地役關係之既成道路，且被告桃源區公所係因南瑪都颱 風對系爭農路造成嚴重之損害，始依法發包系爭工程，並 在系爭農路上修建混凝土道路及護坡，此等修建公共工程 雖限制原告所有權之行使，但確為維護公共利益所必要， 依上開說明，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利 之問題，因此，原告依民法不當得利請求被告桃源區公所 按月給付原告268 元，為無理由。 （三）原告依據民法第184 條第1 項前段、後段及同法第185 條 共同侵權行為之規定，請求被告等人連帶賠償原告所受損 害及所失利益共計332,000 元，有無理由？ 1.按「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公 務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」、「國家 損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」、「因故 意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」 、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，國家賠 償法第2 條第1 項、第2 項、第5 條、民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第216 條第1 項定有明文 。準此，國家賠償法之損害賠償責任及民法之侵權行為損 害賠償責任之成立，均以「損害」之發生為要件。且該「 損害」須為侵權行為人之故意或過失行為所導致。再按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。 2.關於系爭土地上是否種植梅子樹，證人顏明哲於本院審理 時證稱：原告在系爭土地上種植梅子樹約有20至25年，種 蠻多棵的等語（見本院卷二第220 頁），參以證人即原告 胞兄顏培龍於本院審理時證稱：原告於系爭土地上種植梅 子樹，於70幾年迄今約30年，大約種了快300 棵等語（見 本院卷二第228-229 頁），且原告申請辦理系爭土地所有 權移轉登記時，主管機關於102 年8 月2 日會勘現場之使 用情形，地上確實種植梅子樹等情，有權利賦予會勘紀錄 表可憑（見本院卷一第199 頁）。因此，原告確實於系爭 土地上種植梅子樹多年，應堪認定。此外，證人顏明哲於 本院審理時另證稱：原證五照片中系爭土地上之梅子樹遭 土石掩埋，是因為系爭工程導致等語（見本院卷二第220 -221頁）；證人顏培龍於本院審理時亦證稱：原證五照片 中系爭土地上之梅子樹遭土石掩埋，是人為因素，工程廢 土傾倒而導致等語（見本院卷二第228 頁）。惟觀諸被告 桃源區公所提出之照片（見本院卷二第223-224 頁），照 片上之系爭農路尚未鋪設混凝土道路及修建護坡，農路旁 則有土石坍落之情形，可認是颱風過後、系爭工程施做前 之照片，從照片可看出系爭農路附近之植被已有遭土石覆 蓋之情形，此亦可從行政院公共工程委員會提出之現場受 災照片可看出（見本院卷三第32-33 頁）。再參以上開高 雄市政府100 年8 月南瑪都颱風公共設施災後復建工程災 害查估紀錄及復建經費概估早已指出，因颱風災害，導致 水路流速過大使基腳淘空或沖毀、土質鬆軟、道路上下方 邊坡擋土牆破壞、自然道路上下方邊坡滑動等，可認原告 於系爭土地上種植之梅樹應為颱風過後，因土石滑動且擋 土坡破壞，遭土石掩埋，上開證人關於梅樹因系爭工程受 損之說法，尚不足採。原告所種植之梅樹雖受有損害，但 無法證明是被告等人之行為所致，是原告依共同侵權行為 請求損害賠償，並無理由。 九、綜上所述，原告依國家賠償法第2 條第2 項前段、民法第76 7 條第1 項規定主張被告力匠公司、桃源區公所、森霖土木 包工業即巴毅龍與郭雅貞應將坐落系爭土地如附圖所示：編 號A 部分、編號B 部分之護坡及編號道路部分之混凝土道路 ，拆除並回復原狀；依第179 條規定請求被告高雄市政府桃 源區公所應自101 年11月24日起，至返還如附圖所示編號A 部分、編號B 部分之護坡及編號道路部分之混凝土道路之日 止，按月給付原告268 元；依國家賠償法第2 條第2 項前段 、第184 條第1 項前段、後段、第185 條規定，請求被告力 匠公司、桃源區公所、森霖土木包工業即巴毅龍與郭雅貞應 連帶給付原告332,000 元，均無理由，均應駁回之。原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列。 十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 14 日 民事第二庭 法 官 郭任昇 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 14 日 書記官 冒佩妤