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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第134號 原　　　告　張蓓芬即新桂油漆工程行 訴訟代理人　林瑋庭律師 被　　　告　巨剛營造有限公司 法定代理人　蕭慶宗 訴訟代理人　陳柏中律師 複　代理人　朱宏杰律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106 年4 月18 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬陸佰零捌元，及自民國一０四年 九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。被告於提出新臺幣壹拾陸萬陸佰零捌元 為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告於民國103 年6 月16日向被告承攬位於屏東 縣○○鎮○○段第676-2 、676-4 、676-6 、676-8 、676 -10 、676-12地號土地上之19戶集合透天厝新建工程（下稱 19戶住宅新建工程）中，如附表一、二、三所示油漆及防水 工程（下稱系爭工程），雙方約定按實作實算計價，由原告 在各階段進度完成後，提出請款單及發票向被告請款，被告 應於請款後7 日內付款（下稱系爭契約）。被告嗣於104 年 6 月間要求原告追加施作如附表四所示工項，其中附表四編 號3 、7 所示費用乃被告於附表二編號4 所示工項完成後， 不當指示泥水工切割水泥層伸縮縫過深，破壞防水層所生， 依民法第509 條規定，自應由被告負擔之。詎被告於系爭工 程及附表四編號1 、2 、4 、5 、6 所示工項完工通過驗收 後，拒不給付原告第1 至7 期估驗保留款（下稱保留款）19 5,083 元、第7 期估驗尾款90,708元，及營業稅金47,500元 （按應領工程款95萬元之5%計算，見本院卷㈡第132 頁）， 及附表四所示費用580,900 元，合計914,191 元。是經扣除 被告於施工期間為原告墊付之「各戶窗框汙染」費28,500元 、「各戶1 至4 樓地面汙染清潔工」費用28,500元及「環境 共同區域分攤清潔運棄」費11,857元，合計68,857元後（以 下合稱系爭墊付款），被告尚應給付原告工程款845,334 元 。惟被告迭經催告付款，均置之不理。為此爰依民法第509 條、系爭契約及承攬之法律關係，提起本件訴訟等語（見本 院卷㈠第236 至238 頁；卷㈡第174 頁）。並聲明：㈠被告 應給付原告845,334 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行 。 二、被告則以：系爭契約為總價承攬契約，非按實作實算計價， 且附表四編號1 、2 所示工項本在附表一編號4 、附表二編 號4 所示工項之施工範圍內，要無追加可言，而原告依系爭 契約第18條約定，本負有清除全區工地廢料、雜物之義務， 附表四編號5 所示費用自應由原告負擔。又附表四編號3 、 4 、7 所示工項均在修補原告施工不良之瑕疵，因此所生之 費用亦應由原告負擔。再者，系爭墊付款漏列「RF防水工程 支援修繕8 工」費用20,000元，且其中「各戶窗框汙染」費 應為76,000元、「各戶1 至4 樓地面汙染清潔工」費應為38 ,000元，亦即系爭墊付款總額應為145,857 元（參見本院卷 ㈠第20頁扣款項目欄），非僅原告主張之68,857元。況原告 未遵循系爭契約附件「施工規範（油漆）」（下稱施工規範 ）之要求，在將牆面或屋頂平台之基底層懸浮顆粒磨平、砂 粒粉塵清除乾淨、確實填補接縫，並待底材表面完全乾燥前 ，即草率上漆，致上漆後之牆面有油漆剝落、凹凸不平、接 縫未填平，及防水層因內含砂粒、粉塵而不密合等瑕疵（以 下合稱系爭瑕疵），經被告通知原告修繕，原告僅入場修繕 數日即擅自離場，拒絕完成瑕疵修繕，被告不得已始委託訴 外人潘仁碩自104 年7 月11日起修繕系爭瑕疵，並支出修繕 費253,970 元（見本院卷㈡第47頁）。此外，依系爭契約附 件進度表（下稱工進表）識別碼29記載，原告最晚應於10 3 年11月5 日完成系爭工程，詎原告遲至104 年6 月5 日始行 完工，已逾期212 天，依系爭契約第20條約定，每逾期1 日 按總價千分之3 計算罰款，共636,000 元（即1,000,000 × 0.003 ×212=636,000 ），已超逾同條所定「總工程款10 % 」之計罰上限，依前引約定，應扣罰逾期違約金10萬元（見 本院卷㈡第28頁背面至29頁）。再依系爭契約附件「工程保 結書」（下稱系爭保結書）第5 條後段約定，原告既有前開 違約情事，被告自得逕予沒收原告應領之工程保留款195,08 3 元、第7 期估驗尾款90,708元及營業稅金47,500元（見本 院卷㈡第176 、180 頁背面），原告猶請求被告給付上開款 項，為無理由。倘經審理認為，被告不得沒收上開款項，則 執原告對被告之返還系爭墊付款債權145,857 元、償還瑕疵 修繕款債權253,970 元，及逾期違約金債權10萬元，依序與 原告之本件請求互為抵銷（見本院卷㈡第178 至179 頁）， 抵銷後，被告對原告已不負付款義務等語置辯。並聲明：㈠ 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保，請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭工程乃被告向訴外人精麗國際建設股份有限公司（下稱 精麗公司）承攬之19戶住宅新建工程之一部。 ㈡被告就其承攬之19戶住宅新建工程，於103 年1 月2 日申報 開工，於104 年1 月20日申報竣工，並於104 年2 月24日獲 主管機關核發使用執照。 ㈢兩造於103 年6 月16日簽立系爭契約。 ㈣訴外人卓新見（即原告配偶暨新桂油漆工程行共同經營人） 於103 年6 月17日簽發如附表五所示本票予被告收執。 ㈤系爭契約內容除契約本文外，尚包含合約單價表、工程進度 表、施工規範及勞工安全管理具結書在內。 ㈥被告未交付系爭工程施工圖予原告。 ㈦兩造就系爭工程之油漆工項定有施工規範，惟未訂定防水工 項之施工規範。 ㈧原告因承攬系爭工程而施作如附表一、二、三所示工項。 ㈨曾憲倫受僱於被告，擔任協理一職，並經被告指派擔任19戶 住宅新建工程之工地主任。 ㈩原告就附表一、二、三所示工項已自被告領得工程款1,849, 346 元（見本院卷㈡第133 頁）。 被告為修繕系爭瑕疵已支出費用253,970 元。 被告在施工期間曾為原告墊付「各戶窗框污染」、「各戶1 至4 樓地面污染清潔工」、「環境共同區域分攤清潔運棄」 等項目之費用（惟兩造除「環境共同區域分攤清潔運棄」費 為11,857元不爭執外，就其餘項目費用仍有爭執）。 原告就系爭工程尚有保留款195,083 元、第7 期估驗尾款90 ,708元，及營業稅47,500元未領。 被告應給付原告如附表四編號6 所示費用4,000 元。 倘原告請求被告給付如附表四編號1 至5 、7 所示款項為有 理由，則各項目金額如表列「原告請求金額」欄所載（見本 院卷㈡第91至92頁）。 四、本件爭點為：㈠附表四編號1 、2 、4 、5 所示工項是否新 增？原告請求被告給付各該工項報酬，有無理由？㈡附表四 編號3 、7 所示工項是否新增？原告請求被告給付各該工項 報酬有無理由？㈢原告是否逾期完工？應扣罰違約金若干？ ㈣被告得否沒收原告應領之保留款、第7 期估驗尾款及營業 稅金？㈤被告所為抵銷抗辯是否可採？經抵銷後，原告得請 求若干工程款？茲將本院判斷分述如下： ㈠附表四編號1 、2 、4 、5 所示工項是否新增？原告請求被 告給付各該工項報酬，有無理由？ ⒈依系爭契約第4 條約定：「施工範圍：詳施工圖及施工說明 （含客戶變更設計）」；第9 條約定：「本工程之圖樣、施 工說明及材料規定，乙方（按：指原告）應完全明瞭切實遵 照，不得異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例 所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價」；第25條 第2 項約定：「…本合約附件有：⑴進度請款明細表（按： 下稱估驗請款明細表）、⑵進度表、⑶施工圖說、⑷工程保 結書、⑸勞工安全管理具結書。以上文件均屬本合約一部分 ，與本合約具有同等之效力」；第27條第1 、2 項復約定： 「雙方來往文件通知，無論面交、簽收或掛號郵寄負責人， 均為本合約文件之一…」、「工地會議、雙方公文、聯絡單 等，視為合約的一部分」等語（見本院卷㈠第6 、7 、9 、 10頁），可知原告依系爭契約應施作之工項及其範圍，應按 施工圖、施工說明及視其是否為施工上所必須或慣例所應有 ，並輔以前述契約附件、兩造往來文件通知及工地會議、聯 絡單，暨兩造均不爭執為契約內容一部之合約單價表（見本 院卷㈡第36、37頁）判斷之。再依系爭契約第18條約定：「 工程完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等，應由乙方清 除整理，如未即時清理，甲方（按：指被告）可雇工代為清 理，其費用由乙方負擔，並直接從工程款中扣抵，乙方絕無 異議」等語（見本院卷㈠第8 頁），足見系爭工程完工後之 全區清理作業，亦屬原告應履行契約內容之一部。而被告未 交付系爭工程施工圖予原告，為兩造所不爭執，又被告委託 原告施作如附表一、二、三所示工項，經原告依實際施工進 度向被告請領第1 至7 期估驗款，被告已支付工程款1,849, 346 元之事實，業經兩造陳明在卷（除附表三編號4 、5 所 示工項是否因被告重覆請款，致被告溢付工程款53,692元， 被告仍有爭執外，見本院卷㈡第30頁），並有第1 至7 期估 驗請款單在卷可稽（見本院卷㈡第152 至156 頁），佐以證 人曾憲倫證稱：附表二所示工項係經兩造達成合意後，交由 原告施作，經被告付款，請款單則由伊與原告討論後，由伊 製作，送給被告總經理審核後，由被告匯款（見本院卷㈠第 184 、185 頁）等一切情事，堪認第1 至7 期估驗請款單所 載如附表一、二、三所示工項，均屬原告依系爭契約應施工 之範圍，合先敘明。 ⒊原告主張：附表四編號1 、2 、4 、5 所示工項係屬新增， 並經原告施作完成，通過驗收，被告應依系爭契約第8 條及 民法第491 條規定，給付原告工程款。被告則以：附表四編 號1 、2 、5 所示工項均在系爭契約原定施工範圍內，非屬 新增，其中附表四編號4 所示工項係在修補原告油漆施工不 良之瑕疵，亦非新增工項等語置辯。經查： ⑴附表四編號1所示工項： ①據證人卓新見證稱：一般來說樓梯立面與梯背會分別估價 ，蓋立面施作工法較複雜，通常樓梯的立面及踏面都是鋪 設磁磚或大理石，一直到工程後段，曾憲倫才告訴伊樓梯 是用木工作踏面，以致於立面要用油漆來補足（見本院卷 ㈠第248 頁）等語，及證人（即油漆工）王漢河證述：樓 梯一般是施作背面和梯旁的區塊，但本件案場19戶房屋的 樓梯，老闆（按指被告）沒有貼磁磚（按：指樓梯立面本 應貼附磁磚卻未貼附），樓梯一階一階重做，都是木造裝 潢，所以木頭的角落（按：指樓梯立面）全部要施工，1 到4 樓每一戶要15,000元，…做樓梯立面要另外報價（見 本院卷㈠第195 頁）等語，可知樓梯立面與梯背係屬不同 工項，且樓梯立面非粉刷梯背所必須施作，亦非施工慣例 所應有。 ②另參諸合約單價表載明附表一編號4 所示梯背之粉刷油漆 面積為260 平方公尺（見本院卷㈠第14頁），而19戶住宅 新建工程每棟房屋均為4 樓透天厝，因油漆1 至3 樓之樓 梯立面所增加之工作面積為186.2 平方公尺，業經原告提 出計算圖說為憑（見本院卷㈡第14頁），且未據被告為反 對意見，堪認原告因施作樓梯立面已增加工作量逾原約定 數量70% 以上（計算式186.2 ÷260=71.61%，計至個位數 四捨五入），益徵樓梯立面油漆乃額外增加之工作。至於 證人曾憲倫證稱：樓梯立面係包含在附表一編號1 所示牆 面範圍內，蓋樓梯正面看過去，爬樓梯走過去看到的就是 牆面（見本院卷㈠第186 至187 頁）云云，核與一般人不 會將樓梯立面視為牆面之日常生活經驗法則不符，為不足 採。 ③再依系爭契約第8 條中段約定，按系爭契約如有新增工程 項目時，得由雙方協議補充單價（見本院卷㈠第7 頁）， 佐以證人曾憲倫證述：原告就附表四所示工項向伊提出報 價單後，經伊與原告協調後，作成請款單，送交公司（按 ：指被告）審核（見本院卷㈠第188 至189 頁）等語，及 證人卓新見證稱：「報價單所載單價，是按照曾憲倫砍價 後的價格填載，雙方對該價格有達成共識，並按該價格施 工」、「請款單內容是經曾憲倫代表被告核刪後的結果」 等語（見本院卷㈠第245 頁），可知附表四編號1 所示工 項單價業經雙方協議補充之，本院參酌上情，並考量曾憲 倫為被告派駐現場之工地主任，乃對外代表被告與原告協 議之唯一窗口，暨民法第491 條第1 項規定，及誠信、公 平原則，認應視為被告已同意依請款單所載價格給付報酬 ，此與被上訴人在本件訴訟中，就上訴人計價之結果均不 爭執乙節亦屬一致，是以原告既已完成附表四編號1 所示 工項，被告即負有給付原告報酬237,500 元之義務，應堪 認定。 ⑵附表四編號2 所示工項： ①查屋頂圍牆防水層之施作，非屋頂平台防水層施工所必須 ，亦非慣例所應有，有證人卓新見證稱：一般來講屋頂平 台防水只會做到地板立面30公分，不會往上做到女兒牆的 位置，就本件而言，一開始承攬時因屋頂女兒牆（按：即 屋頂圍牆）尚未完成粉光，故無法上油漆，是直到後來完 成女兒牆粉光後，曾憲倫才要求追加附表四編號2 所示工 作（見本院卷㈠第249 頁）等語為憑，再參諸證人曾憲倫 證稱：附表四編號2 工項所稱「一底二度」指的是圍牆不 要做那麼厚；附表二編號4 工項所稱「一底五度」指的是 地面部分要做厚一點，兩者工法不同（見本院卷㈠第187 至188 頁）等語，可知屋頂防水層之施工厚、薄度，因施 作區塊為地坪（即平台部分）或女兒牆（即圍牆部分）而 有不同，所需工、料亦有異，及兩造不爭執之附表二編號 4 所示工項，係按每戶屋頂平台面積7.96坪，合計施工數 量為499 平方公尺計價，而施作屋頂圍牆所增加之面積為 188.1 平方公尺等情，業經原告計算在案，且未據被告為 反對意見（見本院卷㈡第15頁），可知增加施作屋頂圍牆 之工作量達平台施工數量之38% （計算式188.1 ÷499=37 .69%，計至個位數四捨五入），暨附表二編號4 所示工項 之請款時間為103 年12月1 日至104 年1 月10日，而附表 四編號2 所示工項之請款時間為104 年6 月6 日至104 年 7 月5 日，有兩造不爭執真正之第4 期、第8 期廠商請款 單在卷可稽（見本院卷㈠第125 、20頁）等一切情事，益 徵屋頂平台防水施工與屋頂圍牆防水施工非同一工項。至 於被告辯稱：無論是一底二度或一底五度僅屬因應屋頂各 部位所採不同工法之約定，並未逸脫系爭契約原定如附表 二編號4 所示「屋頂平台」之施作範圍（見本院卷㈠第23 2 頁），及證人曾憲倫證稱：附表四編號2 所示工項係包 含在附表二編號4 所示防水工程裡面（見本院卷㈠第187 頁）云云，均與前開事實及施工慣例不符，為不足採。 ②另據證人卓新見證稱：追加部分，…數量係實作實算，單 價則由伊與曾憲倫討論後，經曾憲倫認可，就按其認可之 價格來計算（見本院卷㈠第243 頁）等語，及證人曾憲倫 證述：附表四之請款單（按：指第8 期請款單）係伊製作 ，斯時卓新見也在場，製作內容都有跟卓新見討論，製作 完成後要送回公司（按：指被告）讓總經理審理後，公司 才能匯款，…原告拿報價單來，伊要先看一下，商量一下 ，…伊認為不合理的價格則會砍價，合意完伊就送給公司 審核（見本院卷㈠第185 、189 頁）等情，可知兩造就附 表四編號2 所示項目單價，業依系爭契約第8 條進行議價 ，而被告就該工項按其單價及實作數量計算之報酬為43,7 00元乙節，亦無爭執（參見附表四編號2 「原告請求金額 」欄、本院卷㈡第92頁），揆諸首揭規定及說明，原告既 已完成此工項，被告自負有給付工程款之義務。 ⑶附表四編號4所示工項： 原告主張：附表四編號4 所示工項並無施工瑕疵，僅被告因 應客戶要求，就其中2 戶另外指示原告以更細緻之標準重新 施作，係屬額外增加之工項（見本院卷㈠第114 頁）云云。 被告否認之，並辯稱：此工項乃肇因於原告油漆未遵循施工 規範，致19戶房屋中之2 戶出現牆壁油漆龜裂、有顆粒、凹 凸不平情形，原告就前開施工瑕疵本負有修繕義務，因此所 生費用應由原告負擔，要難謂新增工項等語。查： ①施工規範就系爭工程水泥粉光牆面之「水泥漆施工流程」 ，規定：第一遍基層處理須先將懸浮顆粒磨平後，進行基 層清潔，始能抹上灰泥填補坑洞，並以毛刷或乾布將表面 粉層清潔後，始能以手工塗刷或高壓無氣噴塗底漆1 至2 次，重覆為之，至漆面飽滿（見本院卷㈠第16頁）。同規 範復於「油漆施工順序」項下，明定：「施塗第一遍油漆 ，批土、磨光後清除表面灰塵」、「施塗第二遍油漆，磨 光後清除表面灰塵，並用水砂紙進行水磨」、「施塗第三 遍油漆直到達到理想效果」等語（見本院卷㈠第17頁）； 於「油漆17要點」第3 點則強調「牆面有縫隙的地方要批 彈性批土」（見本院卷㈠第17頁）；於「注意事項」項下 第1 條則規定：「批土材料應與油漆塗料性能配套，堅實 牢固，不得有粉化、起皮、裂紋」等語明確（見本院卷㈠ 第16頁），是以系爭工程關於油漆工項之施工，即應依前 述規範為之，否則即難謂其給付合乎契約約定品質。 ②又原告施作之19戶房屋中有2 戶出現牆壁油漆龜裂、有顆 粒、凹凸不平情形，業據證人（即系爭工程收尾承商）潘 仁碩提出原告粉刷後之壁面照片為憑（見本院卷㈠第215 頁證物袋內編號1 至6 照片），並證稱：「伊去看的時候 ，室內有些地方有批土，但油漆沒有粉刷到；還有一些窗 戶邊、樓梯立面沒有補平，也沒有油漆到；有的油漆則擦 到木質地板」等語明確（見本院卷㈠第208 頁），核其所 述與照片內容大致相同，應堪採信。再參諸鑑定人即社團 法人高雄市建築師公會（下稱鑑定人）針對一般工程慣例 之上漆步驟，稱：須待油漆之底材表面充分乾燥，並刮除 混凝土面及水泥砂漿粉光面之隆起及其他突出物，以合格 嵌補材料補平凹洞及裂痕，使補材與底材表面紋理相合， 俟乾硬後以砂紙磨平，復以刷、掃、真空吸塵或高壓高氣 吹除之方式，除去底材表面灰塵及鬆動之雜物後，再上漆 （見外放鑑定報告書第2 至3 頁）等語，益徵磨平、補平 、乾燥並清除油漆底材表面，乃上漆前之基本步驟，且攸 關油漆後之成品外觀，可見牆壁油漆後會出現龜裂、有顆 粒、凹凸不平情形，應可歸責於原告施工未依一般上漆步 驟先行磨平、補平、乾燥並清除施工牆壁表面灰塵、雜物 所致，被告辯稱：原告未依施工規範施作附表一所示工項 等語，應屬非虛。至於證人卓新見證稱：104 年6 月間被 告交屋給客戶後，因客戶嫌不夠漂亮，要求被告補作，被 告之董事長及曾憲倫遂要求原告再補作，…此部分係因被 告工班原施作之牆面粉光不平整，才導致油漆面不平整， 非可歸責於原告（見本院卷㈠第219 頁）云云，未據原告 提出其他積極證據以實其說，且與前開牆面油漆表面有瑕 疵之事實不符，為不可採。 ③從而，原告依系爭契約及民法第493 條第1 項規定，就其 施作如附表一所示工項之瑕疵，本負有修繕義務，因此所 生之費用自應由原告負擔，故原告請求被告給付附表四編 號4 所示工程款6 萬元，為無理由。 ⑷附表四編號5所示工項： ①原告主張：其依約僅負責處理與油漆工項有關之清潔事宜 ，被告向其借工用以清潔系爭工程全部工區，因此所生之 費用自應由被告負擔云云。被告雖不否認使用原告之工人 進行全區清潔之事實，惟辯稱：原告依系爭契約第18條約 定，本負有清除整理系爭工程完竣後，所有工地廢料、雜 物及臨時設備之義務，被告並於原告請領各期估驗款時一 併給付完畢，原告重覆請款，為無理由等語。 ②經查，系爭契約第18條明定，原告在工程完竣後，負有清 除所有工地廢料、雜物及臨時設備之義務，如原告未即時 清理，被告可雇工代為清理，費用由原告負擔，並逕由工 程款中扣抵（見本院卷㈠第8 頁），而被告為進行全區清 潔事宜，曾向原告借工1 名，並按每工每天2,000 元計薪 之事實，業經證人曾憲倫證述在卷（見本院卷㈠第190 頁 ），是依前開約定，該筆費用即應由原告負擔。證人卓新 見雖證稱：原告依約應負責清潔的範圍，僅限於施作系爭 工程遺留下來的垃圾，不及於其他（見本院卷㈠第249 頁 ）云云，核與系爭契約第18條約定，原告負責清除整理之 範圍涵蓋「所有工地廢料、雜物及臨時設備」之文義不符 ，為不足採。是以附表四編號5 所示工項非屬新增，應堪 認定，原告請求被告給付全區清潔工費用4,000 元，為無 理由。 ⒋綜上，原告請求被告給付附表四編號1 、2 所示工程款237, 500 元、43,700元，合計281,200 元，為有理由；原告請求 被告給付附表四編號4 、5 所示工程款6 萬元、6 千元為無 理由。 ㈡附表四編號3 、7 所示工項是否新增？原告請求被告給付各 該工項報酬，有無理由？ ⒈按工作之瑕疵因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指 示而生者，定作人無民法第493 條至496 條所規定之權利。 民法第496 條前段固有明定。惟依民法第490 條規定，稱承 攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成，給付報酬之契約。同法第505 條第1 項復規定， 報酬應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時 給付之。準此，承攬人完成之工作物因定作人之指示致生瑕 疵者，承攬人固不負民法第493 條之瑕疵修補責任，惟承攬 人如同意為定作人修補該瑕疵，性質上亦應適用承攬之法律 關係，非俟修補完成，不能請求報酬。 ⒉原告主張：原告已完成附表二編號4 所示工作，惟因被告在 屋頂平台防水層上鋪設發泡水泥後，未經徵求原告意見，不 當指示水泥工人切割水泥伸縮縫過深，破壞屋頂平台防水層 ，致生漏水瑕疵，被告為修復前開瑕疵，另委請原告施作附 表四編號3 所示工項，被告自應給付報酬如附表四編號3 及 編號7 附註欄所示報酬，共67,500元（計算式：33,000+34, 500=67,500）。又被告於附表四編號3 所示工作完成後，不 顧原告已說明須等待7 天使防水漆完全乾燥，始能生防水功 效，即率爾於第3 天進行試水，致已完成之防水層再遭破壞 而漏水，被告為修復該漏水瑕疵，再委請原告施作如附表四 編號7 所示工項（除表列附註欄所示工作外），應給付原告 報酬162,200 元（計算式：196,700-34 ,500=162,200 ）等 語。惟被告否認有指示不當情事，並以：其於屋頂平台防水 層上鋪設之發泡水泥層厚達10公分，水泥工人切割之水泥伸 縮縫深度僅3 公分，不可能損及防水層，屋頂平台漏水之瑕 疵乃肇因於原告施工不當所致，附表四編號3 、7 所示工項 均在修繕附表二編號4 所示工作瑕疵，原告依民法第493 條 規定，應自行負擔此部分費用等語置辯。 ⒊經查： ⑴原告完成附表二編號4 所示工作後，經會同被告試水通過， 由被告在原告請領第4 期估驗款時，付清附表二編號4 所示 工程款之事實，業據被告陳明在卷（見本院卷㈡第174 頁） ，並有原告提出104 年1 月14日試水照片10幀為憑本院卷㈡ 第11頁、卷㈠第130 至134 頁），足認原告已完成附表二編 號4 所示工作，且無瑕疵。至於證人曾憲倫證稱：因原告沒 有做好，有漏水，遂請原告再施作（見本院卷㈠第191 頁） 云云，核與前開事實不符，為不足採。 ⑵又19戶住宅新建工程係在屋頂平台之防水層上鋪設發泡水泥 ，並切割水泥伸縮縫後，始發見房屋漏水乙情，為兩造所不 爭執，佐以鑑定人提出鑑定意見，稱：一般倘以切割方式避 免發泡水泥熱脹冷縮，應以木押條區劃、或以鋸板或手鋸切 割成60公分正方形，切割寬度約1.2 公釐，切割深度約1 至 1.5 公分（見鑑定報告書第5 頁）等語，可知被告在發泡水 泥層上切割深達3 公分之伸縮縫，與一般施工方法有悖，且 非屬必要。再參諸證人潘仁碩證述：本院卷㈠第64頁編號7 示照片區塊內，有伸縮縫的裂痕未被油漆填滿；同卷第65頁 編號8 所示照片之伸縮縫裡有積水，一經太陽曝曬後就會膨 脹；同卷第70、81、82頁編號13、24、25所示照片之伸縮縫 因保力龍夾角有破洞，可能做的比較薄，稍微有積水的話， 防水層就會變質；同卷第71、79、90、93至100 頁編號14、 22、33、36至43所示照片也是在伸縮縫有裂痕；同卷第84、 85頁編號27、28所示照片亦顯示伸縮縫已經裂開，沒有被填 滿（見本院卷㈠第209 至210 頁）等語，及被告自承：19戶 俱有屋頂防水層漏水情形，且非經重新填補伸縮縫不能修補 （見本院卷㈡第29頁背面），暨潘仁碩證稱：經伊以彈性補 土補滿伸縮縫後，即未再漏水（見本院卷㈠第73頁編號16所 示修補後之伸縮縫照片）等一切情事，益徵被告指示泥水工 切割之伸縮縫，或因於溝縫處未塗布防水漆、或因溝縫處易 積水致防水層變質、或因溝縫處開裂，俱已損及屋頂平台防 水層，該漏水瑕疵之發生與屋頂平台水泥層切割伸縮縫之間 ，具相當因果關係，依民法第496 條規定，原告就前開漏水 瑕疵自不負擔保責任。是以被告委託原告修繕因其不當指示 所生漏水瑕疵（即附表四編號3 所示工項）係屬新增工項， 應堪認定。 ⑶被告雖辯稱：附表二編號4 所示工作係肇因於原告施工不良 ，使防水層因內含砂粒、粉塵而不密合，導致漏水云云，並 提出漏水照片50幀以為佐據（下稱系爭50幀照片，見本院卷 ㈠第58至107 頁）。但由上開照片內容僅能證明拍照當時有 漏水情形，尚無從據此推認該漏水結果與原告施工當否之關 聯性。況據被告陳稱：其於104 年7 月10日原告離場拒絕修 繕後，才委託潘仁碩自104 年7 月11日起進場修繕漏水瑕疵 （參見本院卷㈡第174 、173 頁），佐以證人卓新見證稱： 附表四編號3 所示工項係在104 年6 月9 日完成，於同年6 月9 日、6 月10日進行試水（見本院卷㈠第246 頁）等語， 可知潘仁碩著手修繕漏水之時點，係在104 年6 月9 日原告 提出附表四編號3 所示工作以後，亦即，潘仁碩修繕時所見 現況，乃原告在遭切割伸縮縫破壞防水層上，填補伸縮縫防 水材之後（即原告施作附表四編號3 所示工項完成後，參見 本院卷㈡第173 頁），是由潘仁碩證稱：伊打開屋頂防水層 後，看到裡面白色部分有沙粉，一般應該不能有沙，因為會 影響密合度，系爭50幀照片中編號1 、3 、5 、6 、7 、15 、17、19、20所示照片都有此情形（見本院卷㈠第58至77頁 ），再由編號29至31所示照片可明顯看到外觀有一點一點突 起，伊判斷該處有膨脹起來，裡面有沙子；由編號34、35所 示照片可看到外觀有黑色一點，伊判斷底下有沙粒，經局部 敲開後，確實是沙子，而編號34所示照片外觀呈現圓圓氣泡 狀，裡面就是有水；編號44至50所示照片則呈現防水層打開 後，裡面仍有粉塵未清乾淨，裡面也有積水（見本院卷㈠第 209 至210 頁）等情，僅能證明原告施作附表四編號3 所示 工項時，因未將施工面上之沙粒清除乾淨，並保持乾燥狀態 ，致防水層因內含沙粒、水分而不密合，致生漏水瑕疵，尚 難據此推認已驗收通過之附表二編號4 工項係有瑕疵，附此 敘明。 ⒋再者，被告委請原告追加施作附表四編號3 所示工作，固應 於工作完成時給付報酬，惟原告所提出之工作除編號G 、K 兩戶房屋無漏水瑕疵，已順利交屋外，其餘17戶房屋仍有漏 水瑕疵之事實，業據被告陳明在卷（見本院卷㈡第174 頁） ，並有104 年6 、7 月行事曆所載交屋、試水查驗期程可參 （見本院卷㈡第48至51頁）。原告雖主張：附表四編號3 所 示工作已經通過驗收，且附表四編號3 所示工作之漏水瑕疵 係肇因於被告未待防水材料完全乾燥，即率爾試水所致云云 。並引用證人卓新見證稱：附表四編號3 所示工作已在104 年6 月9 日完工，於同年6 月9 日、6 月10日試水通過（見 本院卷㈠第246 頁）等語為其論據。但查： ⑴104 年6 月行事曆固記載：104 年6 月9 日「RF19戶試水」 ；104 年6 月10日「AM：10:00 試水查驗」等語（見本院卷 ㈡第48頁），但由前開內容僅能推知在各該時點曾進行屋頂 防水層驗收事宜，尚無從推知19戶房屋已全數通過屋頂試水 查驗。原告復自承：附表四編號7 所示工作係在修補附表四 編號3 所示工項試水後，出現漏水瑕疵，其入場修繕漏水瑕 疵之時間係在104 年6 月28日，共修繕5 日（見本院卷㈡第 173 頁）等語，佐以104 年7 月行事曆記載：104 年7 月3 日及同年月8 日至10日、12日至14日、20日至26日、28至31 日俱有屋頂防水修繕工作持續進行中（見本院卷㈡第50至51 頁）等情，益徵19戶房屋係在104 年6 月9 日開始進行屋頂 試水查驗後，始在查驗過程中，陸續出現屋頂漏水瑕疵，要 難謂附表四編號3 所示工作已於104 年6 月10日通過驗收。 是除被告自承無漏水瑕疵之G 、K 兩戶（見本院卷㈡第174 頁），及104 年6 月3 日初驗程序開始後（見本院卷㈡第48 頁），未經104 年6 、7 月行事曆記載查有屋頂漏水瑕疵之 I 、J 、L 三戶外（見本院卷㈡第48至51頁），尚難認原告 就其餘14戶房屋業依債之本旨，完成屋頂漏水修復工作。 ⑵原告固主張：其用以施作附表四編號3 所示工項之材料為OT P-SS水性高滲透底漆，與一般打底使用之水泥漆材料不同， 該材料至少須等待7 天完全乾燥後，始能試水，其已將上情 充份告知，並交付材料說明書予被告知悉，詎被告卻提早進 行試水，致防水層遭破壞，非可歸責於原告云云，並提出材 料說明書1 份為憑（見本院卷㈡第24頁）。惟由前開材料說 明書內文並未記載於塗佈底漆後，至少須等待7 天始能試水 （見本院卷㈡第24頁），及證人潘仁碩證稱：「一般沒有7 天試水的說法，現在的塗料都是環保材質，…施工完的隔天 就可以試水」、「如果防水層有做好，試水就不會漏水」等 語（見本院卷㈠第210 頁），證人曾憲倫證稱：屋頂塗佈防 水材料後，僅須3 天後即可進行試水（見本院卷㈠第194 頁 ）等語，可知並無原告所稱試水慣例或等待7 日始能試水之 必要性存在，原告前開主張為不足採。 ⒌末查，原告因其完成之附表四編號3 所示工作仍然漏水，經 被告通知修繕，而入場修繕5 天，在水泥層上再次塗布防水 底漆，並以防水乳膠填補伸縮縫，致生附表四編號7 所示費 用（除表列附註欄所示工資外）等情，業據原告陳明在卷（ 見本院卷㈡第173 頁），被告對原告僅入場修繕5 天之事實 ，亦不爭執（見本院卷㈡第175 頁），惟辯稱：原告未完成 修繕工作即離場拒絕修繕，被告始委請潘仁碩自104 年7 月 11日起入場修繕瑕疵（見本院卷㈡第174 頁）。而證人潘仁 碩有入場修繕漏水瑕疵之事實，業據其證述如前，並有其於 104 年8 月1 日、104 年10月12日簽立之估價單為憑（見本 院卷㈠第108 、109 頁），應認實在。依民法第493 條規定 ，原告本負有提出無瑕疵工作之義務，其施作附表四編號7 所示工項既在修補附表四編號3 工項之漏水瑕疵，即非屬新 增工項，因此所生瑕疵修補費用應由原告自行負擔，故原告 主張被告應給付施作附表四編號7 所示工項費用（除表列附 註欄所示工資外），為無理由。 ⒍從而，原告就附表四編號3 所示工項既僅完成G 、K 、I 、 J 、L 共5 戶房屋之漏水修繕，依前引規定，原告僅能就前 開已完成部分請求被告給付報酬。是按兩造均不爭執之附表 四編號3 工項之材料費33,000元（見本院卷㈠第20頁），及 工資34,500元（參見附表四編號7 附註欄所載，依施工15天 ，每天工資2,300 元計算，見本院卷㈡第175 頁），並按施 作之屋數19戶攤算每戶需用材料費為1,737 元、工資為1,81 6 元（計算式：33,000÷19=1,736.8；34,500÷19=1,815.7 ，元以下均四捨五入），核計原告就附表四編號3 所示工項 已完成部分，得請求之報酬為17,765元（含材料費8,685 元 、工資9,080 元，計算式：[ 1,737 ×5] +[ 1,816 ×5]=1 7,765）。 ㈢原告是否逾期完工？應扣罰違約金若干？ ⒈被告辯稱：原告依工進表應於103 年11月5 日完成系爭工程 （參見本院卷㈠第18頁工進表識別碼29 ），詎原告遲至104 年6 月5 日始行完成，共逾期212 天，依系爭契約第20條約 定，應按系爭契約約定總價100 萬元之千分之3 逐日計罰， 並以約定總價之10% （即10萬元）為罰款上限，準此，系爭 工程經按逾期天數計罰636,000 元（計算式：1,000,000 × 0.003 ×212=636,000 ），已逾約定罰款上限10萬元，原告 自應向被告繳納逾期違約金10萬元（見本院卷㈡第28頁背面 至29、94頁）等語。原告否認之，並主張：雙方約定之開工 日期為103 年8 月1 日，對照工進表識別碼6 顯示預定施作 合約單價表「平頂清水模批土油漆」工項（即附表一編號2 所示工項）之時間為103 年6 月30日（參見本院卷㈠第18頁 ），可知被告實際交付工地予原告施工之日期，較原定工期 遲誤1 個月，且施工期間為配合水泥砂漿作業之施工進度， 致延宕施工期程，非可歸責於原告（見本院卷㈡第36頁）等 語。 ⒉經查： ⑴兩造於系爭契約本文雖未記載完工期限，惟兩造就工進表識 別碼6 所示「平頂研磨批土底漆」工項即附表一編號2 所示 工項之事實，均不爭執，是經對照工進表排定施作該工項之 期程為103 年6 月30日，可知被告依約至遲應於103 年6 月 30日交付工地予原告施工。而被告就原告陳報：其於103 年 7 月開始施作清水模打磨工作（即附表三編號1 所示工項， 見本院卷㈡第10頁）乙節亦未為反對意見，可見原告於103 年7 月即取得工地開始施工，本件並無遲誤交付工地，致不 能如期開工情事。至於原告引用合約單價表所載開工日為10 2 年8 月1 日（見本院卷㈠第14頁），核與該單價表作成日 期103 年6 月16日不符，亦與原告自承入場施工期日103 年 7 月不合，顯屬誤載，而不可採。 ⑵又工進表將房屋內、外牆之預定施作期程，分別按水泥砂漿 打底、粉光及油漆等工項，穿插施工，俟水泥工項完成後， 緊接施作油漆工項，業據工進表識別碼2 至13、24至29（以 上為內牆部分）、14至20（以上為外牆部分）記載至明（見 本院卷㈠第18頁），而系爭工程中之防水工項亦須俟水泥作 業完成後，俟表面完全乾燥、清除砂粒粉塵後，始能施作， 有鑑定報告稱：「須待水泥砂漿打底後，再做防水砂漿粉光 之表層處理後，才能進行油漆作業」；且「在同一空間內， 任何配合作業未完成前，不得進行末度面漆」等語為憑（見 鑑定報告書第5 頁），足見系爭工程之施工期程確受水泥工 項施工進度所影響。 ⑶再者，19戶住宅新建工程之水泥砂漿打底作業進度延宕，且 影響後續之油漆施工等情，有證人（即被告之下包商）力坤 宗證稱：伊受被告委託施作浴室天花板，曾憲倫通知伊於10 4 年4 月間入場施作，但伊進場時，現場的混凝土、磁磚、 泥作、水電等工項都只作了一半，…伊完成工作後，才能將 工地交給原告繼續油漆，…油漆算是最後的工作，所有人未 退場前，原告就沒有辦法完工（見本院卷㈡第54、56、57頁 ）等語為憑。參諸力坤宗證述之施工時點104 年4 月，與工 進表記載19戶住宅新建工程預定全部完工之時點103 年12月 16日（見本院卷㈠第18頁），相距約4 個月，可見泥作延誤 施工期程至少4 個月，上情核與工進表原定申請核發使用執 照之期程，係自103 年8 月28日起至同年9 月17日止（見本 院卷㈠第18頁工進表識別碼13、21、22），惟精麗公司實際 申報竣工，申請使用執照之時點為104 年1 月20日，獲主管 機關核發使用執照之時點為104 年2 月24日（見本院卷㈡第 106 至112 頁使用執照），實際取得使用執照之時點較表定 期程落後約5 個月乙節大致相符，堪認系爭工程施工進度較 表定期程遲延在4 個月以內者，非可歸責於原告。至於系爭 工程施工遲延逾4 個月以上者，則未據原告舉證證明係可歸 責於泥水作業或其他裝潢作業施工延宕，自難僅憑原告之片 面陳詞遽為有利於原告之判斷，就此部分仍應由原告負給付 遲延責任。 ⒊次查，精麗公司於104 年6 月3 日開始進行19戶住宅新建工 程初驗作業，並於104 年6 月9 日進行19戶屋頂試水乙節， 為兩造所不爭執，並有104 年6 月行事曆可憑（見本院㈡第 48頁），足認原告最遲於104 年6 月9 日進行19戶頂樓試水 時，已完成系爭工程。而工進表記載預定完成泥作一次、二 次工程（含內、外牆及地坪）之時點為103 年12月16日（見 本院卷㈠第18頁），與原告前開完工時點相距5 月又24日， 經扣除非可歸責於原告之4 個月期間後，原告仍遲誤工期1 月又24日（共54日）。被告辯稱：19戶住宅新建工程於104 年7 月底始全部通過業主驗收，應認原告於104 年7 月底始 行完工（見本院卷㈡第29頁背面、第46頁背面）云云，核與 前開事實不符，為不可採，至於原告完工提出之給付是否通 過驗收，僅涉及給付有無瑕疵判斷，與其是否逾期完工係屬 二事，不能混為一談。此外，原告主張：被告交屋期程未受 原告逾期完工所影響，並無損害發生（見本院卷㈡第178 頁 ）云云，則與前述被告未能遵期向業主交屋之事實不合，亦 非可採。 ⒋從而，原告就其逾期完工54日部分，應負給付遲延責任，依 系爭契約第20條前段約定，每日應按契約總價千分之3 計罰 逾期違約金，並以契約總價之10% 為計罰上限（見本院卷㈠ 第8 頁），是依系爭契約原定總價100 萬元（見本院卷㈠第 7 頁）千分之3 ，按日計算逾期違約金共162,000 元（計算 式：1,000,000 ×0.003 ×54 =162,000 ），已逾10萬元之 計罰上限（計算式：1,000,000 ×10%=100,000 ），自應按 10萬元計算逾期罰款。被告辯稱：其對原告有10萬元逾期違 約金債權存在，係屬可採。 ㈣被告得否沒收原告應領之保留款、第7 期估驗尾款及營業稅 金？ ⒈兩造就原告尚有保留款195,083 元、第7 期估驗尾款90,708 元，及營業稅金47,500元未領乙節，固無爭執，惟被告辯稱 ：原告因有施工不良、逾期完工等違反系爭保結書規約情事 ，依系爭保結書第5 條約定，被告得無條件沒收之。原告則 否認有被告指摘之違約情事，並主張：系爭保結書第5 條約 定具保固工程品質之性質，營業稅金既與工程品質保固無涉 ，自不在得沒收之列，且系爭保結書之適用範圍僅限於合約 單價表所載工項（即附表一），不及於其他，是就附表二、 三所示工項之保留款，及第7 期估驗尾款中與附表三編號4 、5 有關者，均不在被告得沒收之列（見本院卷㈡第176 頁 ）。 ⒉依系爭保結書第3 條約定：「保證所交物品品質合格，或承 辦工程絕無偷工減料，或浪費材料情事」；第4 條約定：「 按期交貨或按期完成工程，絕無因遲延而使本公司蒙受損失 情事」，系爭保結書第5 條則約定：「施工期間若發現所屬 工作人員無法達到施工標準，應遵照本公司（按：指被告） 工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為 不能勝任，具保結人（按：指原告）自願無條件放棄工程保 留款，充作補償之用，由本公司另覓包商施工」、「具結人 保證如有違背上述規約時，無論何時被發現，除負法律責任 ，並將應領款項歸由本公司無條件沒收，及協議罰款，並放 棄先訴抗辯權」等語（見本院卷㈠第11頁），可知兩造就原 告提出之給付應符合保證品質，且負有遵期完工義務，定有 違約處罰條款，性質上係屬違約金之約定。次按違約金，除 當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其 約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即 須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為 因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總 額。民法第250 條第2 項亦有明定。準此，系爭保結書第5 條後段沒入之原告應領款項，性質上即視為被告因原告債務 不履行所生損害之賠償總額，於被告沒入原告應領款項後， 其因原告債務不履行所受損害即獲填補，不得再執同一事由 另向原告求償。 ⒊經查： ⑴原告施作系爭工程因未依油漆規範施工而有系爭瑕疵，其施 作附表四編號3 所示工項，亦因塗布防水層不密合而有漏水 瑕疵，並有逾期完工情事，已如前述，足認原告有給付不符 保證品質及給付遲延等，違反系爭保結書第3 、4 條情事， 依系爭保結書第5 條後段約定，被告即得沒收原告應領款項 作為違約處罰。 ⑵又兩造在系爭契約中僅就原告如何分期領取工程款為約定， 未及於稅金，此由系爭契約第3 條、第6 條及合約單價表說 明欄第3 點文義觀諸至明（見本院卷㈠第6 、14頁），足認 營業稅金並不在系爭保結書第5 條後段所謂得沒收之「應領 款項」之列。原告主張被告不得沒收營業稅金，係屬可採。 ⑶再由系爭保結書首段記載：「具保結人茲承包本公司屏東透 天集合住宅新建工程，保證與本公司商務往來中願遵守規約 」等語，可知原告向被告承攬之工程凡與19戶住宅新建工程 有關者，均在系爭保結書擔保之範圍內，亦即除原告向被告 承攬附表一、二、三所示工項外，經本院審認屬新增工項者 （即附表四編號1 、2 、3 所工項）亦應遵循系爭保結書所 定規約，如有違反，即有系爭保結書第5 條之適用。原告主 張系爭保結書第5 條僅適用於附表一所示工項云云，核與前 開文義不符，為不可採。 ⒋從而，被告依系爭保結書第5 條後段約定，沒收原告應領之 保留款195,083 元及第7 期估驗尾款90,708元，共285,791 元，以賠償原告因債務不履行所生損害，為有理由。至於被 告應付原告之營業稅金47,500元，則不在沒收之列。 ㈤被告所為抵銷抗辯是否可採？經抵銷後，原告得請求若干工 程款？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第234 條第1 項前段定有明文。本件就原告請求有理由部分，被告另為抵 銷抗辯，稱：系爭工程因原告施工不良，致有系爭瑕疵及漏 水情形，經被告促原告修繕，原告僅入場修繕5 日，即擅自 離場，拒絕完成修繕，被告不得已另委請潘仁碩修繕，支出 費用253,970 元，依民法第493 條第2 項規定，原告應償還 被告修繕費用253,970 元，爰以被告對原告之償還修補費債 權，與原告之請求互為抵銷（見本院卷㈠第53至54頁）。又 被告於施工期間，為原告墊付「各戶窗框汙染」費76,000元 、「各戶1 至4 樓地面汙染清潔工」費38,000元、「環境共 同區域分攤清潔運棄」費11,857元，及「RF防水工項支援修 繕」費2 萬元，合計145,857 元，原告應返還被告上開墊付 款，並以被告對原告之返還墊付款債權執為抵銷。如經以上 開債權抵銷仍有不足，則再執原告對被告之逾期罰款債權10 萬元抵銷之（見本院卷㈡第178 至179 頁）。此外，附表三 編號4 、5 所示工項本在原告依約應施作之內牆範圍內，原 告卻另立名目重覆請款，被告一時不察而給付原告第7 期估 驗款50萬元，前開款項於扣除附表三編號4 、5 所示金額後 ，原告已溢領工程款53,692元（見本院卷㈡7 頁）等語。 ⒉經查： ⑴被告以償還修繕費債權抵銷部分： 被告因原告施作系爭工程（含追加工項）有系爭瑕疵及漏水 情形，在原告未完成修繕即逕行離場後，另委託潘仁碩完成 未竟修繕事宜，共支出費用253,970 元等情，業據證人潘仁 碩證述如前，並有估價單為憑（見本院卷㈠第108 至110 、 208 頁，計算式：148,200+37,540+68,230=253,970 ），固 屬實在，惟該修繕費用既因原告債務不履行而生，性質上即 屬債務不履行損害賠償之一部，惟兩造就系爭工程之債務不 履行損害賠償事宜，已於系爭保結書第5 條後段約明，以被 告沒入原告應領款項視為原告債務不履行所生損害之賠償總 額，業經本院審認如前（參見理由欄爭點㈣⒉），且被告已 行使系爭保結書第5 條後段之沒收權利，逕以原告應領之保 留款及第7 期估驗尾款共285,791 元充作賠償，揆諸前引規 定及說明，被告因修繕瑕疵所受損害253,970 元既已獲補償 ，自不得再執同一事由向原告求償，被告執此修繕費用償還 債權與原告之請求互為抵銷，為不可採。至於原告主張：潘 仁碩於104 年7 月18日進場修繕防水層，因未待天晴、日曬 乾燥始行為之，係屬無效修繕，因此所生費用非屬必要費用 （見本院卷㈠第114 頁背面）云云，未據舉證以實其說，惟 不影響前開判斷結果，自無再予審究之必要，附此敘明。 ⑵被告以返還墊付款債權抵銷部分： 原告對被告在施工期間為其墊付「各戶窗框汙染」、「各戶 1 至4 樓地面汙染清潔工」、「環境共同區域分攤清潔運棄 」等費用，其中「環境共同區域分攤清潔運棄」費用為11,8 57元等情，固不爭執，惟否認「RF防水工項支援修繕」費用 應由原告負擔，並主張：「各戶窗框汙染」僅須僱用1 名工 人清潔，且上開項目工資應按每名工人每日1,500 元計算， 僅需費68,857元（見本院卷㈠第4 頁）云云。查： ①系爭工程僱工清運土石、廢棄物，須支付每名工人每天工 資2,000 元之事實，觀諸兩造不爭執真正之第4 期、第5 期估驗單記載：「打石清除清運」每工2,000 元、「浴室 清潔」每工2,000 元至明（見本院卷㈡第153 頁背面、第 154 頁），應認實在。原告主張：僱用清潔工僅須支出每 人每天工資1,500 元云云，未據舉證以實其說，，為不足 採。 ②又「各戶窗框汙染」項目之清潔範圍及於全區19戶，按每 戶17個窗戶計算，合計待清潔之數量達323 個，業經第8 期請款單記載明確，原告復未為反對主張（見本院卷㈠第 20頁第8 期請款單「扣款項目」欄所載），對照原告於當 期請款單記載「補全區清潔工」工項需用工人3 名始能完 成（見本院卷㈠第20頁請款單「本期計價」數量欄所載） ，被告為進行全區各戶窗框汙染之清潔事宜，所僱用之人 數未逾此範圍，尚屬合理，應屬可採。原告主張：此工項 僅須僱用清潔工1 名為已足，未據舉證以實其說，難予採 信。 ③再者，第8 期請款單扣款項目欄記載「RF防水工程支援修 繕施工：8 工×2,500=20,000元」等語，係指被告為支援 原告施作附表四編號3 所示工項，而墊付8 名工人工資， 業據被告陳明在卷（見本院卷㈠第20頁、卷㈡第175 頁） ，惟附表四編號3 所示工項係肇因於被告不當指示工人在 水泥層上切割伸縮縫過深所致，已如前述（見理由欄爭點 ㈡⒊⑵），依民法第496 條規定，原告就被告不當指示所 生瑕疵自不負擔保責任，亦即原告就被告支出「RF防水工 程支援修繕」工資2 萬元，不負返還墊付款責任，被告辯 稱原告應負擔此部分費用，為不可採。 ④是以，被告於系爭施工期間為原告墊付「各戶窗框污染費 」76,000元、「各戶1 至4 樓地面汙染清潔工」費38,000 元、「環境共同區域分攤清潔運棄」費11,857元，合計12 5,857 元，對原告有返還墊付款債權存在，應堪認定。 ⑶此外，被告辯稱：附表三編號4 、5 所示工項係在原合約範 圍內，其因不察原告重覆請款，致溢付工程款53,692元云云 。按「門框」、「浴室天花板」油漆性質上係屬室內裝潢， 須否油漆端視業主需求而定，非內牆粉刷所必須，亦非慣例 所應有，佐以合約單價表所載工項中（見附表一），並無「 門框」、「浴室天花板」等工作項目，而兩造不爭執屬系爭 工程應施作如附表二所示工項中，亦僅提及「門窗框四周防 水」，至於「門框」、「浴室天花板」油漆等工項則未包括 在內，堪認油漆「門框」及「浴室天花板」係第7 期請款時 始之新增工作無訛。再參諸兩造不爭執原告已請領如附表三 、四、五「估驗請款期別欄」所示之估驗款中，並未重覆支 領「門框」及「浴室天花板」等工項報酬，堪認原告並未重 覆請款，被告前開辯解為不可採。 ⒋從而，被告得執為抵銷之返還墊付款債權為125,857 元、逾 期罰款債權10萬元，合計225,857 元，經與原告請求被告給 付如附表四「法院核定金額」欄所示工程款338,965 元及營 業稅金47,500元共386,465 元，互為抵銷後，被告尚應給付 原告160,608 元（計算式：386,465-225,857=160,608 ）。 五、綜上所述，原告依民法第509 條、系爭契約及承攬之法律關 係，請求被告給付160,608 元，及自起訴狀繕本送達翌日10 4 年9 月26日（見本院卷㈠第36頁）起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍者，為無理 由，應予駁回。又本判決第1 項所命給付金額未逾50萬元， 依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，本院應依職權宣 告假執行（按：原告就此部分所為供擔保假執行之聲請係屬 贅述）；被告就前開准許部分，陳明願供擔保，求予免為假 執行之聲請，於法核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。 原告其餘假執行之聲請，因其餘之訴遭駁回而失所附麗，應 併予駁回。 六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判 決如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 28 日 工程法庭 法 官 賴文姍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 4 月 28 日 書記官 林雯琪 附表一：系爭契約附件合約單價表（即系爭工程之油漆工項，見 本院卷㈠第14頁、第166 頁背面） ┌──┬─────────────────┬───┬──────┬─────┐ │編號│ 項 目 │估驗請│ 當期估驗 │ 契約約 │ │ │ │款期別│ 應付款 │ 定總價 │ ├──┼─────────────────┼───┼──────┼─────┤ │ 1 │牆面1 ：3 水泥粉刷、批土刷水泥漆（│第1 期│ 75,000元 │100 萬元 │ │ │得利00000-000） ├───┼──────┤ │ │ │ │第5 期│ 150,000元 │ │ │ │ ├───┼──────┤ │ │ │ │第7 期│ 403,800元 │ │ ├──┼─────────────────┼───┼──────┤ │ │ 2 │平頂 清水模批土油漆 │第1 期│ 255,200元 │ │ │ │ ├───┼──────┤ │ │ │ │第7 期│ 35,960元 │ │ ├──┼─────────────────┼───┼──────┤ │ │ 3 │平頂 矽酸鈣天花板及批土油漆 │未請款│ （追減） │ │ ├──┼─────────────────┼───┼──────┤ │ │ 4 │平頂梯背1：3水泥粉刷，刷水泥漆 │第7 期│ 18,980元 │ │ ├──┼─────────────────┼───┼──────┤ │ │ 5 │平頂獨立樑1：3水泥粉刷，刷水泥漆 │第7 期│ 37,157元 │ │ ├──┴─────────────────┴───┼──────┤ │ │ 合 計 │ 976,097元 │ │ └────────────────────────┴──────┴─────┘ 附表二：原告所承攬之系爭工程防水工項（見本院卷㈠第166 頁 、231 頁背面） ┌──┬──────────────────┬───┬──────┐ │編號│ 項 目 │估驗請│ 當期估驗 │ │ │ │款期別│ 應付款 │ ├──┼──────────────────┼───┼──────┤ │ 1 │淋浴間地坪及牆面複合式防水 │第5期 │ 86,250元 │ ├──┼──────────────────┼───┼──────┤ │ 2 │浴廁地坪及牆面複合式防水 │第5期 │ 162,000元 │ ├──┼──────────────────┼───┼──────┤ │ 3 │陽台、露台地坪及牆面複合式防水 │第6期 │ 72,500元 │ ├──┼──────────────────┼───┼──────┤ │ 4 │屋頂平台多層防水責任施工（一底五度）│第4期 │ 139,720元 │ ├──┼──────────────────┼───┼──────┤ │ 5 │門窗框四周防水 │第3期 │ 131,280元 │ ├──┼──────────────────┼───┼──────┤ │ 6 │樓層接縫防水 │第2期 │ 264,180元 │ ├──┼──────────────────┼───┼──────┤ │ 7 │花台防水 │第4期 │ 18,500元 │ ├──┴──────────────────┴───┼──────┤ │ 合 計 │ 874,430元 │ └─────────────────────────┴──────┘ 附表三：原告於施工期間依被告口頭指示施作之工項 ┌──┬────────┬─────┬───────┐ │編號│ 工 項 │ 估驗請 │ 當期估驗 │ │ │ │ 款期別 │ 應付款 │ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │ 1 │清水模打磨工資 │ 第1期 │ 43,700元 │ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │ 2 │玻纖網 │ 第2期 │ 56,610元 │ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │ 3 │補打石清運 │ 第4期 │ 12,000元 │ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │ 4 │門框油漆 │ 第7期 │ 68,400元 │ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │ 5 │浴室天花板油漆 │ 第7期 │ 76,000元 │ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │ 6 │石頭金油工資 │ 第5期 │ 11,500元 │ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │ 7 │浴室清潔工資 │ 第5期 │ 8,000元 │ ├──┼────────┼─────┼───────┤ │ 8 │水性石頭金油（含│ 第6期 │ 8,500元 │ │ │稅） │ │ │ ├──┴────────┴─────┼───────┤ │ 合 計 │ 284,710元 │ └─────────────────┴───────┘ 附表四：原告主張之追加工項 ┌─┬─────────┬────────┬───────┬─────────┐ │編│ 工項名稱 │ 實際支出金額 │原告請求金額 │法院核定金額 │ │號│ │ │ │ │ ├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤ │1 │樓梯立面批土油漆 │ 237,500元 │ 237,500元 │ 237,500元 │ ├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤ │2 │RF圍牆一底二度防水│ 43,700元 │ 43,700元 │ 43,700元 │ │ │面漆（含料） │ │ │ │ ├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤ │3 │RF二次防水材料費用│ 33,000元 │ 33,000元 │ 8,685元 │ ├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤ │4 │N.P.加強修繕 │ 60,000元 │ 60,000元 │ 0元 │ ├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤ │5 │補全區清潔工 │ 6,000元 │ 6,000元 │ 0元 │ ├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤ │6 │租用1 樓抽花噴漆機│ 4,000元 │ 4,000元 │ 4,000元 │ │ │具（水泥黏著劑） │ │ │（見不爭執事項）│ ├─┼─────────┼────────┼───────┼─────────┤ │7 │防水工程（註：內含│ 196,700元 │ 196,700元 │ 9,080元 │ │ │施作編號3 所示工項│ │（註：其中施作│（註：此為編號3 所│ │ │之15天工資，見本院│ │編號3 所示工項│示工項已完成部分之│ │ │卷㈡第173 頁） │ │之工資為34,500│工資） │ │ │ │ │元，計算式為2,│ │ │ │ │ │300 ×15=34,50│ │ │ │ │ │0 ，見本院卷㈠│ │ │ │ │ │第21頁） │ │ ├─┴─────────┼────────┼───────┼─────────┤ │ 合計 │ 580,900元 │ 580,900元 │ 338,965元 │ └───────────┴────────┴───────┴─────────┘ 附表五： ┌────────┬─────┬──────┬───────┬─────┐ │ 發票人 │ 票 號 │ 發票日 │ 到期日 │ 金 額 │ ├────────┼─────┼──────┼───────┼─────┤ │ 卓新見 │ 640305 │103年6月17日│104年12月16日 │ 100,000元│ └────────┴─────┴──────┴───────┴─────┘