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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　104年度建字第5號 原　　　告　剴聚建材有限公司 法定代理人　王俊明 訴訟代理人　張蓁騏律師 被　　　告　欣禾豐營造工程股份有限公司 法定代理人　吳美雲 訴訟代理人　蘇文斌律師 　　　　　　鄭方穎律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年11月28日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬貳仟貳佰參拾捌元，及自民國一 ○三年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣貳拾柒萬貳仟貳佰參拾 捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：被告承攬國巨股份有限公司（下稱國巨公司）之 「國巨股份有限公司楠梓分公司機房及戶外設備基礎增建工 程」（下稱系爭工程）後，再將系爭工程發包予原告，兩造 於民國102年7月12日簽訂工程承攬簡式契約書（下稱系爭契 約），總計工程款為新臺幣（下同）600萬元，嗣後兩造合 意就該機房3樓起僅需施作系爭契約之項次1（即TYPE-B ALC 板100mm）部分即可，項次3（即防水處理、伸縮縫蓋板及顏 色面漆）仍予保留，而協議縮減工程款為4,673,382元。後 兩造復於102年11月15日簽訂工程合約終止付款協議書（下 稱系爭終止協議），除約定工程款（第二期）為2,532,327 元（嗣兩造再合意變更，除第1期定金60萬元外，第2期給付 197萬元，合計為257萬元）外，並於第5條約定待使用執照 取得後尚可再請求尾款。而原告後續已再施作ALC板、防水 及油漆及其他工程，自可再請領下列工程款項：ALC板施作 費用3,844,512元、防水、油漆施作費用373,768元及其他工 程結算費用883,454元〔含柴油費12,300元、倉庫、下貨及 運費274,850元、堆高機移動材料費31,920元、代叫鐵件材 料費（L型角鋼、C型槽鐵補強H鋼及鋼件）134,384元、原告 施作工資295,000元、原告專理支付工資3,000元、及結構計 算書費用30,000元〕，扣除被告已支付之257萬元，則被告 尚應支付2,531,732元之尾款，爰依系爭終止協議第5條，就 其中之2,513,236元請求等語。並聲明：被告應給付原告2,5 13,236元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。 二、被告則以下列情詞抗辯： ㈠依系爭契約第4條約定，系爭工程所需要之材料即輕質混凝 土板（下稱ALC板）應由原告提供，惟因原告就ALC板遲遲無 法提出合格防火證明，致工程嚴重延宕，無法於系爭契約所 定完工期限內完成，致被告需另覓廠商及替代材料，故要求 原告停工並終止系爭契約，兩造遂於102年11月11日簽訂工 程協議書（下稱系爭停工協議），並依系爭契約第4條、附 註2.約定，就原告已完成之工項以實作實算方式辦理結算後 ，於同年11月15日簽訂系爭終止協議，就原告已施作項目及 未施作項目分別訂定工程款付款方式，並終止系爭契約。系 爭終止協議第1項係記載原告已施作項目之工程款給付方式 ，原告已施作項目之工程款為2,532,327元，經協議後工程 款257萬元，被告均悉數給付完畢，並經原告簽收。又原告 就系爭終止協議第1項第3點及第4項之項目均未完成，且未 依系爭終止協議第2項約定提供合格外牆材料防火證明，故 原告就未施作項目之工程款並無請求權。 ㈡又縱認原告對被告仍有工程款之請求權，被告仍對原告有下 列請求權而得主張抵銷： ⒈因原告未提供合法之防火時效認可書，致被告須另行自費 支出33萬元委請其他承包商於原告已施作部分復加施作一 層防火隔音棉，被告自得依不完全給付之法律關係，對原 告請求損害賠償。 ⒉補強C型鋼立柱部分： 依據原告所提出之「ALC板工程施工計晝書」及施工詳圖 ，H型鋼、角鋼與C型鋼等均為系爭工程所需材料，本應由 原告自行備料。然而，因原告事先未與系爭工程之鋼構廠 商做好圖面協調，造成其他鋼構部分缺少安裝ALC板之固 定鐵件，原告藉故拖延施工，被告迫於無奈，只好同意系 爭工程所需H型鋼及補強鐵件費用由被告支付，但其他材 料仍須由原告自行負責，是以，系爭工程所需之C型鋼立 柱費用為134,098元本應由原告支出，但卻均由被告所代 墊，原告自得依據契約或民法關於不當得利規定，請求抵 銷。 ⒊代叫技術工部分： 依據原告所提出之「ALC板工程施工計晝書」，將ALC板各 項材料搬運至各樓層施工等費用，本應由原告自行負責， 但實際上係由被告代原告僱用技術工配合搬運及雜項工作 ，此有被告每日記錄之施工記錄為證，其上均有原告、被 告與技術工之簽名為憑。經查，一工2,200元，共計23工 ，代叫技術工之費用合計53,130元，原告自得依據契約或 民法關於不當得利規定，請求抵銷。 ⒋工程缺失罰單部分： 依據系爭契約第拾伍條工地安全之規定，系爭工程之施工 安全應由原告負完全責任，並應遵守相關之工地安全規範 ，如未遵造規定，所發生之一切損失概由原告負責，且系 爭契約另定有工地安全衛生手則，若有違反者，每次將處 罰1,000元。原告於系爭工程施工中，有多次未能遵守工 地安全相關規範，屢遭監造單位開罰，共計173,000元， 原告自得依據系爭契約之約定，請求抵銷。 ⒌ALC板施工廢料垃圾清運： 依據系爭契約第拾柒條第3項規定，原告應負責將工作所 發生之垃圾、雜物清除乾淨並回復原狀；另依據原告之「 ALC板工程施工計晝書」，系爭工程所需之清潔作業亦屬 原告之工作?容範圍。惟查原告並未將其工作所產生之廢 料及雜物清除運離，被告迫於無奈只好僱工幫原告將上開 垃圾清運，分別於102年11月1日、11月14日及11月22曰， 共計三車，每車4,200元，共替原告代墊12,600元，此由 照片上顯示為原告A LC板之塊狀廢料可證明為原告施工所 產生之垃圾，且原告曾簽發支票給付其中一筆清運費用， 然卻遭跳票而未能兒現，是以原告自得依據契約及民法關 於無因管理之規定，請求抵銷。 ⒍吊車及推高機費用： 依據原告之「ALC板工程施工計晝書」，系爭工程所需之 搬之搬運I作業自屬原告之工作範圍，故原告施工所需之 吊車及堆高機本應由其自行負責叫工，惟原告不願自行僱 工，情商被告分別於102年10月27日（吊車）、11月9日（ 堆高機）、11月11曰（堆高機）及11月12日（堆高機）代 為僱工，費用共計5,400元，此有被告給付之證明及發票 可證，且其中三次均有原告人員蘇春鄉於工作確認單上確 認簽名，原告自得依據契約及民法關於不當得利規定，請 求抵銷。 ㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免予假執行。 三、得心證之理由 ㈠原告可否再依系爭終止協議第5條請求被告支付工程尾款： ⒈原告依系爭終止協議第5條可再請求之尾款係指同約第4條 之施作範圍： ⑴被告承攬國巨公司之系爭工程後，將系爭工程發包予原 告，兩造於民國102年7月12日簽訂系爭契約，總計工程 款為600萬元，嗣後兩造合意就該機房3樓起僅需施作系 爭契約之項次1（即TYPE-B ALC板100mm）部分即可，項 次3（即防水處理、伸縮縫蓋板及顏色面漆）仍予保留 ，而協議縮減工程款為4,673,382元。後兩造再於102年 11月15日簽訂系爭終止協議，約定工程款（第二期）為 2,532,327元（嗣兩造再合意變更，除第1期定金60萬元 外，第2期給付197萬元，合計為257萬元）外，而被告 已給付原告257萬元之工程款一節，此據兩造所不爭執 （參本院建字卷四第61、64頁），並有系爭終止協議書 1紙在卷可證（參本院建字卷一第136頁），堪信實在。 ⑵按工程款2,532,327元(第二期），扣除第一期訂金600, 000元，需付1,932,327元，經協議星期三外牆完成支付 1,970,000元，分三期每期支付新台幣770,000元（按： 經兩造同意應為如本院建字卷一第137頁所載之第1期支 付60萬元、第2期支付60萬元，第3期支付77萬元，參本 院建字卷三第171頁反面），依以下進度支付款項：1. 102/11/18(一)：3F、4F鋼架補強焊接及3F ALC板、女 兒牆、4F局部。2.102/11/19(二)：4F、5F正面ALC板（ 5F-ALC板局部）。3.102/11/20(三)：5F、3F正面ALC板 全部完成（如部分防水油漆施工尚未完成，剴聚建材有 限公司願意於使照申請後另行搭設施工架，將防水油漆 施工完成）；尚未完成收尾如下，以下工程於11/22請 領前全部完工：1.RF層女兒牆柱位補作ALC板、PU防水 與油漆。2.2F層拉門上方ALC內牆板施作。3.1F機械升 降梯車位左側ALC側牆施作；工程尾款待使照取得後， 依合約付款條件及102/10/14會議記錄之補貼及代叫點 工費用清算後付款，系爭終止協議第1、4、5條分別約 定。是於系爭終止協議簽立之時，兩造已有約定原告可 請領之工程款為257萬元，另於第1條、第4條約定原告 應再予施作之部分，以及於第5條約定可再請領尾款部 分。則上開257萬元究係屬何部分之工程款，原告是否 得再依系爭終止協議請求尾款，若可則請求之範圍為何 ，兩造有所爭執。依原告所主張，系爭終止協議書之第 二期款（嗣改為257萬元），係僅就系爭終止協議書簽 立時清點實作數量議定之數額，故原告再就嗣後施作部 分可依同約第5條請求；而被告則抗辯稱上開257萬元即 係就簽立系爭終止協議當時實際施作以及協議書第1條 第1項至第3項原告應再施作部分為約定，是原告可再請 求者僅同約第4條其再施作之部分，惟原告並未施作等 語。 經查，依證人即時任被告公司系爭工程之工務助理陳品 宏於本院審理時具結所述：兩造協議終止後，是我去實 地清點數量，因為當時工程進度延後，每天須跟業主報 告施作片數，再以片數反推面積，所以我要實際清點， 至於有無紀錄我已忘記了。清點之方式，是依據施工圖 分東西南北向，我去確認各面牆是否有施作，算出每面 牆有做的片數，再換算面積，數量多少我已沒有印象。 本院建字卷卷一第71頁所示就是我去清點原告實際施作 的範圍之計算表，上開計算表有分雙層及單層，雙層就 是7.5㎝ALC板＋隔音棉＋10㎝ALC板，即系爭契約項次2 部分，單層就是指10㎝ALC板，即系爭契約項次1部分， 我是依現場實際施作狀況，如果還沒上到第二層板，我 就算單層；合約上只有分單層及雙層單價，所以我是以 面積直接乘以合約單價。系爭終止協議，上載第二期工 程款2,532,327元，就是我依施作面積算出來的，上開 款項並未將同協議第1條第1、2、3項所載施作位置之數 量算入，不包含油漆，因為當時未施作油漆等語（參本 院建字卷二第117頁反面至第119頁）；證人即被告公司 副總暨股東邱志卿具結證稱：系爭終止協議約定197萬 元，是因為當初協議的過程中，原告主張有部分結構的 計算書內一些小費用，我們要補貼給原告，所以才會協 議為197萬元；第二期款是做到原告撤廠時工程已施作 的費用，該項所載1、2、3部分要做完等語（參本院建 字卷三第58頁正反面）；證人即原告公司工程助理黃玲 虹具結證稱：系爭工程協議書、系爭終止協議是在工地 工務所簽立的，我均在現場，洽談的過程也有參與。系 爭終止協議之197萬元是工地主任抓一個整數來算，當 時有2位工地主任，一位姓陳，一位姓蘇，197萬元就是 第2期款；二造協議終止契約，除第1期、第2期款外， 尚有系爭終止協議第5期約定之尾款，至於第2期款要做 到何程度、尾款要做到何程度，我不清楚。協議第2期 款之197萬元時，尚未計算第5點記載之「102.10.14會 議紀錄補貼及代叫點工費」部分等語（參本院建字卷三 第24至25頁），是可知兩造於簽立系爭終止協議時，其 工程款之議定，即有將證人陳品宏該時所清點之原告實 作數量考量進去；另觀諸原告所提就系爭終止協議之「 第二期款，支付金額數量說明表」（下稱第二期款說明 表，參本院建字卷一第137頁），其「金額數量計算式 」一欄所載之金額及施作範圍，已將該協議第1條第1項 至第3項之施作範圍均一併評估進去，而在第3期款交付 完成後即已完成交付90％之預估款項，並包含防水、油 漆費用之60％（即第3期），是可知被告所交付之257萬 元，除含當時證人陳品宏所評估之原告施作ALC板數量 外，已再加計系爭終止協議第1條第1項至第3項原告應 施作之部分，以及防水油漆之部分費用即181,237元， 惟並不含同協議第4條原告應再予施作、以及第5條「 102.10.14會議紀錄補貼及代叫點工費清算」之部分。 ⑶則兩造既已於簽立系爭終止協議，就原告已施作並應再 施作，及可請求之工程款部分為合意之約定，且其金額 之認定，係依據證人陳品宏當時所評估之原告施作數量 ，暨後續再施作系爭終止協議第1條第1項及第3項之數 量予以評估約定，此據本院認定如前，自應認上開系爭 終止協議就兩造間，即具有合意確認之效力，其確認之 範圍應包含兩造已同意依證人陳品宏所計算之原告施作 數量作為原告當時實作數量，並加計原告應依該協議第 1條再施作部分，其總工程款之數額即257萬元；嗣後原 告依該協議第4條收尾，以及同協議第5條所載之補貼清 算等部分，方可依同協議第5條請款等節。兩造既受該 系爭終止協議之拘束，嗣後自不得再反為爭執該時實際 施作之數量或應再施作之數量與所評估之257萬元不符 ，而得再請求或得再扣減。是原告主張257萬元僅係就 該時實作數量所約定之金額，如嗣後有再施作仍得再請 求，故請求計算ALC板全部實作之數量，再予扣減已領 取之257萬元一節，自屬有違前揭兩造已依系爭終止協 議合意確認之部分，而不可採。原告仍得再請求者，僅 限於系爭終止協議第4條原告再行施作以及第5條補貼清 算之部分，並依第5條約定之方式計算其數額。另被告 抗辯稱原告就第1條第2項、第3項有未施作完全之部分 ，惟該257萬元即經兩造於系爭終止協議約定依第1條第 1項至第3項之施作進程分期給予，並確經被告分期給付 完畢，此據兩造不爭執如前，則自應認被告於驗收該時 已認原告符合各期驗收條件即已施作完成第1條第1項至 第3項之部分，方給付各期款項，被告復未能提出明確 證據證明上開驗收有何受原告欺瞞而不得作數情事，事 後亦不得執此再為爭執。 ⒉原告可再請領之ALC板工程款數額： ⑴承上所述，原告可再請領之工程款，就再施作之ALC板 工程，應係其依系爭終止協議第4條約定施作之部分。 惟被告則抗辯稱原告嗣後均未再就系爭終止協議第4條 部分再予施作等語，此與證人陳品宏所證：除了第二期 工程款已施作部分，原告沒有再繼續施作，因為最後是 另一間公司進來施作，有載新的板子來，把原告的板子 載去倉庫等語（參本院建字卷二第118頁反面）尚屬相 符。而證人蘇祺焜則證稱：終止付款協議書第4點，第1 點的部分只有施作ALC板的部分，PU防水及油漆沒有做 ，第2、3點均沒有做等語（參本院建字卷三第55頁）； 另證人黃玲虹則證稱：終止付款協議書中，第1點1、2 、3之工項，原告均有做完，第4點1、2、3之部分我沒 有參與，不清楚有無做完等語（參本院建字卷三第26頁 ）。是就證人所述，尚難認原告就系爭終止協議第4條 已全部施作完成，而僅能就鑑定之結果相互參照認定。 ⑵在依鑑定結果認定原告是否有再施作系爭終止協議第4 條之部分前，先予釐清者，即就補作之ALC板部分，其 再施作之約定範圍，分別為「RF層女兒牆柱位」、「2F 層拉門上方內牆板」及「1F機械升降梯車位左側側牆」 ，是就上開約定範圍為何，是否可特定，兩造已有爭執 （此部分見下述）；另被告亦抗辯其後續有再請第三人 即大昌展業有限公司（下稱大昌公司）補施作，是在數 量認定上即有困難。惟就補施作部分，依據證人即大昌 公司經理柳榮達到院所證：大昌公司有到國巨公司楠梓 分公司施作ALC板，是厚度5公分的規格等語（參本院建 字卷二第121頁），再參諸系爭工程合約，原告施作之 ALC板規格，一為7.5公分，一為10公分，均與大昌公司 補施作部分不同，故自可就ALC板之規格區分原告施作 與大昌公司施作之部分（即鑑定書上所載7.5公分及10 公分之ALC板範圍）。至就如何認定前已施作並在系爭 終止協議範圍內，不得再予計入原告可請求之範圍，本 院考量之前證人陳品宏所測量之數額，經與鑑定結果相 對照，大部分計算結果均非常接近（參附件之對照表） ，可認證人所計算之結果有相當程度之準確度，而得作 為判定之依據，故參酌兩造於系爭終止協議時由證人陳 品宏估算之施作數量、兩造所約定工程款之計算書及鑑 定之結果，綜合認定之。其中： ①就「RF層女兒牆柱位」之範圍，原告主張即係RF層之 外牆，因內牆係施作防水PU及油漆等語（參本院建字 卷四第59頁反面），而被告先同意係指女兒牆外牆全 部等語（參同頁），惟嗣後則改稱係僅指「柱位」， 並稱因屋頂層外牆於系爭終止協議簽訂前已施作完成 ，並將數量核算工程款內等語。經查，依當初證人陳 品宏於估算時，其計算之部分僅及於1樓至5樓，而未 見有R層之估算（參本院建字卷一第77頁、卷二第118 頁反面），則被告抗辯稱當初已估算一詞，未見其提 出證據，尚難憑採。惟系爭終止協議第1條第1項，實 有將「女兒牆」則入其中，而前引之「第二期款說明 表」之「金額數量計算式」第1期，亦有將RF層之金 額（178,648元）納入作為該時之197萬元數額中；且 就女兒牆之外牆，依本件鑑定人即高雄市建築師公會 鑑定並修正之結果，認實際施作之ALC板數量為43.06 平方公尺（計算式：7.16㎡＋11.81㎡＋10.82㎡＋ 1.47㎡＋6㎡＋5.8㎡＝43.06㎡，參本院建字卷四第 96、111頁），則依系爭契約之計價即TYPE B ALC板 單價為2,680元/㎡（參本院建字卷一第7頁），其施 作工程款應為115,400元，參諸上開估算之178,648元 ，其估算之施作亦已較高，足見該時估算之RF層施作 金額，確已包含全部女兒牆之牆面ALC板，益可證原 告所稱第4條第1項所約定之「女兒牆柱位」，指「女 兒牆外牆全部」為不可採，應可認被告所抗辯第4條 第1項所約定之「女兒牆柱位」，確實僅限於「柱面 」之部分。而就上開女兒牆柱位，被告復抗辯稱原告 並未再予施作一節，業據被告提出女兒牆柱位照片在 卷可證（參本院建字卷四第128頁），則原告未提出 證據證明其有施作柱位部分，自可認原告就此部分約 定之ALC板，未再施作，自不得再予請求。 ②就「2F層拉門上方內牆板」之範圍，則依證人即鑑定 人之助理翁翠霞到場具結證稱：依據當初我到現場的 手稿記錄，2樓拉門即位於鑑定書所載西外2-1處牆壁 ，即本院建字卷三第112頁左方所示紅色ㄇ字型線條 所示牆壁，該紅色ㄇ字型線條範圍係包含拉門所在的 全部牆壁等語（參本院建字卷四第83、67頁），可知 「2F層拉門上方內牆板」，應係指鑑定書附件五-02 即包含在「二層平面圖及照片位置示意圖」上「西外 2-1」所示範圍內。而該處依鑑定之結果，所施作之 ALC板面積有30.54平方公尺，其與北外2-2之鑑定結 果，同與證人陳品宏計算之結果有相當程度之差異， 此見附件可知，再依據二者面積，本院認證人陳品宏 所計算之30.08平方公尺，應屬西外2-1之範圍，則與 鑑定之結果相差20.46平方公尺，可認屬原告嗣後再 依系爭終止協議第4條第2項再予施作之範圍。 ③就「1F機械升降梯車位左側側牆」範圍，依原告主張 ，係如鑑定書附件五-01之「一層平面圖及照片位置 示意圖」上西外1-1所標示之綠色線條處（參本院建 字卷四第83、86頁），而被告則抗辯稱係如上開圖之 黃色線條處（參同上頁），惟就簽立系爭終止協議時 ，證人陳品宏就當時原告所實際施作之1樓ALC板計算 之結果，其中雙層（即Type G ALC板10公分＋吸音棉 ＋7.5公分ALC板）之估算數量為35.5平方公尺，而單 層（即Type B ALC板10公分）則總計為152.33平方公 分（參本院建字卷一第71頁），而參照鑑定結果表， 其中1樓之ALC板，僅中間1-3位置，無法鑑定出ALC板 之類型，其餘均屬Type B ALC板10公分（參本院建字 卷四第109頁），而中間1-3經鑑定之施作面積，為 29.75平方公尺，與當初證人陳品宏估算之雙層面積 35.5平方公尺，相距不大，故可推認證人陳品宏所估 算之雙層，即屬鑑定結果表認定之中間1-3位置。則 扣除中間1-3之部分，其餘經鑑定有Type B之ALC板之 施作面積，即北外1-1、北外1-2、西外1-1、南外1-1 及南外1-2之總面積，即180.8平方公尺（計算式：30 .39㎡＋22.52㎡＋77.53㎡＋20.38㎡＋29.98㎡＝180 .8㎡），與當初證人陳品宏所估算之單層面積152.33 平方公尺，差距28.47平方公尺，則以此估算屬原告 嗣後施作之部分。 ⑶是依上述，可認原告嗣後再予施作之ALC板面積為48.93 平方公尺（計算式：20.46㎡＋28.47㎡），則依系爭終 止協議第5條之約定，即依原合約之單價計算，原告此 部分可請領131,132元（28.47㎡×2,680元/㎡＝131,13 2元，元以下四捨五入）。 ⒊原告請求之防水、油漆費用373,768元部分： ⑴原告主張其再施作防水、油漆費用而支出373,768元一 節，未據其舉證以實其說，而觀諸前引之「第二期款說 明表」，實已將防水油漆之費用373,768元列入，並以 其中之181,237元納入原本約定被告再支付之197萬元中 ，如前所述，是被告嗣後所支付之257萬元，自包含上 開防水、油漆費用之181,237元，先予敘明。 ⑵況查，依證人即宇笙企業有限公司（下稱宇笙公司）負 責人陳忠興到庭證述：我與兩造就同一地點均有成立契 約，施作部分就是外牆防水，向原告請款10幾萬元，被 告請款30幾萬元，因為原告未完成，被告問是否接續， 故就向被告承攬等語（參本院建字卷二第126頁反面至 127頁），並提出與兩所簽立之工程契約及請款單在卷 為證（參同卷第147至155頁），與其證詞互核相符，堪 信可採。而觀諸宇笙公司所提向原告就防水工程施作之 請款單，其請款之數額總計為130,875元（參同卷第153 、154頁），可知原告嗣後再施作所支出之費用僅130, 875元，顯較被告已預先支付之181,237元少，自不可再 向被告請求。 ⒋原告請求其他工程支出費用883,454元部分： 原告主張其就系爭工程再支出如卷一第62至63頁附表所示 之費用，此屬系爭終止協議第5條之工程尾款，故依該條 向被告請求等語。並提出相關單據及文件資料在卷為證（ 參本院建字卷二第71至103頁）。惟據被告否認原告有上 開費用之支出及應由被告負擔該費用等語，此據本院分別 認定如下： ⑴柴油費12,300元： 原告主張其為施作系爭工程發電用，故購買柴油，惟電 力部分應屬被告要負責供應，故向被告請求等語，並提 出購買柴油之支票在卷為證（參本院建字卷二第72至75 頁），被告則否認上開發票係用以系爭工程發電機用， 且抗辯稱依兩造於102年10月14日之會議（下稱系爭會 議），被告僅負責提供發電機等語。經查，依系爭會議 之紀錄（參本院建字卷一第106頁），除第1點提及發電 機應由營造公司即被告提供外，備註事項之第6點亦提 及「現場欣禾豐負責電力及施工架之調度」等語，故可 認被告所應負擔之部分，不僅包含發電機之供應，亦包 含電力之供給或相關支出。又一般發電機所需要之燃料 確屬超級柴油，而與原告所購買之品項相符，而發票期 間即102年10月22日至同年11月18日，確屬系爭會議後 之原告仍施作系爭工程期間，所購買之數量均屬一定（ 均約為50公斤），可認係屬原告以一定容器購買而欲添 加於機器設備用，已足可認屬原告用於系爭工程發電機 所用，被告徒以空詞否認，尚不足採。 ⑵倉庫、下貨及運費274,850元及堆高機移動材料費31,92 0元： 原告主張因被告無法提供足夠放置空間，而為置放搬運 ALC板，故支出上開費用等語，並提出清單及匯款證明 （參本院建字卷二第77至84頁），而被告則抗辯稱原告 本應自行評估要叫多少材料進場，且否認原告有另行租 倉庫暫放，且之前即因原告將材料放於工地現場，阻礙 施工，經被告將其搬運走，還導致原告對被告提起侵占 之告訴（臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第2974 號，不起訴處分書及再議處分書參本院建字卷一第39至 43頁），顯見原告未另行租放倉庫存放ALC板等語。經 查，依系爭會議記錄，確於第2點有約定營造公司即被 告須提供足夠之放置空間，然於備註事項第2點亦約定 ：材料及現場搬運與安裝由原告負責等語，而系爭工程 即屬連工帶料，則材料之進場本即在原告施作工程應支 出之費用範圍內，是至多可認定如材料已依期進場，然 現場確無足夠之放置空間，所額外支出之倉儲費用方由 被告支付。惟原告所提上開單據，其中關於貨車及堆高 機費用，無法看出係一般之材料進場及現場堆置（備註 欄僅載楠梓加工區，但系爭工地即於該處），還是因現 場空間不足，故原告需另外堆置於倉儲，且亦與原告所 稱另外堆置倉儲之日期即102年9月10日、同年10月9日 及同年11月11日之日期不符，是難認關於堆高機及貨車 費用，可向被告請求。至於原告表列上開3日期堆置於 屏東倉儲部分，原告僅提出匯款單，縱認有上開費用之 支出，惟難以認定確係用於系爭工程ALC板因現場空間 不足所需另外租用倉庫之費用，另佐以被告所提上開證 據，原告確有將尚未施作之ALC板直接堆放於工地現場 情事，是難認原告就此部分已盡其舉證之責，而可向被 告請求該費用之支出。 ⑶代叫鐵件材料費（L型角鋼、C型槽鐵補強H鋼及鋼件） 134,384元： 原告主張依系爭會議，鐵件材料應由被告提供，而其已 代墊134,384元，故向被告請求等語，並提出廠商請款 單及發票在卷為證（參本院建字卷二第93至94頁），而 被告除其中之H型鋼15,000元及鐵件補強工資50,000元 （此部分見下），共計65,000元願支付外（參本院建字 卷四第115頁），其他則予以否認，並抗辯稱被告僅同 意負擔上開部分之材料費用，其餘不在約定範圍內等語 。經查，依系爭會議記錄第4點，確實有載明鐵件材料 由原告計算數量後，由被告提供材料（L型角鐵、C型槽 鐵提交），另於備註事項第2點則提及往後所有補強H型 鋼及鐵件，材料費用依進場磅單重量換算單價，由被告 付費等語。再依證人即亞東氣體公司（下稱亞東公司） 員工蔡志彬到庭所證：被告是向亞東公司承攬機房及房 外設備基礎增建工程，並將其中之ALC板工程轉包予原 告。 系爭會議我有參與，會議中沒有提到C型鋼立柱。會議 記錄雖有記載L角鐵及C型槽鐵，但C型槽鐵與C型鋼立柱 是不一樣的東西，C型槽鐵是否係用來補強C型鋼立柱我 不確定，但C型鋼立柱應是ALC板廠商要準備，不過我不 確定契約中有無約定，亦不確定C型鋼立柱與H型鋼的作 用是否相同，要回去看施工工法才知道等語（參本院建 字卷二第128頁反面至131頁反面），另證人即亞東公司 就系爭工程之專案工程師顏裕峰則到庭證稱：系爭會議 我有參與，會議中有提H型鋼，但我不記得會議中有無 提到C型鋼立柱。C型槽鐵是用來補強C型鋼立柱，我記 得這是用來固定內牆ALC板的材料，會議中會提到是因 為兩造沒有把這部分該由誰來負責談清楚，亞東公司的 立場是想要瞭解兩造處理的情形，沒有要居中協調。依 會議紀錄的內容，C型槽鐵兩造共識是由被告負責等語 （參同卷第133頁反面至134頁），是可知於上開會議中 ，兩造合意應由被告所支付之鐵件材料，僅L型角鐵、C 型槽鐵及補強H型鋼及鐵件，而不及於C型鋼，是原告所 提出之上開費用，亦僅就該部分之材料等費用89,936元 〔計算式：30,380元（H型鋼）＋600元（H鋼切割費） ＋11,400元（L角鋼）＋46,956元（鉤頭螺桿—原長度 加長）＋600元（運費）＝89,936元）〕可向被告請求 。 ⑷原告施作工資295,000元及專理支付之補強構件工資30, 000元： 原告主張其為螺栓上鎖、補強H鋼及鐵件及焊鐵繫件而 支出工資費用295,000元，應由被告支付等語，並提出 單據在卷為證（參同卷第96至100頁），被告則否認上 開單據之真正，並稱此已包含在被告所給付之工程款中 等語。而觀諸上開單據，所載之工作地點、項目及日期 ，均與系爭工程相符，是應可認上開工資單據確係用於 系爭工程。而依上開會議記錄備註事項第2、3點，就工 資部分被告應負責者，乃螺栓上鎖之工資，及就補強構 件施工工資之3萬元補助，其他關於材料之「安裝」、 補強構件施工工資均由原告專理及支付等語，而原告所 提上開單據，無法區分係屬上開何工資，是無法認定其 中何者屬於被告應支付之螺栓上鎖工資，故本院認原告 原僅可向被告請求應予補助之3萬元補強構件施工工資 ，以及被告已同意支付5萬元之鐵件補強工資，故此部 分應認原告可向被告請求8萬元工資。 ⑸結構計算書費用3萬元： 原告已提出結構計算書（參同卷第66至70頁），並主張 依系爭會議記錄可向被告請求3萬元，此觀系爭會議記 錄備註事項第4點確有載明，被告僅空言否認原告有提 供，尚不足採，故認原告可向被告請求3萬元。 ⑹綜上，原告可向被告請領之其他工程費用，為212,236 元（計算式：12,300元＋89,936元＋80,000元＋30,000 元＝212,236元）。 ⒌承上所述，原告可向被告請求之工程款，為343,368元（ 計算式：131,132元＋212,236元） ㈡被告主張抵銷部分： 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。被告主張原告就系爭工程有債務不履行情事 （詳見下述），而由被告代為補正或代墊費用，故就上開費 用之支出應可向原告請求，而以此債權主張抵銷等語，此據 本院認定如下： ⒈就防火隔音棉支出費用333,398元部分： ⑴被告主張依系爭工程施工圖說，系爭工程所用之材料應 具備經內政部營建署新技術、新工法2小時之防火時效 認可書，而於系爭終止協議書中原告亦允諾提出，然原 告均未提出符合上開要求之防火證明，則若未能提供， 將使被告無法通過驗收，故由被告另行委請承包商施作 防火隔音棉，而支出333,398元等情，業據被告提出原 告之前所提之防火證明文件、被告另委請桔莨工程公司 施作防火隔音棉之單據、所提之防火證明文件暨使用執 照等在卷為（參本院建字卷一第59至69頁）；而原告則 稱依相關建築法規，原告所提出之防火證明文件，已足 以通過使用執照之聲請等語。 ⑵按具有2小時以上防火時效之牆壁、樑、柱、樓地板， 應依左列規定：一、牆壁：㈣以高溫高壓蒸氣保養製造 之輕質泡沫混凝土板，其厚度在7.5公分以上者，建築 技術規則建築設計施工編第72條第1項有所規定。而內 政部營建署（下稱營建署）依，建築技術規則總則編第 4條第2項核發建築新技術、新工法、新設備及新材料認 可通知書，並辦理ALC板（防火分間牆）防火時效之認 可，ALC板於建築物中作為具有防火時效之防火分間牆 時，應依認可通知書認可之構成材料施作，方具認可書 所載之防火時效。建築物於申請使用執照時，應檢附認 可通知書，以做為佐證文件。又ALC板經認可為防火時 效2小時（防火牆）者，其厚度為7.5至10公分不等一節 ，有營建署104年12月9日營署建管字第1040073751號函 覆在卷可證（參本院建字卷二第190頁），而再依系爭 工程案之使用執照發給主管機關即經濟部加工出口區管 理處（下稱加工出口區管理處）106年6月28日經加二建 字第10600053680號函覆內容：依據建築技術規則總則 編第4條、建築技術規則建築設計施工編第3章第70至74 條，於審查外牆材料或規格具有1小時以上防火時效之 申請案件例，係依建築技術規則建築設計施工編第3章 第73條規定，其現場應用之材料種類、複合方式及尺寸 查驗等事項應符合該條第1項第1款第1目至第3目之情形 ；倘其提出應用之材料種類、複合方式及尺寸查驗等事 項非屬該條文第1目至第3目之情形者，則應依該條文第 4目「其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防 火性能」之規,定，提出政築新技術、新工法、新設備 及新材料認可通知書等語（參本院建字卷四第35頁正反 面），而經本院再進一步詢問加工出口區管理處承辦人 ，即稱：在審查是否核發使用執照時，主管機關常無法 實際判定所提供施作之材料規格及實際建築狀況，尤其 是涉及該材料或建造方式為隱蔽性時，所以會視申請人 所送之文件內容，逐一檢視是否符合法規要求；就牆壁 部分，若所檢送之出貨證明或其他文件，可認符合建築 技術規則建築設計施工編第73條第1款第1目至第3目之 規定，則毋庸再依第4目檢送其他經中央主管建築機關 認可之文件；以本件為例，申請人送交申請之文件，就 ALC板所檢送之出貨證明書，其規格是5公分，故在審查 是否核發使用執照時，就會依該出貨證明所顯示之使用 材料，適用相關法規以認定所檢送之其他文件是否已達 法規對於防火建材證明之要求。而在5公分之ALC板，就 需要另外檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新 材料認可通知書（如回函附件所示），因上開認可通知 書業經檢具，故即認定確實有符合上開法規要求等語（ 參同卷第57頁）。是可知，依據建築法規之規定，在牆 壁之材質為以高溫高壓蒸氣保養製造輕質泡沫混凝土板 （即ALC板）若厚度在7.5公分以上者，則業經法規認可 具有2小時以上之防火時效，是送驗所需文件，僅須提 出該ALC板之出貨證明書，證明其規格為7.5公分以上者 ，即符合要求；而被告嗣後委請他人施作之ALC板，因 屬5公分，而未在上開法規要求之範圍內，故方需另行 檢附內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可 通知書。而據被告所提原告之前提出之文件，即載明「 蒸壓輕質泡沫混凝土板（ALC板）」外牆，規格為10公 分（參本院建字卷一第59頁），是依加口出口區上開回 函及說明，實已具備2小時防火證明之文件需求，則被 告以此主張因原告未依約給付，致其無法請領使用執照 一節，自屬不可採，反係因其後被告另行委請廠商施作 之ALC板係5公分，方未在上開法規規範具防火時效之認 定範圍中，是縱認被告有另請支出相關費用，亦難認原 告有債務不履行情事，且有因果關係而屬必要費用之支 出，無從認被告可向原告請求。 ⒉補強C型鋼立柱134,098元： 被告主張依系爭合約，相關材料均應由原告負責提供，而 其中C型鋼即屬系爭工程施作之材料，又雖兩造嗣後於系 爭會議有就部分材料合意由被告提供，但其中不包含C型 鋼，而被告就系爭工程之C型鋼，已代墊費用134,098元， 此部分屬契約原告應支付之部分，故依契約及民法關於不 當得利之規定向原告請求，並據以抵銷一節，此據原告提 出系爭合約施工圖、C型鋼之相關單據在卷為證（參本院 建字卷一第175至178、199至201頁）。原告則抗辯稱依系 爭會議記錄，該C型鋼亦屬兩造合意被告應提供之材料範 圍；且上開C型鋼所使用之範圍屬機房1樓至5樓內牆，該 內牆之ALC板經鑑定為5公分，非原告之施作範圍，故不得 再向原告請求等語。惟系爭會議另行約定被告要負提供之 責而支付費用者，並不包含C型鋼一節，業據本院認定如 前，原告上開抗辯尚不足採。又系爭工程之合約既屬「連 工帶料」，則原則上材料即屬原告應提供，且包含在原工 程款中而不另外計價，又是應可認就系爭工程之C型鋼材 料，本應由原告支出。又原告主張該C型鋼係用於內牆， 惟內牆部分本應由原告施作，此觀系爭會議尚且約定內牆 活動式施工架，以及兩造於102年11月11日所簽立之工程 協議書，該時方約定甲方即被告要求乙方即原告內牆終止 契約停工等語（參本院建字卷一第130頁）可知，是內牆 原屬原告應施作之部分，亦屬原告本應負擔之部分。惟觀 諸被告所提請款單，係為102年1月18日請款，則上開日期 為兩造嗣後依系爭終止協議議定工程款之前，且無從認定 係屬第5條約定再予清算之項目，應可認此部分已屬在兩 造議定279萬元範圍內，被告自不可再行要求原告負擔， 是被告以此主張抵銷，尚屬無據。 ⒊代叫技術工53,130元： 被告主張依系爭工程施工計畫書，將ALC板及各項材料搬 運至各樓層施工之費用應由原告負責，且依系爭終止協議 第5條之代叫點工費用，應約定此部分再予核算金額，而 施工期間卻由被告代原告僱用部分技術工配合搬運及雜項 工作，而以一工2,200元，共23工，共計53,130元，應由 原告負擔該費用一節，業據被告提出施工紀錄在卷可證（ 參本院建字卷一第208至214頁），此與證人蘇祺焜所證： 被告有幫原告僱工搬運材料，簡易的施作部分如裁切也有 參與，因為原告人不夠多且在趕工，原告有同意我們幫他 僱工等語（參本院建字卷三第55頁正反面）相符、堪信實 在，是被告請求原告給付並據以抵銷，尚屬有據。 ⒋工程缺失罰單173,000元： 被告主張依系爭契約第15條之規定，系爭工程之施工安全 由原告負責，並應遵守工地安全規範，然原告卻未遵守而 致被告遭裁罰共計173,000元，故應由原告負擔等語，並 提出開罰證明在卷為證（參本院建字卷一第215至226頁） 。然按「雙方存證信函之所提述工程爭議及罰則皆由此切 結不再提追述」，此見兩造前於102年11月11日所簽立之 工程協議書第5條可知（參同卷第130頁），可知兩造當時 已合意不再就工程罰單追責，被告自不得再違背上開合意 內容反向原告請求。又被告雖稱其所提之罰單，非屬上開 約定中「雙方存證信函所提」之部分，惟此部分僅空言主 張而未據被告提出以證其說，且觀上開罰單開立之日期， 亦在該協議書簽立前，是尚無從認定不受該協議效力所及 ，被告向原告請求支付上開費用，自屬無據。 ⒌ALC板之清運費用12,600元： 被告主張依系爭契約第17第3項規定及ALC板工程施工計畫 書，垃圾、雜物之清運費用由原告負責，原告卻未清運， 而由被告僱工，分別於102年11月1日、同年月14日、22日 幫原告將垃圾清運，共3車，以1車4,200元計，共計12,600 元，則依契約、無因管理之法律關係向原告請求，並據以 抵銷一節，業據被告提出請款單、支票及照片在卷為證（ 參本院建字卷一第227至230頁）。而原告就上開清運費用 應由其支付一事不爭執（參本院建字卷四第25頁正反面） ，是足認被告可向原告請求上開費用之償還，並據以抵銷 。 ⒍吊車及堆高機費用5,400元： 被告主張依系爭契約及ALC板工程施工計畫書，系爭工程 之搬運作業應屬原告工作範圍，故應由原告叫工，然原告 不願自行僱工，則由被告代為僱工，分別於102年10月27 日、同年11月9日、同年月11日及12日僱工，而支出費用 5,400元一節，業據被告提出給付證明及發票在卷為證（ 參本院建字卷一第231至235頁），而依系爭會議記錄備註 事項第2點，現場搬運確實應由原告負責一情，已如前述 ，是被告此部分請求原告負擔，並據以抵銷，應屬有據。 ⒎依上，則被告可向原告主張抵銷之數額為71,130元（計算 式：53,130元＋12,600元＋5,400元＝71,130元）。 四、綜上所述，原告依兩造間系爭契約、系爭終止協議之法律關 係，可向被告請求343,368元，惟被告可以其向原告主張之 債權71,130元抵銷，是原告尚可再向被告請求給付之金額為 272,238元（計算式：343,368元－71,130元＝272,238元， 及自起訴狀繕本送達被告翌日即103年11月22日（參本院建 字卷一第29頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之數額 ；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 五、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法 第389條第1項第5款規定，職權宣告假執行。並依同法第392 條第2項，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 1 月 2 日 民事第四庭 法 官 李怡蓉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 2 日 書記官 劉冠宏