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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第61號 原　　　告 即反訴被告　屋禹工程有限公司 法定代理人　劉家和 訴訟代理人　黃暐倫 　　　　　　劉嘉裕律師 　　　　　　陳彥竹律師 被　　　告 即反訴原告　駿邦營造有限公司 法定代理人　黃裕志 訴訟代理人　鄭伊鈞律師 　　　　　　陳錦昇律師 上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國104年11月5日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾柒萬玖仟肆佰壹拾伍元及自民國一百 零四年二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四分之三，其餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁拾貳萬柒仟元供擔保後得 假執行。但被告如以新臺幣玖拾柒萬玖仟肆佰壹拾伍元供擔保後 得免為假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠被告將其所承攬「國家公園大亨社區外牆磁磚整修工程」轉 包予原告，兩造並於103 年9 月12日訂立工程承攬契約（下 稱系爭工程契約，原證1 ，卷第3 至5 頁、第35頁），約定 工程期間自103 年9 月12日至104 年9 月12日，相關人員之 勞健保由原告負責、個人意外險則由被告負責，且原告進場 前被告保證施工人員意外險已辦妥，惟原告在103 年12月10 日進場時，遭被告業主停工，原告始知被告未依約辦理意外 險保險，以至原告未能繼續施工，且未能妥速處理，原告因 於103年12月24日以存證信函請求損害賠償（卷一第13-14頁 、第166頁），被告反於103年12月29日以存證信函要求原告 應辦理意外險投保且應負擔費用（卷一第180-181頁），因 被告拒不履行定作人之協力義務，原告因而於104年1月5日 依民法第507條規定（卷一第217頁）發函解除兩造承攬契約 （卷一第15-16頁、第166頁，其餘請求權捨棄，卷一第236 頁）及依民法第259條、第260條規定請求損害賠償（卷一第 217頁）。 ㈡原告得請求已完工之工程款為：①F棟以完工比例53.86%計 算，扣除被告已付工程款，原告得請領新台幣（下同）686, 715元。②A棟一樓及屋突完工前已完成70%，原告得請領157 ,500元。③磁磚打除黏貼填縫施工，原告已完成20.16平方 公尺，以契約每平方公尺1,650元，原告得請領27,216元。 ④將機具拆除及工具運出及清潔工地僱工38人，每人費用2, 500元，共95,000元。⑤原告因工程所需租用三台吊籠，103 年12月10日停工當日退租一台，另二台吊籠閒置三日始退租 ，每台每日租金1,300元，合計付租金7,800元。⑥因租用三 台吊籠未滿180日需增加租金每日差額500元，共9萬元（卷 一第169頁）。⑦填縫劑停工退貨增加支出差價每包220元， 共47,600元（卷一第169頁）。⑧A棟施工搭鷹架費用75,000 元、因工期展延額外支出55,000元，因停工共損失130,000 元。以合計為1,241,831元（686,715+157,500+27,216+95,0 00+7,800+90,000+47,600+130,000=1,241,831）（卷一第26 3頁減縮聲明）。 ㈣原告爰依兩造工程契約約定及民法第507條、第259條、第26 0條規定（準備一狀追加，卷一第167頁、第217頁、第236頁 筆錄，捨棄不再依民法第509、227條、第231、第254條為主 張），請求擇一判決。 ㈤聲明：被告應給付原告1,241,831元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准 宣告假執行（卷一第164頁、第192頁、第263頁）。 二、被告則以： ㈠系爭工程合約雖約定每棟總價150 萬元，然每棟不同，應依 整體工程計算完工比例，原告已完工之比例為7%，得請求之 報酬為735,000 元，被告已給付675,000 元，尚餘6 萬餘元 未付（卷一第62頁）；另兩造契約係約定完成各棟一樓及屋 突後給付各棟工程款15%即225,000元，並非一樓及屋突之工 程款為225,000元（卷一第129頁）。 ㈡工程停工原因為被告業主要求需為施工人員承保意外團險50 0萬元，被告已依約投保營造綜合保險，保險業並無業主所 要求之保單，經被告溝通後，業主已於104年1月30日函文同 意復工（卷一第129頁、第73頁存證信函），停工事由非可 歸責於被告，被告無需依兩造契約第13條約定賠償原告。 ㈢原告104年1月5日所為片面解除契約，不生解除契約之效力 ，被告已於104年1月30日、104年2月2日以存證信函要求原 告進場施作（卷一129頁、卷第73-74頁），並再於104年2月 10日解除契約（卷一第75頁）。 ㈣原告解除契約並不合法，不得請求損害賠償，另原告亦未證 明受有435,400元之損害（卷一第201頁）。 ㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行（卷一第62頁、第192頁）。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： ㈠工程停工雖為不可歸責於原告即反訴被告之事由（卷一第19 5頁筆錄），但業主104年1月30日同意復工並要求7日內進場 （卷第73頁），反訴原告即於104年2月2日以存證信函要求 反訴被告104年2月9日前進場施作（卷一第74頁），且需3日 內表明，因反訴被告未回覆，反訴原告因於104年2月10日函 文解除兩造契約（卷一第75頁）；反訴原告依兩造契約協議 條款第10條約定得解除契約（卷一第12、63頁）。 ㈡反訴原告請求反訴被告給付下列款項：（卷一第284-285頁 減縮反訴聲明）。 ①依兩造契約第13條約定請求反訴被告賠償525,000 元。 ②依兩造協議條款第10約定請求反訴被告給付僱工代清垃圾支 出11,200元（卷一第93頁）。 ④合計536,200元，扣除反訴原告尚未給付之工程款6萬元，反 訴原告得請求反訴被告給付476,200元本息。 ㈢聲明：反訴被告應給付反訴原告476,200元，及自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 願供擔保請准宣告假執行（卷一第62頁、第192、第284-285 頁）。（已於104年4月2日送達，卷一第205頁回執。） 二、反訴被告則以：本件因可歸責於反訴原告之事由以致停工， 原告既於104年1月5日已向被告為解除契約之意思表示，104 年02月10日兩造已無契約關係，原告並無104年2月91日應進 場施作之義務，反訴原告依兩造契約協議第10條、契約第10 條約定，請求反訴被告負賠償責任，並無理由。聲明：反訴 原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。（卷一第164-165頁，民事準備一狀 ）。 參、兩造不爭執事項及本件爭點：（卷一第258-259頁筆錄） 不爭執事項： ㈠兩造於103年9月12日訂立「國家公園大亨社區外牆磁磚整修 工程」之工程承攬契約，工程期間103年9月12日至104年9月 12日，工程項目分第1項為外牆二丁掛縫隙填補工程：總價 以A棟至F棟共7棟各150萬元，合計10,500,000元，總價承攬 、第2項為鬆動磁磚打除黏貼填縫（含打除，材料，工資） 每平方公尺1,350元，實做實算、第3項為保證履約完工30萬 元，有工程承攬契約及協議條款為憑（卷第3-12頁）。 ㈡原告已施作完成部分F棟-1（面中庭）第一車次填縫完成、F 棟面中庭第二車次、F棟面羽場第一車次及第二車次、F棟面 搖搖椅第一車次及第二車（卷第36-40頁）（卷第197頁筆錄 ，被告不爭執）。 ㈢原告施工至103年12月10日進場時，因業主國家公園大亨社 區管理委員會以被告未依約辦理施工人員意外險而要求停工 ，以致原告無法繼續施工（卷第63頁、129頁）。因業主要 求之因素以致停工期間自103年12月10日至104年1月30日， 此期間內原告確實無法進場施工（卷第196頁筆錄）。 ㈣原告於103年12月24日以存證信函催告原告出面解決停工事 宜所生損害及未付工程款，否則將解除契約；104年1月5日 再以存證信函解除兩造間契約及請求損害賠償（卷第13-16 頁、第41頁、第129頁、第195頁）。 ㈤業主於103年12月19日以存證信函催告表示被告未依約對施 工人投勞健保及團體意外險，要求被告需投保（卷第94-95 頁）；被告於103年12月29日存證信函回覆因被要求停工造 成需時間找齊施工人員投保等（卷第96-98頁）；業主再於1 04年1月5日函文表示要求被告應依合約履行並備妥施工人員 團體意外險資料（第99-100頁）；被告又於104年1月10日函 文表示未違反合約規定，業主停工造成損失且非被告之責， 農曆年後可正常施工，要求業主104年1月22日至區公所調解 （卷第101-103頁）；被告於104年1月29日再函要求業主5日 內答覆是否准予進場施工（第104-107頁）；業主則於104年 1月30日函覆要求被告7日內完進場復工（卷第108頁）；被 告於104年2月2日以存證信函催告原告於104年2月9日前進場 復工；被告再於104年2月10日以存證信函向原告表示解除契 約及求償（卷73-75頁、第176頁）（卷第199頁筆錄）。 本件爭點： ㈠原告於104年1月5日以存證信函所為解除契約之意思表示， 是否合法解除兩造間承攬契約。 ㈡原告主張因停工受有待料待工損害共370,400元（卷一第167 -169、第259頁，準備書三狀），請求被告賠償，有無理由 。 ㈢原告主張尚有已完工F棟外牆部分（卷一第232頁）、A棟一 樓與屋頂突出物部分（卷一第232頁），未領工程款871,431 元（卷一第170-171頁），請求被告給付，有無理由。 ㈣反訴原告主張於104年2月10日以存證信函所為解除契約之意 思表示，是否合法解除兩造間承攬契約。 ㈤反訴原告依兩造契約第13條約定，請求反訴被告賠償525,00 0元，有無理由。 ㈥反訴原告主張因可歸責於反訴被告之事由而終止契約，反訴 原告依兩造協議條款第10條約定，請求反訴被告給付代為僱 工清運垃圾支出11,200元，有無理由。（卷一第287頁筆錄 減縮修正） 肆、就上開爭點之判斷意見如下： 一、原告於104年1月5日以存證信函所為解除契約之意思表示， 是否合法解除兩造間承攬契約。 ㈠查原告自103年9月12日起進場施作本件工程，惟自103年12 月10日起至104年1月30日因業主國家公園大亨社區管理委員 會之要求而停工，業主要求原告停工之原因係因業主認為被 告未依與業主間投保辦理相關人員之意外險所致，且上開停 工期間原告確實因而無法進場施作之事實，均為被告所不爭 執（卷一第194頁、第196頁筆錄），且被告經與業主多次溝 通協調不成後，104年1月29日發函要求業主5日內回覆准予 復工後，業主方與104年1月30日以存證信函同意被告7日內 復工，亦為被告所自陳（卷一第199頁筆錄），並有存證信 函可參（卷一第104-108頁）；足認本件工程自103年12月10 日起至104年1月30日業主函復之前，原告確實無法進場繼續 施作，且係不可歸責於原告之事由而未能繼續施工。 ㈡按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為 時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前 項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因 契約解除而生之損害。」民法第507條定有明文。本件工程 契約之工作場所為業主國家公園大亨社區管理委員會大樓， 需被告提供工作場所供原告施作，為被告依契約應為之定作 人協力義務，惟被告因與業主間爭議，而無法得施作之場地 供原告繼續施作，原告為免繼續待工而受損害，因而於103 年12月24日催告被告應於103年12月30日前出面解決，惟因 被告仍未處理，原告因而再於104年1月5日發函解除與被告 間本件工程契約，有存證信函（卷一第13-16頁）為證，被 告亦不爭執確實有收悉上開二存證信函（卷一第195頁筆錄 ），並同意以104年1月7日為上開解除契約意思表示之送達 時間（卷二第13頁）；依上開說明，原告向被告所為解除契 約已生合法解除之效力，應堪認定。 二、原告主張因停工受有待料待工損害共370,400元（卷一第167 -169、第259頁，準備書三狀），請求被告賠償，有無理由 。 ㈠原告主張之待料損失，包括①因回復原狀僱工拆除清運及清 潔之必要，而自103年12月10日起103年2月17日止僱工以合 計6天，每天6名工人，共38人次計算，以每人每日2,500元 計算，共95,000元。②吊籠閒置每日每台1,300元，2台共閒 置3天，合計損失7,800元。③三台吊籠租期因未滿180日之 租金差價90,000元。④工程使用之填縫劑，停工時剩餘退貨 680包，因數量未達8千包，受有材料差價損害47,600元。⑤ 鷹架費用及額外承租費用損害130,000元。（卷一第265-267 頁）。有無理由，分述如下： ㈡僱工清運等損害95,000元部分：原告主張此部分損害，固提 出支付單3紙（卷一第269-271頁）為證，然被告否認其真正 （卷一第283頁），而原告所提出受領人簽名之日期均為104 年8月23日，與本件原告退場之103年12月10日相距已逾8月 餘，無法證明均係因退場所生損害，證人即原告之下包陳建 成亦證稱「有（指原告離場時有無派人清理現場），大約5 、6人在現場清理了約一週，包括收吊籠、器具及刷洗地面 殘留物」（卷一第300頁筆錄），參以本院於104年5月28日 、104年7月16日之言詞辯論期日均請原告補正此部分證明（ 卷一第196、236頁），原告自陳無法提出證明，因為都是當 場現金給付完畢，也沒有簽收紀錄（卷一第237頁筆錄、第2 19頁書狀），卻遲至104年8月25日方提出支付單，且受領人 之簽名日期為104年8月23日顯係事後製作，已難認係屬真實 ；況兩造工程契約並未就清運工項另為約定，應係計入各棟 工程總價計算，工程縱然全部完工，原告亦有清理清運之附 隨義務應無疑義，則原告既請求被告應按其完工比例給付工 程款（有無理由另為說明），難認其因工程未施作完畢需為 之清運清理費用，係屬因停工所受損害；原告此部分請求即 無理由。 ㈢吊籠閒置每日每台1,300元，2台共閒置3天，合計損失7,800 元部分：被告對於原告主張有閒置吊籠之事實不爭執，惟爭 執僅有2台吊籠閒置2天（卷一第236頁筆錄），參以證陳建 成證稱吊籠連同搬離日計算共閒置3天（卷一第301頁），而 原告並未提出其他證明，應認被告抗辯有理由；是原告此部 分得請求之損害在5,200元範圍內為有理由，超過部分則無 理由，不應准許。 ㈣三台吊籠租期因未滿180日之租金差價90,000元部分：原告 雖提出報價單（卷一第184頁），其上固記載吊籠出租1台每 天800元，並註若不足180天，則每台吊籠需補500元差價， 被告爭執其真正（卷一第228頁），而原告則未提出任何確 實因而增加支出之證明（卷一第266頁），僅以租約附註之 記載，不能證明原告確實因而受有此部分損害，原告請求為 無理由。 ㈤工程使用之填縫劑，停工時剩餘退貨680包，因數量未達8千 包，受有材料差價損害47,600元部分：原告雖提出契約末頁 （卷一第185頁）載有1,000包以下單價220元字樣，之後又 提出送貨單（卷一第272頁）記載680包差價共47,600元，然 被告爭執其足證明為本件原告之損害（卷一第284頁），而 送貨單上所載日期為104年2月16日工地名稱為建興R5號，亦 與 本件工地為正興路不同，原告又未能提出確實支付差價之付 款證明，是原告此部分請求亦無理由。 ㈥鷹架費用及額外承租費用損害130,000元部分：原告就此提 出估價單2紙為證（卷一第182-183頁，原證7、8），而被告 對於上開證物之真正不爭執其真正（卷一第197頁筆錄）， 僅以與原告之請求無關為辯；惟查，其中103年12月1日為A 棟屋突鷹架搭設75,000元、另104年1月8日則A棟屋突工期展 延55,000元，而原告主張A棟一樓及屋突已施作比例為70%（ 卷一第234頁筆錄），證人即接手本件後續工程之力雅實業 有限公司劉鴻志則證稱其接手時前手已將A棟一樓及屋突完 工（卷一第289頁筆錄），A棟其餘部分確實未完工亦為兩造 所不爭執，是原告未能請領A棟全部工程款應甚明確，仍需 支付搭鷹架及拆除費用，無法自預期可領得之A棟工程款中 攤提成本，應可認為屬原告所受損害，是原告此部分請求為 有理由，應予准許。 ㈦是原告請求被告因素解除契約所受之待料損失，在135,200 元（計算式5,200+130,000=135,200）範圍有內為有理由， 其餘部分則無理由。 三、原告主張尚有已完工F棟外牆部分（卷一第232頁）、A棟一 樓與屋頂突出物部分及鬆動磁磚打除黏貼（卷一第232頁） ，未領工程款871,431元（卷一第170-171頁），請求被告給 付，有無理由。 ㈠兩造契約約定各棟施作總價均按1,500,000元計，付款方式 則列載各棟一樓及屋頂施工完成請領15%，有契約書施工內 容可載（卷一第4頁），原告主張完成各棟之一樓及屋突施 作可請領225,000元尚屬合理，是原告既自認此部分完成比 例為70%如上述，並按比例計算被告應給付157,500元（卷一 第171頁書狀），參酌接手證人劉鴻志所證此部分已完工， 則原告就A棟一樓及屋突工程款請求給付157,500元，為有理 由。 ㈡另F棟外牆部分：原告主張停工前F棟已完成中庭第一車次、 第二車次、羽球場第一車次、第二車次及第三車次、搖搖椅 第一車次、第二車次與後方第一車次、另有一車完成50%，F 棟已完工比例約為53.86%，扣除已領取F棟一棟屋突之225, 000元，得請求之工程款為686,715元（卷一第170頁），並 提出由業主國家公園大亨代表張志宏簽章之驗收單5紙為證 （卷一第186-190頁），被告亦不爭執其真正（卷一第197、 235頁），僅認與原告請求無關，且辯稱原告就F棟已完工比 例僅約45%（卷一第197頁）；原告則另主張若以周長86.11 公尺計算，吊籠一車次約4.3公尺，F棟共約需20車次，依被 告與原告之後手力雅實業有限公司所訂承攬契約之報價資料 ，除F棟為80萬元外，其餘各棟為200至220萬元（卷一第86 頁），亦足認原告已完工之比例為62%（卷一第268頁）；證 人即力雅實業有限公司劉鴻志證稱其接手時F棟已完工比例 約百分之40幾，或40幾到50間，惟就為何F棟之報價低於其 他各棟甚多，則證稱沒有特別理由，因各棟難易不一，各棟 已施作比未列入計算或扣除，係由被告將各棟單價寫出後， 其依被告所提繕打，主要是看總價，又就前手已完工比例無 法實際丈量當時只能在樓下以肉眼判斷等語（卷一第288-29 0頁），證人劉鴻志所證述之已完工比例顯與報價差距甚大 ，本院參酌證人所述報價係被告所提，應認足採為完工比例 之計算基準，以F棟報價80萬與其他各棟報價平均以210萬元 計算，則F棟未完工比例約為38%，已完工比例則約為62%， 原告請求未逾此比例，應認為尚屬合理，是原告請求F棟工 程款686,715元，為有理由，應予准許。 ㈢原告另請求鬆動磁磚打除黏貼填縫施工20.16平方公尺，約 定每平方公尺1,650元，共請求27,216元（卷一第171頁）部 分：原告雖主張已施作鬆動磁磚打除黏貼填縫20.16平方公 尺，惟未提出任何該項目完工比例之證明，而證人即業主國 家公園大亨主任委員之蔡崇毅證稱「原告有施作磁磚修補， 也是F棟的，原告已完工比例的位置磁磚也都修補完成，其 他沒有」「不清楚(指已修補數量)」（卷一第295頁），雖 未能證明原告施作完工之比例，惟原告自陳沒有一棟之外牆 是全部完工的（卷一第232頁），應認原告並未能證明其已 施作20.16平方公尺面積，請求此部分已完工之工程款，即 無理由，不應准許。 ㈣是原告依兩造契約約定請求已完工之工程款，在844,215元 （157,500+686,715=844,215）範圍內為有理由，其餘請求 則無理由。 四、反訴原告主張於104 年2 月10日以存證信函所為解除契約之 意思表示，是否合法解除兩造間承攬契約。 原告即反訴被告於104年1月5日發函解除與被告間工程契約 ，已於104年1月7日合法解除兩造間承攬工程契約，既如上 述，兩造間已無工程契約關係存在，反訴原告再於104年2月 10日為解除契約之意思表示，不生解除契約之效力，反訴原 告之主張並無理由。 五、反訴原告依兩造契約第13條約定，請求反訴被告賠償525,00 0元，有無理由。 兩造間工程契約第13條約定「甲,乙雙方如有一方違反工程 承攬合約內容之規定將賠償他方總工程款百分之五罰款。」 ，有工程承攬契約可證（卷一第5頁），反訴原告雖主張因 反訴被告未依約進場施工違反工程承攬合約約定，惟反訴被 告停工係因反訴原告未提供可施作之工地，且反訴被告已依 約於104年1月7日解除兩造間工程契約，反訴原告於104年2 月2日催告反訴被告進場施作，及於104年2月10日所為解除 兩造承攬工程契約（卷一第63、74-75頁），均不生合法催 告及解除之效力，反訴被告因已合法解除兩造間承攬工程契 約而未再進場繼續施作，未違反兩造契約第13條約定，反訴 原告之請求為無理由。 六、反訴原告主張因可歸責於反訴被告之事由而終止契約，反訴 原告依兩造協議條款第10條約定，請求反訴被告給付代為僱 工清運垃圾支出11,200元，有無理由。 兩造契約協議條款第10條約定「乙方（反訴被告）因故或無 故停工超過二天或進度緩慢經甲方催告復工或趕工無效，甲 方得逕行解除契約，另行招商繼續施工或由甲方協助乙方覓 工趕工，除無條件放棄保留款外，其增加之費用及甲方之損 失，乙方應負責償付並同絕無異議。」有兩造契約協議條款 （卷一第12頁），惟反訴被告係依法解除兩造間承攬工程契 約，並無可歸責之事由，反訴原告依協議條款第10條之約定 請求損害賠償，並無理由。 七、是原告請求被告給付之金額在979,415元（計算式：135,200 +844,215=979,415）範圍有為有理由，其餘範圍請求則無理 由；反訴原告之請求則均無理由，不應准許。 伍、綜上所述，原告依兩造承攬工程契約約定及解除契約後之法 律關係，請求被告給付979,415元及自起訴狀繕本送達翌日 之104年2月13日起（繕本於104年2月12日送達，卷一第24頁 ）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於此範圍內之請 求為有理由；原告逾此範圍之請求則無理由，應予駁回；反 訴原告之請求則均於法無據，應予駁回。又兩造均陳明願供 擔保請准宣告假執行或免為假執行；就原告勝訴部分並無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分，及反 訴原告敗訴部分，假執行之聲請亦均失所依附，應併予駁回 。 陸、本件因事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法併所提證據方 法，經核不生影嚮本件判決結果，爰不一一論述。 柒、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴 原告之訴為無理由；依民事訴訟法第79條、第390條第2項、 第392條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 24 日 民事第四庭 法 官 林玉心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 24 日 書記官 王立山