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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　104年度建簡上字第1號 上　訴　人 海天工程有限公司 法定代理人　林吉助 訴訟代理人　陳柏諭律師 　　　　　　蘇義洲律師 　　　　　　黃郁婷律師 被　上訴人　晉欣營造股份有限公司 法定代理人　曾建國 訴訟代理人　莊雅婷 　　　　　　許添進 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103 年12月 16日本院高雄簡易庭103年度雄建簡字第1號第一審判決提起上訴 ，經本院於106年6月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：兩造於民國101年4月30日簽訂工程合約書 （下稱系爭A 契約），由伊承攬「BCL111標屏東車站暨屏北 鐵路高架化工程」之「基椿載重試驗」工作，總價新臺幣（ 下同）151 萬8300元，並約定被上訴人應於伊施工後次月15 日給付工程款，伊遂於102 年1月9日起至102年1月12日止， 進行第1次基椿載重試驗（下稱系爭第1次試驗），惟試驗完 畢後，其中「26E-P1基椿」（下稱系爭基椿）試驗所得之數 據不合格，因而於102年1月間，雙方另行約定由伊再行就系 爭基椿進行載重試驗，追加「ψ2.5M- 2546反循環基椿載重 試驗」，總價32萬元（下稱系爭B契約），伊乃依系爭B契約 之約定而自102年2月2日起至102年2月5日止，就系爭基樁進 行第2次載重試驗（下稱系爭第2次試驗）完畢且試驗合格。 詎伊完成系爭第2次試驗後，依系爭B契約之約定向被上訴人 請款未果，雙方經議價後，伊同意將工程款降為28萬元（下 稱系爭工程款），並於102年5月21日請款，迄今被上訴人均 未給付等語；爰依系爭B 契約之法律關係，請求給付系爭工 程款；退步言之，若認兩造間未依系爭A契約第8條約定以書 面辦理追加工程而未成立系爭B 契約，惟此係被上訴人怠於 以書面與伊簽訂追加工程契約，惡意阻止條件成就，依民法 第101條第1項規定，應視為條件成就，被上訴人仍負有給付 系爭工程款之責等語，並聲明：被上訴人應給付28萬元及自 102年6月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣 原審以上訴人施作系爭第1 次試驗違反規範流程而有「蓋平 未確實，造成偏心」之瑕疵，被上訴人已於伊施作系爭第2 次試驗完畢並確認無瑕疵後，依約給付工程款；又系爭A 契 約第8 條已約定辦理工程變更應簽訂書面契約，若兩造確有 合意辦理追加系爭第2 次試驗，當會依前開約定內容，簽訂 書面契約以確保雙方權益，況依上訴人所提估價單下方記載 「報價若同意，請簽章後回傳，即視同簡易合約」，然被上 訴人未於該估價單上簽名，益證兩造就系爭第2 次試驗屬追 加工程，被上訴人應另行給付系爭工程款等節未達成合意， 而判決其訴駁回。上訴人不服提起上訴，除援引原審主張外 ，並補稱：原審係以「反面排除」之論證方式，排除系爭基 樁混凝土強度不足之瑕疵，認定「較有可能」為「蓋平未確 實，造成偏心」或劣質混凝土未清除乾淨致系爭第1 次試驗 所得數據不合格，然被上訴人既指稱系爭第1 次試驗有「蓋 平未確實，造成偏心」之瑕疵，自應由其負舉證責任，說明 上訴人有何「未依標準程序進行」之具體行為，且該具體行 為如何致「蓋平未確實，造成偏心」，又「蓋平未確實」、 「造成偏心」間有何因果關係？「造成偏心」如何致使「基 樁沈陷量試驗數據異常偏離規範值」等，原審均未就此為說 明，顯見其判決理由不備，更有不適用舉證責任分配原則之 違誤等語置辯，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付 上訴人28萬元及自102年6月15日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。 二、被上訴人則以：本件依系爭A契約第4條約定「工程範圍：依 照使用單位、監造單位核定之施工工程圖、施工說明書、施 工規範及議定之工程範圍施工- 採（責任施工）方式，並負 責通過使用單位正式驗收，如文件內容有未盡明瞭之處，以 甲方監工人員解說為準」，則上訴人就本件基樁載重試驗工 程自應負試驗至合格之義務；又上訴人施作系爭第1 次試驗 所得數據經監造單位林同棪工程顧問有限公司（下稱林同棪 公司）判讀並認有瑕疵，致系爭第1 次試驗不合格，上訴人 有未依標準規範程序施作，而有「蓋平未確實，造成偏心」 之瑕疵，而前述約定，上訴人所為系爭第2 次試驗並非追加 工程而係重作工程，且亦屬責任工程應補正之責任範圍；況 若系爭第2 次試驗屬追加工程，雙方應依系爭A契約第8條之 約定，以書面附入系爭A 契約為附件，本件兩造既未以書面 另行約定系爭第2次試驗之工程，足見並未達成追加系爭第2 次試驗之合意等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回 ；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。嗣原審判決 上訴人敗訴後，被上訴人於本院除援引原審所述，並辯以原 審認事用法尚無違誤，上訴人所提本件上訴無理由，並聲明 ：駁回上訴人之上訴。 三、兩造不爭執事項 ㈠兩造於101年4月30日簽訂系爭A 契約，項目為「基椿載重試 驗」，總價151 萬8300元，該契約所附「詳細價目表」項次 壹.甲.一.C.1.24基椿載重試驗（250cm∮）為原告試驗項目 之一，且與本案爭執有關。 ㈡兩造就系爭工程若有新增工程項目時，於系爭契約捌、工程 變更約定：如有新增之工程項目時，得由雙方協議合理之單 價，並於議定之後，書面附入系爭契約作為附件。 ㈢系爭契約所附共同施工規範篇第02451章基椿3.3檢驗(6) B. ：「經過載重試驗，椿在承受試驗總載重48小時後，其淨沈 陷量未超過6mm，視為合格之基椿」。 ㈣上訴人就系爭基椿試驗分別進行2 次基椿載重試驗，試驗日 期分別為： 1.系爭第1次試驗：102 年1月9日(15:47)開始至102年1月12 日(18:26 )結束。 2.系爭第2次試驗：102年2月2日(11:09)開始至102年2月5日 (11:05)結束。 ㈤上訴人於102年8月8日寄發臺南普濟郵局存證號碼第276號存 證信函，催告被上訴人應於文到五日內給付系爭工程款，逾 期仍未給付，將終止與被上訴人間之基椿載重試驗契約關係 ；該存證信函於102年8月9日送達被上訴人。 四、兩造爭點 ㈠系爭第1 次試驗是否有瑕疵？若有瑕疵，上訴人是否負有修 補義務？ ㈡若認系爭第1次試驗無瑕疵，兩造就系爭第2次試驗是否合意 追加抑或兩造就此部分另成立承攬契約？ ㈢上訴人主張被上訴人應給付系爭工程款，是否有理由？ 五、本院之判斷 ㈠系爭第1 次試驗是否有瑕疵？若有瑕疵，上訴人是否負有修 補義務？ 1.兩造簽訂系爭A 契約，並由上訴人承攬本件基椿載重試驗， 基椿施作部分約定：加荷重之重心必須與試驗椿之中心縱軸 一致，以免產生偏心作用、經過載重試驗，椿在承受試驗總 載重48小時後，其淨沈陷量未超過6mm ，視為合格之基椿乙 節，有系爭契約所附施工規範篇、林同棪公司103年4月14日 屏北棪處字第1030414001號函暨檢附之檢驗程序資料在卷可 稽（見院卷二第116頁至第117頁、原審卷一第160頁至第170 頁反面）；又證人廖振志證述：蓋平若有裂縫，因為加壓力 量傳不下去，因為數據不客觀而呈現變位量很大之情形（見 院卷一第147頁至第148頁）；另證人陳聰柏證述：系爭第1 次試驗的基椿變位量較大，所謂較大是到130幾釐米等語（ 見院卷一第89）；再原告施作系爭第1次試驗結果為試驗載 重2546T、總位移量126.91mm、淨位移量119.8mm、降伏載重 ≒1273T- 1591.3T，而試驗過程中，系爭基樁於保壓48小時 後之最大沈陷量為126.91mm，解壓後之淨位移量係反彈至 119. 8mm，且由So-LOGt曲線觀察，曲線自1273T自1591.3T 產生一較大之變位，而曲線△So/△LOGt- Po於1273T後開始 產生明顯折點乙節，有林同棪出具之反循環基椿載重試驗結 果報告書在卷可憑（見外放報告書〈即原證七〉第13頁、第 B- 9頁、第B-10頁），基此，可認上訴人施作系爭第1次試 驗結果確實未合於系爭A契約所約定之合格標準無訛。 2.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定 有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬 人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負 瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足， 無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責 之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97 年度台上字第270 號、89年度台上字第2097號判決意旨參照 ）。查兩造簽訂系爭A 契約，並由上訴人承攬本件基椿載重 試驗，依系爭A契約第4條約定，上訴人應依照使用單位、監 造單位核定之工程圖、施工說明書、施工規範及議定之工程 範圍施工--採(責任施工)方式，並負責通過使用單位正式驗 收，如文件內容有未盡明瞭之處，以甲方(即被上訴人)之監 工人員解說為準等情，且有系爭A 契約、共同施工規範篇在 卷可稽（見院卷二第85頁至第118 頁），是以上訴人既主張 其就系爭第1 次試驗之施作無瑕疵，而有免責之事由，自應 由上訴人負舉證責任。 3.依卷附系爭第1次試驗之施工日誌所載，系爭第1次試驗係於 102年1月12日施作完畢，直至102年2月2月進行系爭第2次試 驗止，其間僅於102年1月25日，被上訴人對系爭基椿進行裂 縫修補（1 立方公尺），並未就系爭基椿進行修補之情，有 林同棪公司103年6月20日函檢送之施工日誌附卷可查（見原 審卷一第240頁至第261頁）；又證人即現場監工人員宋松衛 證稱：系爭基椿之蓋平部分上訴人施作，但由伊幫忙叫材料 即無收縮水泥，打除劣質混泥土後，伊會請上訴人來確認， 上訴人確認清除乾淨後，上訴人才會施作蓋平，施作系爭第 2 次試驗前，上訴人公司之人員說因為基椿蓋平有裂縫，所 以要重新施作蓋平，並要求伊再叫料以供作施作蓋平之用等 語（見原審卷二第84頁至第86頁），再佐以林同棪公司就系 爭第1次試驗出具報告書所載前述So-LOGt曲線、△So/△ LOGt- Po曲線之變化（見報告書第B- 9頁、B-10頁；即原證 七），而上訴人亦不否認系爭第1次試驗變位量較大，且蓋 平為其施作乙節（見院卷二第93頁）；可知系爭第1次試驗 所得So- LOGt曲線、△So/△LOGt-Po曲線圖變位明顯，顯然 有如證人廖振志所述加壓力量傳不下去之情，再依證人宋松 衛之證詞，系爭第1次試驗後發現系爭基椿蓋平有裂縫；基 此，上訴人施作系爭第1次試驗時，其施作之蓋平應有未確 實之情，而產生裂縫，造成偏心乙節，應堪以認定。 4.另上訴人爭執系爭基椿之椿體產生裂縫云云，然系爭基椿混 凝土，於系爭第1 次試驗施作前，業經臺灣檢驗科技股份有 限公司出具合格之試驗報告（見原審卷一第311 頁），且依 證人宋松衛之證詞，裂縫係發生在系爭基椿頂端之蓋平位置 （見原審卷二第86頁），再參以前引施工日誌載明裂縫發生 時間是在系爭第1次試驗結束後，系爭第2次試驗施作前，足 見系爭基椿之椿體是否有上訴人所指裂縫即有所疑，自難認 上訴人之主張可採。 5.本件兩造已於系爭A 契約第5條第3項後段、第11條及共同施 工規範篇第3.3⑹B. 項明白約定：「乙方(即上訴人)所有施 作數量須經甲方(即被上訴人)查(試)驗合格後，方可向甲方 請款計算。」、「因可歸責於乙方之事由，致工程進度較預 定進度延誤5%時，或施工方式、品質不符合約要求時，甲方 得停止估驗計價俟乙方追趕至預定進度或修改完妥後，方估 驗付款，若逾期嚴重或修改不妥，則甲方得中止及解除合約 。」、「經過載重試驗，椿在承受試驗總載重48小時後，其 淨沈陷量未超過6mm，視為合格之基椿」，有系爭A契約、共 同施工規範篇附卷可憑（見原審卷一第7頁、第8頁；院卷二 第117頁正反面）；又本件係因上訴人施作系爭第1次試驗有 「蓋平未確實，造成偏心」，而導致所取得數據不合格，因 而再次施作系爭第2 次試驗等情，業已說明如前；則依前述 之約定，足見兩造間就上訴人所施作基椿載重試驗，只需經 被上訴人於試驗證明為不合格，上訴人自應依約定再提供試 驗合格之數據予被上訴人，是以系爭基椿於系爭第1 次試驗 後，既經被上訴人認為不合格，則上訴人自應依約負修補責 任無訛。 6.上訴人施作系爭第2 次試驗完畢後，除兩造間有爭執之系爭 第2 次試驗工程款尚未給付外，被上訴人已於102年3月份給 付工程款（於102年2月1日至102年2月28日估驗完畢，102年 4 月15日放款）等情，業據上訴人陳明在卷（見原審卷一第 106 頁），並有工程估驗總表在卷可參（見原審卷一第17頁 ）；而上訴人施作之系爭第1 次試驗所得數據不合格等情， 已說明如前；再依前引系爭A 契約第5條第3款、第11條約定 ，則被上訴人抗辯因上訴人所為系爭第1 次試驗有瑕疵，因 而未給付該次工程款，待上訴人施作系爭第2 次試驗且合於 契約之約定後，始支付該次工程款乙節，核與上開約定相符 ，應屬有據。綜上，上訴人主張被上訴人應給付系爭第2 次 試驗之工程款28萬元云云，要難採認。 ㈡若認系爭第1次試驗無瑕疵，兩造就系爭第2次試驗是否合意 追加抑或兩造就此部分另成立承攬契約？ 1.按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。表意人所為表示行為之言語、文 字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋 ，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情 事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。蓋解釋意 思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之 和諧性，是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲 達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為 之（最高法院88年度台上字第1671號判決意旨參照）。 2.查證人陳聰柏證述：伊施作系爭第2 次試驗前，上訴人有告 知伊系爭第1 次試驗有「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵， 但伊認為伊施作沒有瑕疵，被上訴人也沒有說什麼等語（見 原審卷一第210 頁）；又證人廖振志證稱：伊知道上訴人要 做系爭第2次試驗之事，因為系爭第1次試驗後，伊與監造主 任都認為有瑕疵，因而雙方有討論要做第2 次，討論時上訴 人有說做第2 次試驗要費用，但伊沒有承諾給付此筆費用， 所以會後，伊有提醒上訴人要多少錢都要透過正常的程序簽 約才程序完畢，程序完畢是指上訴人必須跟被上訴人公司採 購部門議價、簽約完成才算程序完備等語（見院卷一第143 頁至第145 頁）；由此可知，雙方開會之目的在於討論系爭 第1 次試驗結果有瑕疵及如何改善，而被上訴人既認上訴人 所為系爭第1次試驗已有瑕疵，則依上開系爭A契約之約定， 上訴人應依約給付合格之試驗數據，則被上訴人是否會如證 人陳聰柏所述兩造已以系爭A 契約之約定實作實算，就系爭 第2 次試驗之工程款以32萬元計算之合意，容有所疑。況依 證人廖振志之證詞，僅能認定若上訴人欲要求被上訴人給付 系爭第2 次試驗之工程款，則雙方仍需另行議價、簽約以確 保雙方權益；另依上訴人所提102年1月22日估價單（見原審 卷一第16頁），該估價單係在系爭第2 次試驗進行前，估價 單下方記載「報價若同意，請簽章後回傳，即視同簡易合約 」等語，然被上訴人並未於該估價單上簽名確認，益徵被上 訴人並未同意該報價，是上訴人主張系爭第2 次試驗係追加 工程或另行成承攬契約，被上訴人就此需給付工程款28萬元 云云，難認有據。 3.再按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明 文。查上訴人所施作之系爭第1 次試驗既有「蓋平未確實， 造成偏心」瑕疵，則其所為之系爭第2次試驗自屬履行系爭A 契約之義務，是原告主張被告未依系爭A約第8條約定辦理書 面追加上訴人施作系爭第2 次試驗之工程即屬阻礙條件成就 乙情，自非有據。 ㈢上訴人主張被上訴人應給付系爭工程款，是否有理由？ 本件上訴人施作之系爭第1 次試驗既有「蓋平未確實，造成 偏心」瑕疵，上訴人施作系爭第2次試驗係履行系爭A契約之 義務，及兩造間並未就系爭第2 次試驗達成合意而追加此部 分工程或另行成立新的承攬契約等情，均已說明如前，則上 訴人請求被上訴人給付系爭第2 次試驗工程款計28萬元，自 屬無理由。 六、綜上所述，本件上訴人請求給付工程款，為無理由，應予駁 回，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人執前 詞請求廢棄改判，並無理由，應予駁回。 七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦 方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 9 日 民事第四庭 審判長法 官 謝雨真 法 官 饒佩妮 法 官 賴寶合 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 8 月 9 日 書記官 林志衡