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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1292號 原　　　告　坤鍠不銹鋼有限公司 法定代理人　邱明成 訴訟代理人　吳小燕律師 　　　　　　林宗達律師 　　　　　　李吟秋律師 被　　　告　安卓餐飲有限公司 法定代理人　孫雅雯 訴訟代理人　羅閎逸（原名羅豐胤）律師 複　代理人　林世勛律師 訴訟代理人　吳佩書律師 上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國106年10月12日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰捌拾柒萬柒仟伍佰肆拾柒元，及自民 國一O四年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之九十八，餘由原告 負擔。 本判決第一項於原告以新台幣陸拾參萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新台幣壹佰捌拾柒萬柒仟伍佰肆拾柒元為原告 預供擔保，免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：被告於民國102年11月11日向原告訂購其「88義 式餐酒館台南店」所需之廚房（下稱系爭廚房）設備，契約 總價新台幣（下同）2,120,610元，被告嗣復追加共12筆工 作項目（詳下述追加3至追加14）。兩造約定付款條件為簽 約時支付定金30％即636,183元，交貨完成時支付交貨款60 ％即1,272,366元，驗收完成時支付驗收款10％即212,601元 ，有兩造簽立之訂貨合約書（下稱系爭契約）可憑。兩造已 達成102年12月15日完工之合意，原告就所有工作項目，已 依約於102年12月14日完成交貨，並於102年12月15日安裝完 成，被告並已開始啟用。詎被告除訂約時已支付30％定金即 636,183元外，迄今無理由未給付餘款，經原告催討仍置之 不理，直至103年3月1日始發函以原告所交設備有瑕疵或缺 失為由，拒絕給付。惟原告所交付之設備並無瑕疵，且被告 已開始啟用，依系爭契約備註第2點前段、第4點約定，視同 驗收合格，原告不負瑕疵擔保責任。原告除同意就原價金為 18,000元之B08雙層洗碗欄置放櫃部分，由被告以9,000元減 價收受外，其餘被告所舉缺失瑕疵諸多屬現場新、舊設備配 合之問題，而系爭契約付款條件就交貨款部分，已明定「不 含配合現場的設備」，意即原告將貨送交後，被告不得以現 場新舊設備配合問題而拒絕支付原告貨款，被告抗辯須扣除 其所謂損害賠償、遲誤完工罰款等，亦屬無理。為此，依系 爭契約、民法第367條之規定提起本訴。並聲明：(一)被告 應給付原告1,923,402元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保請准宣 告假執行。 二、被告則以：被告確曾與原告簽立系爭契約，委請原告代為施 作系爭廚房設備工程，惟系爭契約之性質應屬承攬而非買賣 ，此由原告非僅單純負給付商品義務，尚有為被告安裝管線 、確認電壓、規劃廚房設備位置及安裝完成等義務，且另有 額外追加工程足證。縱認非承攬契約，亦為買賣與委任之混 合契約。又原告之工程具有8項瑕疵（詳下述），經被告通 知修補，迄今仍未修補，被告自得主張同時履行抗辯權，於 原告依約完成所有給付前，暫時拒絕給付交貨款，於驗收未 通過前，拒絕給付驗收款。再原告工作進度延宕至102年12 月18日始完工，共延遲13日。故縱被告應給付，被告亦得依 系爭契約、民法第494條、第495條第1項或227條第2項規定 ，將得請求原告減少報酬、損害賠償、遲延賠償之數額與原 告請求之價金互相抵銷，而無再給付款項予原告之義務。至 於系爭契約付款條件所稱「不含配合現場設備」等語，係指 被告應於原告完工後給付貨款，不得以其他諸如洗杯機廠商 、機電廠商等配合廠商之設備尚未完工為由而拒絕給付。被 告均於發現當下立即通知原告，並無原告所稱被告於收受後 逾期始主張，原告就其給付瑕疵無需負擔保責任之情。另被 告就系爭契約附件2所載封板（1800*1500*1.0）2式共26,00 0元、封板（4500*1500*1.0）2式共62,000元部分，已經兩 造合意取消，原告請求之價金自應減去此部分金額。再者， 兩造就系爭廚房設備整體規劃設置工程案，已約明承攬之總 價格，縱因施工後發現有零件缺漏而須追加或變更，亦係因 原告自始規劃或施工中疏失不當所致，並非被告要求變更設 計，原告應自行吸收此部分費用。倘原告欲就該等追加項目 向被告請款，除須證明該等追加項目存在外，更須證明追加 之原因為何，及兩造就該等追加項目已達成價格合意。且追 加項目部分原告縱得請求，亦經被告以前述減少報酬、損害 賠償、遲延賠償之數額相抵銷後而無從再行請求給付。故原 告請求被告給付貨款，顯無理由等語置辯。並聲明：(一)原 告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執事項： (一)兩造於102年11月11日簽立系爭契約，約定貨款總價2,120, 610元，該總價包含系爭契約附件1之廚房設備1,630,000元 、系爭契約附件2之廚房設備追加減389,629元及營業稅100, 981元。系爭契約下方有記載「合約第5條補充：雙方約定交 貨日期，若賣方未依約完成，以每天延誤以總貨款金額百分 之3作為買方損失」。 (二)被告迄今僅支付原告636,183元之定金。 (三)被告現場廚房除有向原告購買之新廚房設備外，並有被告本 身之舊有設備。 (四)被告廚房現場水溝工程係由訴外人優亦欣業有限公司（下稱 優亦公司）向新光三越百貨股份有限公司所承攬。 (五)B08雙層洗碗欄置放櫃部分，被告同意以9,000元減價收受。 四、本件之爭點： (一)兩造間系爭契約之法律關係為何？ (二)原告就系爭契約之履行是否有瑕疵、不完全給付或違約？ (三)原告請求被告給付1,923,402元及遲延利息，有無理由？被 告得否主張同時履行抗辯權或得主張抵銷之數額為若干？ 五、本院得心證之理由： (一)兩造間系爭契約之法律關係為何？ 1.按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契 約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材 料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約 之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解 釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之 給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買 賣之規定（參看最高法院59年台上字第1590號判例意旨）。 是承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之 移轉。次按解釋當事人之契約，固應以當事人立約當時之真 意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料 為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；惟解釋契約，如契 約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即無須反捨 契約文字而更為曲解。是以，倘契約約定明確，其內容又無 違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當 事人即應受契約約定之拘束，而無「常情」適用之餘地（最 高法院39年台上字第1053號民事判例、最高法院97年度台上 字第1676號民事裁判要旨參照）。再按物之出賣人，負交付 其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348 條第1項定有明文。所謂交付其物於買受人，係指移轉其物 之占有於買受人而言（最高法院41年台上字第1564號判例要 旨參照）。末按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務 外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有 從給付義務（又稱獨立之附隨義務），以確保債權人之利益 能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現（最 高法院98年度台上字第2436號、100年度台上字第171號民事 判決參照）。 2.依系爭契約，兩造約定之總價為2,019,629元（未含稅）， 扣除吊運安裝費、水電瓦斯二次配管配線費用後，廚房設備 之總價高達1,915,120元，已占契約總價約95％。復依系爭 契約記載：「付款條件：訂金30％，簽訂合約時支付、交貨 款60％，交貨完成時支付（不含配合現場的設備）、驗收10 ％，驗收完成時支付。買方與賣方於本合約書簽名或蓋章時 ，即視為雙方同意成立本合約書並遵守如下之約定：一、訂 購內容：1.凡雙方訂購貨品之名稱、廠牌、機型、規格、數 量、單價、總價，皆以本契約書為準。2.交貨時間、交貨地 點依合約書載明者為據。...三、所有權移轉時期：貨款未 全數付清或票據未兌現償付之前，貨品之所有權仍屬賣方， ...五、違約罰則：1.本合約經買方簽章後即刻生效，...2. 違反本合約第3條之規定者，賣方或其代理人得隨時進入買 方處取回該貨品，...。」等語（本院卷一第74頁），及系 爭契約內附有被告所購買系爭廚房設備之設備規範書、不銹 鋼製品施工規範說明書（下稱系爭施工規範）等（本院卷一 第73至106頁），可見系爭契約就廚房設備總價款之約定、 價金支付方式、交貨及所有權移轉時期之約定，顯然重在系 爭廚房設備所有權之移轉，屬於買賣性質。而系爭契約之計 價項目固有包含搬運吊運安裝、水電瓦斯二次配管配線費用 ，並含業主舊有設備現場定位及安裝等，惟被告向原告購買 系爭廚房設備，原告將其搬運至系爭廚房現場，顯係為完成 交付系爭廚房設備之目地。又被告向原告購買廚房設備之品 項、數量非少，加以被告有自有之舊有設備，故原告安裝時 將新舊設備互相配合定位，亦僅屬原告為完成其買賣契約主 給付義務（交付廚房設備）之附隨義務。另就水電瓦斯二次 配管配線部分，參照欣南天然氣股份有限公司105年7月6日 函文所示：本公司確曾於102年承接新光三越小西門瓦斯配 管配線工程等語（本院卷三第112頁）；台灣區電氣工程工 業同業公會105年5月30日函文所示：若廚具設備用戶入住後 重新裝置為另案單獨發包，則廚具設備進場按裝須銜接原有 管線為二次施工等語（本院卷三第98頁）；證人傅騰園於本 院證稱：據我瞭解，新光三越公司就水電瓦斯僅留下總供應 孔，水電瓦斯二次配管線是負責安裝水電瓦斯，原告必須將 水電瓦斯從總供應孔配管配線連接到各項廚房設備等語（本 院卷二第98、99頁）；證人陳江維證稱：我們需要接排水軟 管到預留之排水孔，給水軟管也要接到水龍頭去，這些排水 軟管、給水軟管都是原告的，需要材料錢等語（本院卷二第 66頁），可知新光三越公司就水電瓦斯本有承包商處理，原 告係負責將被告系爭廚房之水電瓦斯自總供應孔拉置管線與 系爭廚房設備相連，此亦係為使系爭廚房設備合於使用之狀 態，而為完成買賣契約主給付義務（交付廚房設備）之附隨 義務。此外，系爭契約並無其他設計費、監造費等之計價項 目，故系爭契約雖有搬運吊運安裝費用、水電瓦斯二次配管 配線費用，及為被告舊有設備現場定位及安裝，均僅為買賣 契約之附隨目的，為原告為完成其買賣契約主給付義務之從 給付義務，並不因此即認其為承攬契約。 3.至被告雖辯稱：系爭契約內所附施工圖說（下稱系爭施工圖 說，本院卷一第107頁），乃原告依約為被告所設計規劃之 廚房設備施工圖，新舊設備整體規劃、搬運、定位、安裝等 均約定由原告完成，且原告為履行其整體廚房設備建置之契 約責任，亦曾設計繪製「水溝預定位置圖」、「瓦斯配置圖 」、「廚房動線規劃圖」、「排水位置規劃圖」、「給水位 置規劃圖」、「電源配置圖」等圖說（下稱系爭圖說，本院 卷一第108至113頁）供被告確認，以作為其往後施工之依據 ，並請被告代轉給配合之水電師傅或場地出租人新光三越百 貨股份有限公司台南西門分公司（下稱新光三越公司），倘 兩造單純為設備買賣關係，原告何須代為規劃設計前揭圖說 云云（本院卷一第61頁正反面）。惟就系爭施工圖說部分， 證人即被告之行政主廚王慶揚於本院證稱：本件工程一剛開 始我們找大昌華嘉配合，因為我們沒有要向大昌華嘉買設備 ，故才由大昌華嘉引薦原告給我們認識等語（本院卷二第47 頁）；證人即原告員工陳江維於本院證稱：系爭施工圖說不 是原告所繪製，是大昌華嘉的鍾先生（鍾德榮）交給我們的 等語（本院卷二第55頁）；另依大昌華嘉公司之鍾德榮回覆 信件，其稱：本案為業主（被告）提供設計圖予敝公司，因 敝公司以代理進口設備為主，本案因業主將進口設備以台製 品取代，或以中古設備取代，故敝公司即與本案業主取消合 作關係。因業主改與原告合作，故敝人即將設計圖轉交給原 告做後續處理等語（本院卷三第168頁），並提出被告提供 於其之設計圖供參（本院卷三第169頁），被告亦不否認鍾 德榮所提出之設計圖係被告所交付（本院卷三第234頁反面 ），復經核對該設計圖與系爭施工圖說大同小異，已足認 被告辯稱系爭施工圖說係原告依約為被告之系爭廚房所設計 規劃云云，顯屬無稽，原告實無為被告作廚房整體規劃、設 計之情。被告雖又辯稱鍾德榮所提出之設計圖與系爭施工圖 說有諸多不同之處云云，但該2張圖面就系爭廚房整體動線 規劃，實無二致。衡以原告與大昌華嘉公司為不同公司，廚 房設備規格不同，故被告向大昌華嘉公司訂購之設備與向原 告訂購之設備自不可能全然相同，原告為將新舊設備整體安 裝定位，而微調系爭施工圖說，亦屬當然，自難以此即認兩 造間為承攬契約。另就系爭圖說部分，自其圖面觀之，顯係 以系爭施工圖說為基底繪製，參以新光三越公司於105年3月 27日函稱：被告承租本公司二館部分場地，...其專櫃工程 由其自行施作，倘其對專櫃裝潢有任何需求（含日後預計所 需水、電、瓦斯總用量），皆由該公司直接與本公司協商， 或審核相關所需圖面等語（本院卷二第152頁）；證人陳江 維於本院證稱：我們只是義務幫忙繪製圖；當時是被告跟我 們要求，我們才寄給被告；因為他們水電需要，請我們幫忙 畫，我們才畫，細節部分是依照系爭施工圖說畫出來等語（ 本院卷二第68、69頁），而系爭契約確無此部分之計價項目 ，可認原告雖有為被告繪製系爭圖說，但僅是義務幫忙，系 爭圖說並非原告之施工範圍。又優亦欣業有限公司（下稱優 亦公司）係承包新光三越公司關於被告系爭廚房排水溝工程 之承包商（詳下述），經將其員工王啟雄寄送予本院之由新 光三越公司交付其公司之水溝圖面相關資料（本院卷三第24 1、242頁），與原告繪製之水溝圖（本院卷一第108頁）相 比較，兩者有明顯差異，益徵系爭圖說並非系爭廚房排水溝 等工程之施工依據，承包商或新光三越公司仍能加以修改。 故原告縱另依被告要求繪製系爭圖說供被告或其他工程承包 商參考，但原告就此並未另外收費，亦非由原告承包該些工 程，承包商就系爭圖說亦可為修改，自不因此即認兩造間為 承攬契約。故本件兩造間所成立為買賣契約，被告辯稱兩造 間為承攬契約云云，尚屬無據。 (二)原告就系爭契約之履行是否有瑕疵、不完全給付或違約？ 1.被告固抗辯本件原告之給付有8項瑕疵，且經傅騰園於現場 試機完畢發現時，立即通知原告設計師陳江維維修或改善， 並無原告所指逾期未通知瑕疵之情形等語（本院卷四第139 頁反面），惟為原告所否認。以下茲就被告所指瑕疵分敘如 下： (1)「原告放樣錯誤，致左右爐台、架構基座設置位置偏移，不 符施工圖說之約定，並使走道寬距縮小」之瑕疵部分： 本件經函請台南市室內設計裝修商業同業公會（下稱台南裝 修公會）至現場鑑定，結果為：系爭施工圖說之K17（披薩 烤箱）尺寸與現場量測不符，距離牆壁為120公分，目前擺 放於牆壁與K17間之設備為K45（發酵箱）、K46，現場走道 寬度為46.5公分，與系爭施工圖說之走道寬度不符。另外K1 5、K16這兩項設備在現場並未發現，但卻增加了業主（被告 ）提供之X2設備（披薩烤箱）；如依目前現場情況，按照系 爭施工圖說擺放K15及K16，走道寬度亦僅為54公分，也與系 爭施工圖說不符。所以，目前右側走道寬距縮小主要係因為 現場目前設置之K17尺寸與系爭施工圖說尺寸不符，如欲回 復至系爭施工圖說之狀態，只需將K17設備更換為系爭施工 圖說尺寸即可解決等語，有台南裝修公會105年8月10日鑑定 報告（下稱第一次鑑定報告，外放）可佐（第一次鑑定報告 第3頁）。可知被告所指走道寬距縮小，乃肇因於K17烤箱設 備尺寸與系爭施工圖說不符所導致，而K17之烤箱設備為被 告向新麥企業股份有限公司（下稱新麥公司）所購置，有新 麥公司105年8月25日函文可佐，復為兩造所不爭執（本院卷 三第127頁、158頁反面），則K17之烤箱設備既為被告所自 行購置與系爭施工圖說不符之尺寸，且經現場量測放置在K1 7與牆壁間之K45、K46設備，其長度及寬度（66×66×210、 50×75），又各較被告原提供之規範尺寸（73.5×90、60× 91）超出甚多，有第一次鑑定報告附件1可佐，故造成走道 寬距縮小，顯非原告所造成。至第一次鑑定報告雖稱K17為 原告所提供之設備，為原告之誤失云云，顯與事實不符，故 此部分不予採認。是被告辯稱走道寬距縮小係因原告就現場 水溝定位放樣錯誤所造成云云（本院卷四第130頁反面）， 顯屬無據。 (2)「原告未依水溝圖正確定位放樣，就排水溝應施作之位置定 位錯誤，並指示錯誤位置予優亦公司施工人員，致排水溝位 置、爐台基座位置嚴重偏移，嚴重減損排水溝及爐台基座預 定效用」之瑕疵部分： 被告固辯稱：出租人新光三越公司為確保系爭廚房排水溝等 基礎工程，不致損害其建物基礎及確保施工品質，要求被告 該等基礎工程須由其指定之廠商施作，是被告將系爭廚房設 備規劃建置工程發包予原告施作時，亦有告知此事，囑咐原 告應與新光三越公司或其指定廠商聯繫合作。從而新光三越 公司於通知其廠商優亦公司及被告會同進行排水溝工程（下 稱系爭排水溝工程）時，被告自係本於承攬契約，將此事轉 知原告，由原告派員至現場將系爭排水溝應施作之位置定位 放樣確認後，指示優亦公司人員施作。詎原告未依其寄送予 被告之系爭水溝圖說（本院卷一第108頁）所示位置正確定 位，致排水溝位置嚴重偏移，連帶影響爐台基座面積縮減， 致其上所放置之廚房設備無法穩固放置云云（本院卷四第13 1頁正反面）。惟查： ①依新光三越公司105年5月31日函覆，可知系爭排水溝工程係 由該公司委託優亦公司施作，並有其二者間之工程合約書可 佐（本院卷三第99、105、106頁），則系爭排水溝工程既非 原告承攬之業務，原告亦非定作人，則其對於系爭排水溝工 程本無指示優亦公司如何施作之權利或義務。原告雖有為被 告繪製系爭水溝圖說，惟此僅係供參考用（如前所述），實 際上系爭排水溝工程承攬契約係存於新光三越公司與優亦公 司間，優亦公司除應按圖施作外，倘現場施作有疑問，自應 與定作人或系爭廚房承租人即被告為討論。被告為求系爭廚 房設備與排水溝之位置能互為搭配，而要求原告於優亦公司 到場時派員配合指出排水溝施作位置，雖無可厚非，但此究 非屬原告依系爭契約所應履行之義務。復參酌第一次鑑定報 告所載：排水溝項目非為原告所承攬之工程範圍，一般依工 程慣例僅係配合裝修工程於施作放樣時到場確認施作位置， 待裝修工程承商將排水溝施作完成且經業主勘驗後，方能提 供予下一個設備廠商進行設備及管線之安裝，因此本項原告 並無須負排水溝設置位置偏移之責任等語（第一次鑑定報告 第4頁），亦同此認定。是被告辯稱原告未依兩造間承攬契 約就水溝圖正確位置定位放樣，造成排水溝、爐台基座位置 嚴重偏移，嚴重減損排水溝及爐台基座預定效用之瑕疵云云 ，顯屬無據。 ②又證人即優亦公司派至系爭廚房現場施作系爭排水溝工程之 工程師王啟雄於本院證稱：水溝是依櫃位這邊自行放樣，我 們依照其放樣之位置架設水溝；當時確認位置之人為原告的 人；水溝圖在施工前就有看過，都是新光三越總公司拿下來 的，因為我們是受新光三越的委託到現場施作；（問：... 拿到該圖的用意為何？）；...新光三越都會先發圖給我們 ，讓我們知道水溝大約有多長，然後我們再到現場去，跟現 場的位置去對；看圖面的長度，再依照原告放樣的位置量一 次現場的長度；我們當時是依照他們放樣出來的為準；他放 樣出來時，我們在現場量尺寸的時候，量的尺寸就有一點偏 差了；量的時候就知道有偏差了；與新光三越給的圖面量出 來的比例有偏差；（問：已認定有偏差後，是作修改，還是 照坤鍠的指示去作？）還是照坤鍠放樣的位置去作，因為現 場的空間跟圖面上的空間也不一樣；我們作的水溝是櫃位要 用的，所以當圖面上的尺寸與現場尺寸有落差時，只有櫃位 他們能決定要如何作變動，我們沒有辦法幫他作變動；（問 ：你除了發現水溝偏移外，還有發現現場跟圖面有什麼不一 樣？）不一樣的地方就只有在空間的尺寸上有落差而已；新 光三越通知我們及櫃位要來現場放樣，指出現場水溝的位置 ，當天到現場我才知道是原告的人員，原告的人員有告訴我 ，他們是承包被告的廚具設備，原告人員有告知按他們指示 的水溝位置來作水溝就可以，所以我就是依照原告的指示位 置作水溝等語（本院卷三第222頁反面、223、224頁正反面 、225、228頁反面、229頁、230頁反面），是優亦公司既係 接受新光三越公司之委託施作系爭排水溝工程，且已事先收 到新光三越公司所給之施工圖，原則上自有按圖施工之義務 ，此亦經證人王啟雄證述明確（本院卷三第225頁反面）。 且依證人王啟雄所述，其於現場量測時，即有發現原告人員 所指位置與圖面位置有空間上之差異及偏移，並稱偏差有告 知原告現場人員等語（本院卷三第225頁），則原告人員為 求將來能順利放置系爭廚房設備，豈有不更改所指水溝放樣 位置或再行確認圖面是否正確之理？再者，由證人王啟雄所 提出其施工時已拿到之相關圖面資料觀之（本院卷三第241 、242頁），其上有尺寸、高度、設備排水、地板排水之標 記，第8點記載「虛線皆為排水管建議走勢，實際需由水工 程依現場狀況施作」等語，較之原告所繪製之系爭水溝圖說 ，更容易辨別排水位置。雖現場尚無廚具擺放，放樣時無廚 具實物位置足以比對，但優亦公司就排水溝工程既有相當之 專業，且事先已取得新光三越公司所給更為詳盡之圖面，倘 王啟雄於現場即已發現原告人員放樣位置有偏疑，為何卻不 顧及此而仍為施工？優亦公司既身為新光三越公司之承包商 ，王啟雄亦知悉原告為廚具設備廠商，非櫃位人員，則其於 現場量測發現原告人員放樣位置將造成排水溝偏移之情形， 依其專業程度，亦理應知悉將有可能會影響廚具擺放位置或 排水功能，卻未與原告人員再詳為討論，任由依其指示之位 置為放樣定位，如何將排水溝位置偏移歸諸於原告人員之定 位放樣錯誤所致？況系爭施工圖說雖曾經微調，但原始為被 告所提供，被告就排水溝定位是否正確，並非無從核對，甚 至證人王慶揚於本院證稱：傅騰園每天均有到場等語（本院 卷二第52頁），則其從未發現或未予核對，自亦無法解免其 責。抑且，系爭排水溝位置偏移，被告、證人王啟雄雖均推 稱係因原告人員放樣錯誤所致，但此部分除證人王啟雄之證 詞外，並無其他證據足佐，是否有可能係因現場量測錯誤， 或其他原因所造成，亦不無可能。是衡以兩造係處於對立之 立場，優亦公司就系爭排水溝施工偏移，亦可能成為遭求償 之對象，故於無其他證據足以佐證之情形下，自不得逕採被 告所述或王啟雄之證詞而對原告為不利之認定。 ③再者，按當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係 基於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺 意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約 ，雙方間應僅為無契約上拘束力之「好意施惠」關係。判斷 其區別之基準，除分別其為有償或無償行為之不同外，並應 斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀 點予以綜合考量後認定之。故非屬契約之「好意施惠」行為 ，於當事人一方未履行該行為時，受利益之一方並無履行請 求權，亦不生債務不履行之損害賠償責任（最高法院103年 度台上字第848號民事判決參照）。依新光三越公司105年3 月27日函覆稱：被告承租本公司二館部分場地，...其專櫃 工程由其自行施作，倘其對專櫃裝潢有任何需求（含日後預 計所需水、電、瓦斯總用量），皆由該公司直接與本公司協 商，或審核相關所需圖面等語（本院卷二第152頁），證人 傅騰園於本院證稱：新光三越的施作公關統一由新光三越公 司發出去的，不會讓包商隨意施作等語（本院卷一第244頁 ），復參照王啟雄所提供之施工圖面第7點記載「以上說明 皆由業主（或水電承包商）施作」等語，可見新光三越公司 係要求將系爭排水工程交由業主即被告或水電承包商施作， 以控管工程品質，故本即應由被告會同優亦公司人員完成排 水溝放樣定位，新光三越公司與原告間並無任何契約關係， 自不可能將系爭排水溝工程之施作放樣義務加諸於原告。縱 原告為系爭廚房設備之廠商，然其亦係依據系爭施工圖說為 現場擺設，其契約義務僅止於提供新設備、將新舊設備作現 場定位、安裝，及水電瓦斯二次配管配線，而不及於系爭排 水溝工程之施作，自不因原告人員代被告與王啟雄在系爭廚 房現場為排水溝位置之放樣行為，即將此事轉換成原告之義 務。是原告現場人員單純代被告會同優亦公司人員為現場排 水溝定位放樣，僅係基於好意協助被告，原告並未因此向被 告收取費用，亦非原告取得被告所支付價金之對價所涵蓋， 純屬系爭契約關係外之好意施惠行為，尚無與被告間成立契 約之法效意思，不論事後成功與否，均無違反義務而構成債 務不履行可言。是被告自不能依買賣或委任之關係請求減少 報酬或損害賠償。 (3)「原告未將工作檯之深度、高度調整齊平，不符系爭施工圖 說之約定，導致廚房員工作業不便，降低效率」之瑕疵部分 ： ①按附隨義務雖非主給付義務，債權人無強制債務人履行之權 利，但倘因可歸責於債務人之事由而未盡此項義務，致債權 人受有損害時，債權人仍得本於債務不履行規定請求損害賠 償（最高法院民事判決106年度台上字第466號判決參照）。 ②原告應將工作檯之深度、高度調整齊平，為其履行系爭契約 主給付義務（設備之交付）之從給付義務，此由系爭契約附 件1下方記載「含業主舊有設備現場定位及安裝」、系爭契 約附件3明載舊有設備品項包含工作檯（本院卷一第76、78 頁），及系爭契約內附之系爭施工規範第21條約定：所有檯 面並列時須成一直線及水平等語（本院卷一第105頁反面） 可證。復參以證人傅騰園於本院證稱：我親自將被告舊有設 備壓車送過去原告公司，接收人是陳江維，因為依系爭施工 規範第21條載明水平、深度要一致，原告要求我們提早運過 去，以及設備的準備工作等語（本院卷一第256頁），並有 被告所提出固金企業社出具之於102年11月18日搬運被告舊 有設備之證據可佐（本院卷一第116頁），是足認將被告舊 有設備工作檯深度、高度調整齊平，為原告為準備、確定、 支持及完全履行其本身主給付義務之從給付義務無訛。 ③原告未依系爭契約將系爭廚房K9至K12工作檯、K22及K23工 作檯之深度、高度調整齊平，此據第一次鑑定報告記載：K9 至K12經現場實際勘查及量測，目前工作檯之深度及高度並 非齊平，明顯與系爭施工圖說不符等語，並有台南裝修公會 及被告拍攝之現場照片足佐（第一次鑑定報告第4至7頁、本 院卷一第138至141頁）；另由被告拍攝之K22、K23工作檯照 片，亦可見兩者間有約4公分之高度落差（本院卷一第142頁 ）。復參酌證人陳江維於本院證稱：（問：如果舊有設備不 用調整高度以及深度，有可能達到第21點所提到的「所有」 檯面一直線水平嗎？）不行等語（本院卷二第64頁），故原 告未將被告之舊有設備調整齊平，自屬有瑕疵，且係可歸責 於原告之不完全給付情事，尚難認原告已依債之本旨提出給 付，被告辯稱原告應負不完全給付之債務不履行損害賠償責 任，應屬可採。故原告主張系爭施工規範僅係針對被告向原 告所購買之新品，無負有將被告之舊有設備K9、K10、K12、 K13、K14與新買設備K11調整齊平之義務云云，顯屬無據。 ④原告固主張其就所有工作項目，已依約於102年12月5日完成 交貨，被告並已開始啟用，卻遲至103年3月1日始發函告知 有諸多瑕疵，縱有瑕疵，亦不得主張原告需負瑕疵擔保責任 云云。惟此為被告所否認。查依系爭契約所載：「...二、. ..設備經啟用無誤視同驗收合格；若現場無法試車，完工後 30天內應作品項及規格驗收，驗收無誤即視為驗收合格。.. .四、貨品驗收：1.裝機試車後15天內完成驗收。2.貨品有 不合格或損壞之情形，買方應於驗收完成後2日通知出賣人 ，否則出賣人不負瑕疵擔保責任」等語（本院卷一第74頁） 。故依系爭契約所載，被告原則需於現場設備到貨安裝完成 後15天內完成驗收，於貨品有不合格或損壞之情形，即應於 驗收完成後2日通知出賣人，但倘若現場有無法試驗情形， 亦應於完工後30天內作品項及規格驗收，倘認貨品有不合格 或損壞之情形，亦應於驗收完成後2日通知原告。而就前揭 工作檯深度、高度未調整齊平之瑕疵部分，被告有無於發現 後立即向原告反應乙節，依證人傅騰園於本院證稱：高度及 深度不平我有向原告的陳江維反應，其有稱會做修改等語（ 本院卷一第245、246頁）；證人即被告之行政主廚王慶揚於 本院證稱：當時負責的是傅騰園，我102年12月16日到現場 時，有看到傅騰園跟陳江維討論工程事情，傅騰園有告訴我 陳江維就工程缺失能改善的就改善，不能改善的就以扣抵工 程款處理等語（本院卷二第43頁）。衡以工作檯之深度、高 度未調整齊平，為顯而易見，依被告所提出現場工作檯照片 （本院卷一第138至147頁）觀之，各工作檯間之深度、高度 落差，確實會影響廚房人員工作之流暢度，傅騰園每天均有 至系爭廚房現場，自不可能未發現，或有發現而不向原告反 應之理，故證人傅騰園、王慶揚前揭證述應可採信，傅騰園 於原告安裝後應有立即發現而向原告反應，自不得以被告於 103年3月1日以正式函文復行通知，即認定被告在此之前未 曾爭執。又傅騰園為系爭廚房現場負責人，對於系爭廚房現 場事務自有代表被告處理之權限（詳下述），其就此部分瑕 疵經向原告反應須要改善，而原告迄今未加以補正，甚且否 認依契約有此義務，顯已拒絕修改補正。是被告就此部分求 償金額30,000元（本院卷四第134頁反面），參酌台南裝修 公會之第一次鑑定報告意見：如欲回復至系爭施工圖說之狀 態，將個別設備之深度及高度調整齊平，所需費用約為30,0 00元等語（第一次鑑定報告第4頁），故認被告依民法第227 條第2項，請求原告賠償30,000元，並扣抵價金，自屬有據 。 (4)「吧台區設備B08、B07、B06施作位置錯誤」之瑕疵部分： 依第一次鑑定報告所載：吧台區設備B08、B07、B06之施作 位置與系爭施工圖說不符，經現場了解係因排水管路之位置 施作錯誤，使得當初欲放置B06設備時無法順利置放，為遷 就已完成排水管路位置，同時不損及設備之運作使用功能。 依照工程慣例，設備廠商應依工程施作廠商所排配之管路位 置，放置其所規畫之設備，使其可以正常運作。本案現場排 水管路之施作非原告承包之項目，如欲依照系爭施工圖說所 標示位置放置設備顯有困難，且設備無法正常運作，除非由 被告請原施作排水管路之廠商先予調整、改善修正到原預定 之位置，原告才能依系爭施工圖說所標示位置放置設備，並 讓其正常運作。另外一種減損最少之方式即為目前原告施作 方式等語（第一次鑑定報告第7頁）；證人傅騰園於本院亦 證稱：此部分如此擺設係為因應現場情況等語（本院卷一第 254頁），可知此部分係為因應現場排水狀況，以損害最小 之方式擺設。而系爭廚房排水管路、吧台區擋水牆均非原告 承包之工程（吧台區擋水牆部分詳下述），原告為配合該已 設置而不可更改之排水管路位置所做之廚房設備位置變更， 自非原告所造成之瑕疵。 (5)「原告施作之吧台區設備B08雙層洗碗籃置放櫃規格不符約 定，以致無法使用」之瑕疵部分： B08洗碗籃置放櫃為系爭契約附件2之追加設備之一，系爭契 約並附有該洗碗籃置放櫃之設備規範書（本院卷一第77、10 2頁反面），故原告給付被告此項設備，自應具有系爭契約 所保證之品質。依第一次鑑定報告所載：吧台區設備B08洗 碗籃置放櫃之內部櫃體尺寸比置碗架短少約0.6公分，以致 於置碗架無法順利放置於洗碗籃置放櫃內，本設備確實規格 未符系爭契約設備規範書之約定等語（第一次鑑定報告第8 頁），故原告之此項給付，確有未符合系爭契約所保證品質 之瑕疵。而此部分業經兩造均同意由被告以9,000元減價收 受（參前揭不爭執事項(五)），原告並已減縮此部分請求之 金額，自不再從原告請求之價金中扣除。 (6)「吧台區擋水牆位置內縮、工作走道變窄，不符系爭施工圖 說，妨礙廚房人員通行，減低工作效率」之瑕疵部分： ①依系爭契約，並無關於原告須施作吧台區擋水牆之約定。復 依第一次鑑定報告所載：經現場實地勘驗，吧台區擋水牆位 置確有內縮情形，但依系爭契約，並無發現任何吧台區擋水 牆施作之項目及估價單，因此無法判斷吧台區擋水牆是否為 原告所施作等語（第一次鑑定報告第9頁），是縱有被告所 指此部分瑕疵，亦與原告無涉。 ②至被告雖又以證人傅騰園、王慶揚於本院之證詞，辯稱：於 施作吧台區擋水牆前，因原告定位放樣錯誤，並將此錯誤指 示予施作回填工程之新光三越人員，以致造成此部分瑕疵云 云（本院卷四第136頁反面），惟為原告所否認，稱：其並 未就吧台區擋水牆為放樣或施作，僅係基於好意予以經驗告 知被告人員黃寬南，且吧台木工設計師亦有再做修正等語（ 本院卷二第20頁、卷四第108頁）。依系爭契約所載，原告 並無施作吧台區擋水牆之工程項目，且經本院依被告所請向 新光三越公司函詢，該公司於105年12月1日函覆稱：被告之 吧台區擋水牆工程係由被告負責，並未委託本公司施作，本 公司亦不知被告委託何人施作該工程等語（本院卷三第167 頁），則被告辯稱該吧台區擋水牆工程為新光三越公司或其 承包商施作云云，已屬無據。又被告辯稱吧台區擋水牆係施 作人員依原告錯誤放樣指示而做，復未提出其他證據足佐， 自難逕採其辯詞。是原告依約既無施作吧台區擋水牆之工程 項目，自亦無就系爭廚房吧台區檔水牆位置定位放樣之義務 ，則原告與新光三越公司間並無契約關係，施作吧台區擋水 牆之人員為何須依原告指示為放樣定位？又此部分縱如被告 所辯，係原告人員在場指示定位放樣，則縱有吧台區擋水牆 位置內縮之情形，究竟是原告人員之放樣位置錯誤，或係施 作吧台區擋水牆人員之施工問題而導致內縮，亦未見被告舉 證證明，是縱有此部分瑕疵，亦難認與原告有關。 (7)「原告計算尺寸錯誤，以致原所規畫之K16四半門立式冰箱 及K15殘菜工作檯均無法置入，被告無法依原設計利用設備 ，且須耗費更多時間前往遠處使用冰箱及工作檯，增加員工 工作量及時間耗費」之瑕疵部分： 依第一次鑑定報告所載：依目前現場狀況，K15及K16如依照 系爭施工圖說擺放，其走道寬度亦僅為54公分，與系爭施工 圖說不符。走道寬距縮小主要係因為現場目前設置之K17尺 寸與系爭施工圖說尺寸不符，以致於造成右側走道寬距縮小 ，如欲回復至系爭施工圖說，即將K15、K16、K45、k46依序 置入現場右側，只須將k17披薩烤箱更換為系爭施工圖說尺 寸即可解決等語（第一次鑑定報告第9頁），故此部分瑕疵 顯然亦係因現場目前設置之K17尺寸與系爭施工圖說尺寸不 符所致，而K17之烤箱設備既為被告所自行購置，則縱有如 被告所指此部分瑕疵，亦與原告無涉。至第一次鑑定報告稱 K17為原告所提供之設備，顯然為原告之誤失云云，顯與事 實不符，詳如前述，故此部分不予採認。 (8)「原告調整配電及總電壓不當，致使系爭契約所約定之舊有 設備披薩烤箱無法使用，並致被告額外產生購買變壓器及購 買新烤箱設備之費用損害」之瑕疵部分： ①被告固辯稱：其事前已明確告知原告館內餐廳所提供之總電 壓量均固定為380福特，此觀原告所提供之系爭電源配置圖 說即明。依系爭契約附件1，原告之請款項目包含水電瓦斯 二次配管配線，另依系爭施工規範第5點，原告依約本具有 調整廚房整體設備配電及電量，以使全部設備於營運時均能 供電同時運轉，且系爭契約所附設備明細表中，業將所有舊 設備之電壓標註清楚，以供原告計算調整。原告卻未事前核 算全部設備總電壓、確認供電狀況，或提供加裝變壓器等調 整總電壓電量之解決方法，以致所有設備安裝完成，被告於 102年12月16日進場自行嘗試啟動時，始發現所有廚房設備 總電壓電量超出總電源之負荷而跳電無法正常運轉。原告即 要求被告緊急添購變壓器以因應之，被告因此趕緊委請泓佑 室內裝修有限公司（下稱泓佑公司）前來加裝變壓器及相關 電源箱、斷路器、迴路配置等設備，因此額外增加此部分費 用28,000元。但並未因此解決問題，甚至告知被告12月20日 營運日前來不及解決電壓問題，又要求被告自行將系爭契約 約定之披薩烤箱（即前述之k17）予以更換，被告因此自行 花費130,000元向新麥公司購買新披薩烤箱1台，此均係導因 於原告計算總電壓電量錯誤所致云云（本院卷四第138頁正 反面）。惟依系爭契約附件1，原告之請款項目固包含「水 電瓦斯二次配管配線」，但依系爭施工規範第5點，係約定 「各項需配合水電開口者應妥為配合」，證人傅騰園於本院 證稱：據我瞭解，新光三越公司就水電瓦斯僅留下總供應孔 ，水電瓦斯二次配管線是原告必須將水電瓦斯從總供應孔配 管配線連接到各項廚房設備等語（本院卷二第98、99頁）； 證人陳江維證稱：水電瓦斯二次配管配線，是指被告那邊水 電工程人員將水、電排水預留位置到設備的1米內，原告將 設備插頭、排水管接到預留位置；我們需要接排水軟管到預 留之排水孔，給水軟管也要接到水龍頭去，這些排水軟管、 給水軟管都是原告的，需要材料錢等語（本院卷二第56、66 頁），是原告固負有最後接管線以利系爭廚房設備通水通電 之義務，但可否將「水電瓦斯二次配管配線」，解為除接管 線外，尚負有調整廚房整體設備配電及電量之義務，尚有疑 義。 ②再者，依被告所述，其於102年12月16日發現廚房設備跳電 無法正常運轉，立即委請泓佑公司前來加裝變壓器等相關電 源設備，但仍未解決問題，為免於同年12月20日營運日前來 不及解決電壓問題，又自行購買新披薩烤箱1台等語，則依 其所指加裝變壓器等電源設備之時間，應係介於102年12月1 6日至同年月20日之間，但依其所提出泓佑公司所出具之工 程報價單，日期卻為102年12月31日，且經本院函詢泓佑公 司，該公司於105年10月11日函覆稱：被告並未給付該項工 程款予本公司等語（本院卷三第140頁），則被告辯稱其有 於該時間內因廚房設備跳電而支出此項費用云云，已屬無據 。被告就此雖又辯稱此部分係泓佑公司之前已施作，之後才 一次報價請款，且因與該公司間另有債權債務糾紛固尚未支 付云云（本院卷三第158頁反面），但亦未提出相關證據足 佐，自難逕予採信。至被告所稱更換烤箱部分，依證人傅騰 園於本院證稱：安裝完變壓器之後，烤箱無法運作，好像電 量不足還是怎樣，原告表示看是否要（換掉）烤箱或其他設 備，結果我們就換掉烤箱等語（本院卷一第250頁），則倘 依其所述，加裝變壓器等電源設備後仍無法使烤箱運作，則 烤箱之無法運作，是否因電壓不足，或係其他原因所導致， 尚無法逕予認定。且依其所述，原告係建議換掉烤箱或其他 設備，則縱有電壓不足情形，是否即因烤箱所導致？被告自 行決定換掉烤箱，是否屬必要？尚屬不明。故被告主張原告 應賠償其增加支出之加裝變壓器及購置烤箱費用，尚嫌無據 。 2.原告得請求之價金是否應減去取消購買之封板（1800*1500* 1.0）2式共26,000元、封板（4500*1500*1.0）2式共62,000 元（被告另抗辯稱應減去之折疊板金額共9,700元部分，已 經原告減縮未請求）？ 被告雖辯稱：系爭契約附件2將前揭封板列入計價項目，但 訂約後又合意刪除，此經原告自認此部分已經被告取消而未 追加，且被告未收受該等物品，故此部分原告不得請求價金 云云（本院卷四第140頁反面）。惟此部分為原告所否認， 稱：因系爭契約訂立時已有此部分之計價，故原告於追加款 請求時即未再請求，並非系爭廚房無該等封板情形等語（本 院卷四第34頁）。查前揭封板業經被告之現場負責人員傅騰 園簽收無誤，有送貨單可佐（本院卷二第34頁），且原告因 此未於追加設備之款項中再重複請求，亦有原告所提出追加 設備之估價單可稽（本院卷一第159至166頁），則被告辯稱 原告請求之金額應扣除前揭封板費用部分，自屬無據。 3.原告有無延誤完工期間13日而得另請求原告給付遲延賠償？ (1)依系爭契約，交貨期固約定為102年12月5日（本院卷一第74 頁），但證人即原告向其訂購組合式冷藏櫃之王鐙慶於本院 證稱：我102年12月5日運至系爭廚房，當時廚房地板泥做工 程尚未完成，無法放置機械設備；一般機械安裝若完成面是 磁磚，必須等磁磚完成機械才能放進去，如果工程尚未完成 ，機械不能安裝；現場勘查與原告業務確認無法安裝才載回 ；（問：現場雖然沒有做好地板，但所有地板空間是否有空 間讓證人置放貨物？）都不行；因為如果我放置在廚房，廚 房後續工程無法作業，如果放在外場，後面的工程也無法作 業；再次載送貨物到現場是102年12月10日；當時廚房內地 板完成；102年12月11日完成組裝但當下沒有電源讓我試機 ，故於102年12月12日才試機完成等語（本院卷三第6、8至 10頁），顯然原告實際上有不可歸責於其之情事，而無法如 期於102年12月5日完工。 (2)復依被告103年3月1日函文所提出原告之工程缺失表記載「 預定2013年12月12日完成所有工程，因新光小西門工班因素 ，更改為2014（應為2013之誤）年12月15日完工，無法如期 交出廚房，...16日凌晨料理部進入廚房清理環境，...舊有 2口爐電烤箱因電壓問題無法使用，...18日晚間新購入之電 烤箱進行安裝方才進行試機...」等語（本院卷一第9、13頁 反面）；於103年10月2日以存證信函載明原告共延誤3日完 工等語（本院卷一第16頁反面）；於答辯狀指稱原告之進度 延宕至102年12月18日始完工等語（本院卷一第35頁）；於 民事爭點整理狀稱：...所有設備安裝完成，被告於102年12 月16日進場自行嘗試啟動設備等語（本院卷四第138頁）； 證人傅騰園於本院證稱：12月16日準備要試機營運等語（本 院卷一第249頁），依此，可見兩造應曾協議將完工日改為 102年12月12日，嗣因新光三越公司工班因素，再改為同年 月15日完工，且原告亦於同年月15日完工，被告始得於102 年12月16日進場檢視原告之貨品有無瑕疵，也才會有被告存 證信函、答辯狀所指原告於102年12月18日完工而有延宕3日 之情形。而被告雖指其於102年12月16日發現廚房設備跳電 無法正常運轉，而另委請泓佑公司前來加裝變壓器等相關電 源設備，又為趕在同年月20日前營運，而自行購買新披薩烤 箱1台云云，惟此尚難認定係原告所造成，詳如前述，自亦 不能認定原告係遲於同年月18日始完工。且縱被告於原告完 工後進場試驗，發現其給付有瑕疵，亦屬原告應否負瑕疵擔 保責任或債務不履行之問題，而非原告未如期完工。故被告 辯稱原告有延誤完工期間13日，並請求原告給付遲延賠償云 云，尚屬無據。 4.原告得否請求追加設備之追加款457,675元？ (1)按民法第345條第2項規定，當事人就標的物及其價金互相同 意時，買賣契約即為成立。同法第346條第1項並規定，價金 雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金。是當 事人就價金雖未明示約定具體數額，如依情形可得而定者， 自應認就價金已互相同意，買賣契約即為成立。原審徒以兩 造未具體約定買賣標的物之規格、數量及價金數額，即謂買 賣契約未成立，不免速斷，且有違經驗法則及證據法則（最 高法院104年度台上字第1474號民事判決參照）。 (2)原告主張除系爭契約項目外，被告又另追加設備，有追加3 至14之估價單可佐（本院卷一第160頁反面至166頁）。而追 加3至9之物品均經被告員工傅騰園簽收無訛，有送貨單可憑 （本院卷二第27至34頁），另追加10至14之部分經本院函請 台南裝修公會前往系爭廚房現場確認，確亦有部分物品在現 場（詳下述），並有該鑑定機關106年7月11日鑑定報告（下 稱第二次鑑定報告）可佐。則參以證人傅騰園於本院證稱： 我當時負責被告台中公司副主廚兼任台南公司主廚，有參與 系爭契約締約前磋商、簽約階段以及履約經過；我簽署之送 貨單是現場追加，這些追加是我們公司評估現場之後所作之 追加；是到現場才知道原告沒有設計到此部分才追加等語（ 本院卷一第239、240頁、卷二第97頁），與證人王慶揚於本 院證稱：系爭廚房是傅騰園負責等語（本院卷二第43頁）； 證人陳江維於本院證稱：追加是為應原告要求而追加等語（ 本院卷二第57頁）相符，且證人傅騰園於本院一再證稱其就 現場狀況認有瑕疵時，均有向原告反應，並由其親自應原告 要求將系爭廚房需用之舊有設備運送至原告等語（本院卷一 第239至257頁），益徵傅騰園確為被告之系爭廚房負責人員 ，被告對於系爭廚房現場事務，自有授權傅騰園處理。是傅 騰園既有簽收追加3至9之物品，且亦有收受追加10至14之部 分物品，雖兩造就價金尚未議價，但原告已將該些物品送至 被告系爭廚房，被告並已有使用，使用期間迄今已逾3年未 提出異議，則被告辯稱就追加設備部分無與原告成立買賣契 約之意，顯不足採。又原告曾將上開追加項目以估價單載明 價格之方式，以電子郵件傳送予傅騰園，有該電子郵件可佐 （本院卷一第223至227頁），雖傅騰園否認有看過該電子郵 件，且稱曾告知原告須經被告議價同意等語，但其亦不否認 該郵件信箱為其所設（本院卷一第250、251頁），則以傅騰 園身為代表被告處理系爭廚房事務之人員，當時應與原告互 動頻繁，其稱未見過估價單或電子郵件，已難予逕採。且依 其前揭證詞，上開追加項目係經被告評估之後所作之追加， 則倘傅騰園從未看過該估價單之電子郵件，被告又未同意該 些追加設備或報價，於該些追加設備運至系爭廚房現場時， 即應退貨不予使用，或隨即與原告議價，但被告並無任何表 示不同意該追加物品或價格之舉動，且已使用迄今逾3年， 依其情形顯可認兩造已就價金互相同意。故兩造間就經傅騰 園簽收之追加設備，及原告確有送至系爭廚房現場但未經被 告簽收之追加設備，其間買賣契約均已成立，被告自不得以 尚未議價，即拒絕支付買賣價金。至傅騰園嗣又翻稱：此部 分追加請求是其本人請求，報價是否可以是總公司之權利， 我沒有聽到總公司說這些東西可以用云云，自不足採。另本 件並非承攬契約，自亦無被告所辯承攬總價已包含追加項目 價格云云，而拒絕支付此部分價金之理。 (3)茲就原告得就其追加設備請求追加款之部分分敘如下： ①追加3、6、9部分（本院卷一第160頁反面、162、163頁反面 ）： 此部分追加項目之估價單上所載設備名稱、規格、數量均經 傅騰園簽收，有送貨單可佐（本院卷二第27、30、33頁）， 且與現場設備均相符，有第二次鑑定報告可佐（本院卷四第 58、59頁），被告自應支付此部分價金。 ②追加4部分（本院卷一第161頁）： a.項次1「調整腳11/2、項次2調整腳120」部分，此部分已經 傅騰園簽收無訛，有102年12月14日送貨單可憑（本院卷二 第28頁），且被告於106年4月5日民事答辯(八)暨調查證據 聲請狀，亦未對系爭現場無此部分項目或設備名稱提出爭執 （本院卷四第14至16頁），嗣此部分雖經鑑定機關確認為金 屬墊片，非調整腳（本院卷四第58頁），被告始據以為爭執 。惟調整腳與金屬墊片品名、外觀均不同，應得輕易以肉眼 判斷，傅騰園又係被告於系爭廚房現場之負責人員，對於送 貨之物品當無誤認之虞，其既已簽收該調整腳，表示對於原 告有送達該物品並無爭執。復衡以被告收受該物品距離鑑定 機關至現場確認時，已超過3年，則是否有因汰換始變更為 金屬墊片，亦不無可能。是本案訴訟迄今亦已逾2年，被告 直至鑑定機關鑑定後始對此項目設備名稱不符之部分提出爭 執，尚屬無據，被告自應支付此部分價金。 b.另此部分追加項目估價單上所載其餘項次之設備名稱、規格 、數量均經傅騰園簽收，有送貨單為憑（本院卷二第28頁） ，且與現場設備均相符，有第二次鑑定報告可佐（本院卷四 第58頁），被告自應支付此部分價金。 ③追加5部分（本院卷一第161頁反面）： 此部分項次1為「Hoshizaki製冰機檢修」、項次2為「Hoshi zaki製冰機蓋板」，依被告所述：此製冰機為系爭契約附件 3所列之業主舊有設備，傅騰園於簽約後1週即102年11月18 日運至原告高雄倉庫，當時並未損壞，蓋板亦尚存在，係經 原告運至系爭廚房現場安裝，始因運送不當發生損壞需維修 、蓋板遺失，故此部分費用應由原告吸收負擔云云（本院卷 四143頁反面、144頁）。是被告並不否認該製冰機有損壞需 檢修及蓋板遺失之狀況，惟依系爭契約附件1所示，原告之 計價項目雖包含業主舊有設備現場定位及安裝，但並不包含 設備拆除整修（本院卷一第76頁），則該製冰機之檢修及蓋 板費用自無由原告支付之理，而應由被告支付此部分價金。 被告雖辯稱該製冰機損壞及蓋板遺失為原告運送不當所造成 ，但並未見被告提出原告有何運送不當之證據，且此部分設 備已經傅騰園簽收無誤，有送貨單為憑（本院卷二第29頁） ，被告自應支付此部分價金。 ④追加7部分（本院卷一第162頁反面）： a.項次1「混合龍頭/含軟管」2支部分，經鑑定機關現場確認 ，雖缺少1支，但此部分品名及數量業經傅騰園簽收無誤， 有送貨單為憑（本院卷二第31頁），亦經證人傅騰園於本院 證稱：進貨單上之物品確實有到現場等語（本院卷二第97頁 ），復參以系爭契約附件1亦明載，計價項目並不包含水龍 頭組（本院卷一第76頁），是此部分確為另外追加之項目， 被告自應支付此部分價金。 b.另此部分追加項目估價單上所載其餘項次之設備名稱、規格 、數量均經傅騰園簽收，有送貨單為憑（本院卷二第31頁） ，且與現場設備均相符，有第二次鑑定報告可佐（本院卷四 第59頁），被告自應支付此部分價金。至被告雖辯稱項次5 之「380v/220*20kw變壓器含吊裝」為泓佑公司所施作，原 告不得請領此部分款項云云（本院卷四第144頁反面），惟 泓佑公司有無加裝變壓器，與原告有無將此追加設備給被告 ，係屬二事，自不能混為一談，被告以此為由拒絕支付此部 分價金，亦嫌無據。 ⑤追加8部分（本院卷一第163頁）： a.項次2「杯籃櫃拆剩2層滑道加2層層板」部分，業經傅騰園 簽收無誤，有送貨單為憑（本院卷二第32頁），亦經證人傅 騰園於本院證稱：進貨單上之物品確實有到現場等語（本院 卷二第97頁），足認被告已有收受該物。又此設備經鑑定機 關現場量測之尺寸（600*660*1.5）雖與估價單所示尺寸（ 490*680 *1.5）不符，但被告自簽收後使用迄今逾3年，並 未反應有不合使用或影響工作人員工作之情形，自難認有影 響其通常效用，或認有瑕疵而屬重大之情形。且此層板之現 場實際量測尺寸較估價單所載尺寸為大，其價格當不致於較 估價單所載價格為低，故被告自應支付此部分價金。 b.項次10「代付舊有三層烤箱單門冰箱從台南現場搬出寄放在 坤鍠」部分，業經傅騰園簽收無誤，有送貨單為憑（本院卷 二第32頁），足認被告確有要支付此項費用。被告辯稱並無 委託原告將舊有三層烤箱單門冰箱從台南現場搬出寄放在坤 鍠，不應支付此項費用云云，尚屬無據。 c.另此部分追加項目估價單上所載其餘項次之設備名稱、規格 、數量均經傅騰園簽收，有送貨單為憑（本院卷二第32頁） ，且與現場設備均相符，有第二次鑑定報告可佐（本院卷四 第59頁），被告自亦應支付此部分價金。 ⑥追加10及追加11部分（本院卷一第164頁正反面）： a.追加10項次1「活動雙層工作台」及追加11部分： 此部分雖無被告之簽收單，惟經鑑定機關現場確認，現場確 有追加10項次1及追加11項次1至6之設備，且數量、規格尺 寸均相符。另追加11項次7之搬運安裝費，屬工程所需之附 屬工項，依工程慣例需予核列，亦有第二次鑑定報告可佐（ 本院卷四第59頁）。是衡以當時被告營業在即，因時效性為 求快速處理，原告漏未讓被告簽寫簽收單，亦非不合常情， 且若非原告確有送貨，其又如何會知悉被告現場有該些物品 而得以向被告報價？況被告自收貨後使用迄今未曾異議，自 應支付此部分價金。至被告雖辯稱此部分設備係其後續委託 其他廠商施作云云（本院卷四第145頁），但亦未見其提出 所指其他廠商施作之證據，自不得逕予採信。 b.追加10項次2「水槽蓋板」部分： 此部分無被告之簽收單，且經鑑定機關現場確認並無該項設 備，有第二次鑑定報告可佐（本院卷四第59頁），自不得僅 以其曾寄送估價單予被告，即認兩造就此部分已成立買賣契 約，或原告確實有交付此項物品，故此部分金額1,260元（ 單價1,200元，含營業稅1,260元）自應予剔除，不得請求。 ⑦追加12部分（本院卷一第165頁）： 此部分項目為水保溫台整修，包含更新EGO溫控開關、水浮 球（保護開關）、網路更換、工資、車資等，惟並無被告之 簽收單，且經鑑定機關現場確認，僅能確認目前水保溫台有 正常運作，有第二次鑑定報告可佐（本院卷四第59頁），故 原告當初有無為此項維修工程，並無法確認，原告自不得僅 以其曾寄送估價單予被告，即認兩造就此部分已成立買賣契 約，或原告確實有為該項整修，故此部分金額6,300元自應 予剔除，不得請求。 ⑧追加13部分（本院卷一第165頁反面）： 項次1「不銹鋼線槽」、項次2「油炸機掛勾」部分，雖無被 告之簽收單，惟經鑑定機關至現場確認，現場確有此項設備 ，其中項次2部分之數量、規格尺寸與估價單相符，有第二 次鑑定報告可佐（本院卷四第59、60頁）。衡以當時被告營 業在即，因時效性為求快速處理，原告漏未讓被告簽寫簽收 單，亦非不合常情，且若非原告確有送貨，其又如何會知悉 被告現場有該些物品而得以向被告報價？且被告自收貨後使 用迄今未曾異議，自應支付此部分價金。至項次1部分經鑑 定機關現場量測之尺寸（1600*130*130）雖與估價單所示尺 寸（1920*200*300）不符，但被告自簽收後使用迄今逾3年 ，並未反應有不合使用或影響工作人員工作之情形，自難認 有影響其通常效用而屬瑕疵。被告雖辯稱此部分設備係其後 續委託其他廠商施作云云（本院卷四第145頁反面），但亦 未見其提出所指其他廠商施作之證據，自不得逕予採信。 ⑨追加14部分（本院卷一第166頁）： 此部分項次1為「舊有保溫台更換加熱器」、項次2為「舊有 保溫台更換電磁開關」，並無被告之簽收單，已難認原告有 提供此項設備。且此追加項目均係維護保溫台正常運作之維 修更換作業，且含更換之工車資，並非設備項目，依鑑定機 關第二次鑑定報告所載，雖認定保溫台仍有正常運作（本院 卷四第60頁），但因該追加項目之估價單所載日期（103年2 月25日）距今已逾3年，被告廚房設備均係為營業使用，其 維修汰換機率亦有可能較為頻繁，則現場保溫台雖有正常運 作，但其設備零件是否屬原告所設置，尚有疑義。於無其他 證據足以佐證之情形下，自亦不得僅以原告曾寄送估價單予 原告，即認兩造就此部分已成立買賣契約，或原告確實有為 該項維修更換作業，故此部分金額8,295元亦應予剔除，不 得請求。 (三)原告請求被告給付1,923,402元及遲延利息，有無理由？被 告得否主張同時履行抗辯權或得主張抵銷之數額為若干？ 1.被告不得行使同時履行抗辯權： (1)按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方 之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事 實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發 生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給 付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台 上字第850號民事判例參照）。是基於雙務契約而生之主給 付義務，固有同時履行抗辯權之適用，但附隨義務尚難認屬 與主給付義務立於同樣之地位，自不能以一方未履行附隨義 務，即主張為同時履行抗辯。 (2)就系爭契約部分，被告雖主張原告之給付有8項瑕疵，但承 前所述，原告僅就被告所指其中第3項之「未將工作檯之深 度、高度調整齊平」部分有瑕疵。而本件屬買賣契約，原告 之主給付義務為廚房設備之交付，將工作檯之深度、高度調 整齊平，僅為原告為保障、促進及完成其主給付義務之附隨 義務，就此部分並未另收取費用，與被告應支付價金之主給 付義務自非立於互為對待給付之關係，故被告行使同時履行 抗辯權，自屬無據。 2.原告請求被告給付1,923,402元及遲延利息，有無理由？被 告得主張抵銷之數額為若干？ 承前所述，原告未將工作檯之深度、高度調整齊平，被告就 此部分得向原告請求損害賠償之金額為30,000元，自得主張 自其應給付之價金中抵銷。另原告請求之追加設備項目，其 中追加10項次2之「水槽蓋板」1,260元、追加12之「水保溫 台整修（含更新EGO溫控開關、水浮球（保護開關）、網路 更換、工資、車資）」6,300元及追加14之「舊有保溫台更 換加熱器、舊有保溫台更換電磁開關」8,295元部分，尚無 證據認定兩造間有成立買賣契約。故原告得請求被告給付之 價金為1,877,547元（總金額1,923,402元－30,000元－1,26 0元－6,300元－8,295元＝1,877,547元），是原告請求被告 給付1,877,547元，及自起訴狀繕本送達（於104年6月4日送 達，有本院送達證書可稽，本院卷一第26頁）翌日即104年6 月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬有據 。 3.至被告雖又抗辯原告就系爭契約之給付有多項瑕疵，經通知 原告修補，原告迄今未修補，故驗收未通過，拒絕給付驗收 款云云。惟原告僅於「未將工作檯之深度、高度調整齊平」 之部分未盡其附隨義務，被告以此主張驗收未通過，已屬不 當。且依系爭契約所載：「二、...設備經啟用無誤視同驗 收合格」等語（本院卷一第74頁），系爭廚房設備自102年 12月間安裝迄今，被告已持續使用超過3年，自應認已驗收 完成，被告前揭抗辯，顯將驗收與瑕疵擔保混為一談，要非 可採。 六、綜上所述，原告依系爭契約、民法第367條之規定，請求被 告給付1,877,547元，及自104年6月5日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。 七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經 核主文第1項原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相 當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所 依據，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明 。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 14 日 民事第一庭法 官 顏珮珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 14 日 書記官 李宗諺