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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第676號 原　　　告　資克風有限公司 法定代理人　李麗英 訴訟代理人　陳昭龍律師 複代理人　　林文鵬律師 被　　　告　三禾照明有限公司 法定代理人　杜明峻 訴訟代理人　林石猛律師 　　　　　　蔡琇如律師 上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國105 年2 月2 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者、請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 款、第2 款、第7 款、第2 項定有明文。 原告原起訴主張：其與被告約定，由被告承攬製作「特殊訂 製挑高燈」2 具，並以照片確定燈具之規格、玻璃紋路與外 觀造型。詎被告提出之燈具與約定內容不符，屬未提出給付 ，經催告遲未給付，原告得解除契約，經原告解除契約後， 被告應負回復原狀之責，返還原告已付定金新臺幣（下同） 60萬元及拆卸取回燈具等節，並以民法第229 條、第254 條 、第259 條規定為其請求權基礎。嗣於訴狀送達後追加主張 ：縱認被告已提出給付，其給付有瑕疵，被告未依限修補瑕 疵，原告亦得依民法第227 條、第494 條規定解除契約；又 被告明知燈具所使用之手工燒製玻璃，燒製結果與指定顏色 相似度約6 、7 成，即不相似度約3 、4 成，竟於磋商締約 過程中刻意隱瞞，致原告誤信成品將與照片一致而為意思表 示，被告所為顯屬刻意不告知之詐欺，原告於發現被詐欺後 之除斥期間內撤銷意思表示，依民法第114 條第2 項準用第 113 條規定，被告應負回復原狀之責。被告對於原告追加主 張因被告給付有瑕疵而解除契約部分，無異議而為本案言詞 辯論，依前揭規定，視為同意追加。被告雖不同意原告追加 主張被詐欺而撤銷意思表示部分，然此部分之爭點為兩造就 燈具合意承攬之過程，核與原起訴主張事實之爭點，即兩造 就燈具合意內容為何，證據資料能為互用，利用同一程序避 免重複審理，統一解決紛爭，堪認基礎事實同一，此部分訴 之追加，尚合於首揭規定，被告雖不同意之，仍應准許。 二、原告主張：原告前於民國99年2 月間，因營業所即「高雄商 務會議中心」之內部裝潢需使用2 具特製藝術燈具，經訴外 人即設計師廖偉傑之引介，於99年2 月1 日與被告約定，由 被告承攬製作「特殊訂製挑高燈」2 具（下稱系爭燈具）， 並以照片確定系爭燈具之規格、玻璃紋路與外觀造型。原告 已依約支付定金60萬元予被告。詎被告並未依約完成系爭燈 具之製作，僅提出玻璃紋路與外觀造型不符之物品（含燈具 及燈架，下稱系爭物品），應屬未提出給付，經原告催告、 要求更換，被告迄未提出符合債之本旨之給付，原告得據此 解除契約；縱認被告已提出給付，系爭物品之玻璃紋路及外 觀造型與系爭燈具不符而有瑕疵，被告未依限修補，原告亦 得解除契約。原告業於103 年8 月5 日寄發存證信函對被告 為解除契約之意思表示，契約解除後，被告應將原告已付之 定金返還，並自行拆卸取回系爭物品。又被告明知系爭燈具 所使用之手工燒製玻璃，燒製結果與指定顏色相似度約6 、 7 成，即不相似度約3 、4 成，竟於磋商過程中刻意隱瞞， 致原告誤信成品將與照片一致而為意思表示，被告所為顯屬 刻意不告知之詐欺，原告於104 年11月30日閱覽卷附之高雄 市玻璃公會回函時，方發現遭詐欺之情，爰於除斥期間內以 民事準備（五）陳述意見狀繕本之送達撤銷意思表示，被告 應負回復原狀之責任，返還定金並自行拆卸取回系爭物品， 為此依民法第114 條準用第113 條規定、民法第227 條、第 229 條、第254 條、第259 條、第494 條規定，提起本訴， 並聲明：㈠被告應給付原告60萬元及自103 年8 月14日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應至原告營業 處即高雄市○○區○○○路○ 號拆卸取回系爭物品。㈢願供 擔保，聲請宣告假執行。 三、被告則以：原告因委由廖偉傑承攬進行高雄商務會議中心之 內部裝潢工程所需，於99年2 月1 日向被告訂製系爭燈具， 兩造間之契約關係為承攬，被告已於99年5 月1 日完成系爭 燈具之製作及安裝，系爭物品符合債之本旨。兩造雖有約定 系爭燈具之規格為直徑200 公分、高度280 公分、材質為手 工玻璃。惟並未就玻璃紋路及色澤有何約定，每一片玻璃經 手工燒製後之色澤紋路皆會不同，不可能事先約定，照片僅 供參考而已。縱認系爭物品不符合債之本旨，原告於99年5 月1 日即發現瑕疵，遲至103 年8 月5 日始行使解除權，已 逾1 年之除斥期間，原告解除契約並不合法，自無由請求被 告返還定金及拆卸取回系爭物品。又被告無詐欺原告之情形 ，原告就其主張有利於己之事實，應負舉證之責，原告撤銷 意思表示，並非有理等語為辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事實： ㈠原告於99年2 月1 日與被告約定由被告承攬製作系爭燈具， 並已支付定金60萬元予被告。 ㈡被告交付之系爭物品現仍安裝於原告營業處。 ㈢原告於103 年8 月5 日寄發存證信函對被告為解除契約之意 思表示。 ㈣兩造就系爭燈具成立契約前，被告曾提供原告之照片即本院 101 年度訴字第1290號給付買賣價金事件（下稱前案）一審 卷宗第6 、7 頁估價單（下稱第6 頁估價單、第7 頁估價單 ）上各2 張照片，及原證10估價單上2 張照片、原證8 附件 3 張照片。照片內燈具之實際顏色，因受燈泡及背景影響無 法判斷，以肉眼視之：⑴第6 頁估價單上左側照片顯示燈具 顏色有褐色、咖啡色、橙色，右側照片顯示燈具顏色為藍色 、紫色、白色。⑵第7 頁估價單上照片顯示燈具有黑色、紫 色、白色、透明。⑶原證8 附件照片顯示燈具顏色有黑色、 紫色、白色。原證10與第7 頁估價單相同。 ㈤被告交付之系爭物品，於現場安裝點亮情形，如原證13照片 所示，顏色有黑褐色、咖啡色、橘色、黃色、透明。 五、本件爭點： ㈠被告所交付之系爭物品，是否已生提出給付之效力？原告以 被告未提出給付為由解除契約，是否有理？ ㈡原告以系爭物品有瑕疵為由行使解除權是否逾除斥期間？如 未逾除斥期間，原告解除契約有無理由？如有，原告請求被 告返還定金、拆卸取回系爭物品，有無理由？ ㈢原告與被告訂立系爭燈具之承攬契約，是否有被詐欺情事？ 原告依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示，有無理由？如 有，原告請求被告返還定金、拆卸取回系爭物品，有無理由 ？ 六、得心證理由： ㈠被告所交付之系爭物品，是否已生提出給付之效力？原告以 被告未提出給付為由解除契約，是否有理？ ⒈原告主張其於99年2 月1 日與被告約定，由被告承攬製作 系爭燈具，並以照片確定系爭燈具之規格、玻璃紋路與外 觀造型，被告提出之系爭物品，與系爭燈具之玻璃紋路與 外觀造型不符，不生提出給付之效力等情，惟被告否認之 ，並以前揭情詞為辯。是為釐清被告交付系爭物品，是否 已生提出給付效力，首應審究者為，兩造就系爭燈具約定 之內容為何。 ⒉原告主張兩造約定系爭燈具之內容，係以訴外人即被告所 屬人員高香玉（即高蓉，下稱高香玉）於99年1 月20日寄 予廖偉傑之電子郵件所附3 張照片（即原證8 附件照片） ）、及同年2 月6 日寄予廖偉傑之電子郵件所附估價單（ 即原證10）上之照片確定之，並提出電子郵件、照片及估 價單為憑。姑且不論被告抗辯燈具照片僅供參考乙節是否 可採。據證人廖偉傑於前案一審曾證述：被告寄發電子郵 件提供燈具照片予其及李麗英挑選，其與李麗英挑出系爭 燈具照片，依現場空間大小訂製尺寸，過程都是用電子郵 件，收到之電子郵件附有前案一審起訴狀所附之原證1 （ 即第6 頁、第7 頁估價單）等語（前案一審卷第76至78頁 ）。顯然高香玉寄予廖偉傑之電子郵件所附照片，除原證 8 附件3 張照片、原證10估價單上2 張照片，尚包括第6 頁估價單上2 張照片。99年1 月20日電子郵件內文僅表示 ：圖片已附上，尺寸可訂製等語（本院卷第138 頁）。可 見此時兩造尚屬交換意見階段，尚未特定以此封電子郵件 所附照片為特定系爭燈具內容之依據。原證8 附件3 張照 片雖其中2 張即原證10估價單上之照片，然原證10估價單 並未經被告用印，且該估價單僅附於99年2 月6 日寄予廖 偉傑之電子郵件中，該郵件中並無任何文字說明（本院卷 第140 、141 頁），又原證10估價單並未經被告用印，第 6 頁估價單則有，足認兩造係以第6 頁估價單確定系爭燈 具之內容，原告主張兩造合意以原證10估價單上之照片約 定系爭燈具之內容，尚難憑採。 ⒊被告雖抗辯照片係僅供參考，非用以特定系爭燈具之內容 ，第6 頁估價單開立對象亦為李麗英個人，並非原告云云 ，並以證人高香玉前案二審證詞為其論據。然前案原告杜 明峻即峻亞照明企業行據以向原告請求系爭燈具對價所提 之估價單，包含第6 頁估價單，該紙估價單與被告所執之 訂購單（前案一審卷第51頁）安裝地點係同一，乃被告所 不爭執之事實（本院卷第121 頁），故雖第6 頁估價單所 載客戶名稱為「永達保險經紀人股份有限公司- 李副總」 ，其係為確定兩造就系爭燈具之約定而開立，應無疑義。 其次，估價單上並未註記照片僅供參考，證人廖偉傑亦於 前案證述：這盞燈具台灣沒有實品，只有大陸才有實品， 所以被告提供燈具照片給其與李麗英參考，後來確定的時 候就挑出照片附在契約書裡面，因為沒有現品，所以依照 片作為以後交付燈具之依據，照片中的燈具是8 層，因為 現場高度關係，所以有減1 層，顏色沒有特別去變更等語 （前案二審卷第67、75頁）。參以，訂製系爭燈具之報酬 高達200 萬元，訂製系爭燈具之目的係因原告因委由廖偉 傑承攬進行高雄商務會議中心之內部裝潢工程所需乙節， 更為兩造所不爭執。在無實品可資作為訂製樣品之情況下 ，倘無其他足以特定內容之方式，僅憑供參考之圖片即約 定交由被告承攬且金額高達200 萬元，實有悖於常情。證 人廖偉傑此部分證詞，經核可採。兩造就系爭燈具之內容 ，係以照片確定，應可認定。 ⒋兩造就系爭燈具之內容，固以照片約定之，然是否包括原 主張之規格、玻璃紋路與外觀造型，應由原告負舉證之責 。據證人高香玉證述：其提供一些燈具給李麗英挑選，後 來就選上提供圖片的這盞燈具做特殊訂製，內容以現場大 小、規格，包括裝潢的顏色做特殊訂製，確認燈具之顏色 、大小及尺寸後，就傳真訂購單給原告確認等語（前案二 審卷第72、73頁），又估價單上已載明系爭燈具之直徑、 高度，可見依照片約定系爭燈具之內容，係包括系爭燈具 之顏色及外觀造型。至於是否包括所用手工燒製玻璃之紋 路乙項？第6 頁估價單上之右側照片（即原證8 檔名P000 0000.JPG之照片），經放大後檢視，固可見玻璃紋路為橫 向，證人廖偉傑雖亦證述：一般我們提供燈具就是要與契 約上照片一樣，不用特別說明，被告並沒有特別說明（前 案二審卷第68頁）。然被告既未特別提及，僅憑廖偉傑個 人經驗之認知，尚難認兩造就此部分已有意思表示合致， 自不能認定系爭燈具之內容尚包括玻璃紋路之走向。兩造 以照片約定系爭燈具之內容，僅有顏色及外觀造型，不包 括玻璃紋路，應可認定。至於燈具之顏色為何？第6 頁估 價單上照片內之燈具實際顏色，因受燈泡及背景影響無法 判斷，以肉眼視之：左側照片顯示燈具顏色有褐色、咖啡 色、橙色，右側照片顯示燈具顏色為藍色、紫色、白色， 乃兩造所不爭執之事實。第6 頁估價單上2 張照片之燈具 顏色，顯然已有不同，兩造以此為合意內容，復未指定其 一，則依民法第208 條規定，被告得選擇其一以為給付。 又照片內燈具之顏色，因每台電腦或手機皆有色差，電子 檔圖片顏色也會因此有色差，業據高雄市玻璃商業同業公 會函覆明確（本院卷第175 頁），是以，兩造以第6 頁估 價單上之照片約定系爭燈具之顏色，與系爭燈具之實際顏 色，本會有色差，遑論訂製完成後之實品，參以，證人廖 偉傑證述：同色系裡面會有色差等語（前案二審卷第69頁 ）。是被告提供之系爭物品如與第6 頁估價單上照片所示 燈具顏色之色系相近，除非原告舉證已超出色差範圍，自 不能單憑原告主觀認為與估價單上所示照片顏色並非一模 一樣而認被告未依債之本旨給付。 ⒌原告主張被告提出之系爭物品之玻璃紋路與外觀造型，與 照片不符，然玻璃紋路並非兩造約定系爭燈具之內容，已 如前述。第6 頁估價單上所示左側照片顯示燈具顏色有褐 色、咖啡色、橙色，右側照片顯示燈具顏色為藍色、紫色 、白色。原證10之估價單照片顯示燈具有黑色、紫色、白 色、透明，已為兩造所不爭執。被告提供之系爭物品，於 現場安裝點亮如原證13照片所示，顏色有黑褐色、咖啡色 、橘色、黃色、透明，如以不同角度拍攝，呈現如前案一 審卷第67頁之情形，與第6 頁估價單上之左側照片相似度 極高，難謂非同色系，又證人廖偉傑證述：形體上百分之 80相似等語（前案二審卷第76頁），是原告主張被告提供 之系爭物品，不符合債之本旨，要難採取。證人廖偉傑雖 證述：契約上所附照片是有點偏藍紫色，現場組裝起來變 成黃色等語。然其所謂偏藍紫色，係指第6 頁估價單上右 側照片。惟該估價單上之照片有2 張，顏色並不相同，依 民法第208 條規定，被告得選擇其一以為給付，已如前述 ，自不得僅以系爭物品之顏色與其中1 張照片之燈具顏色 不符，即認被告未依債之本旨提出給付。被告既已提出給 付，而非未提出給付，自無原告主張之給付遲延情事，如 原告認為被告提出之給付與照片並非一模一樣，應屬瑕疵 擔保責任問題，原告依民法第229 條、第254 條規定解除 契約，洵非有據。 ㈡原告以系爭物品有瑕疵為由行使解除權是否逾除斥期間？如 未逾除斥期間，原告解除契約有無理由？如有，原告請求被 告返還定金、拆卸取回系爭物品，有無理由？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者 ，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解 除契約。且定作人之契約解除權，因瑕疵發見後1 年間不 行使而消滅。民法第494 條、第514 條第1 項分別規定甚 明。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定， 是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各 論法律規定行使契約解除權利時，自不得另依民法不完全 給付相關規定，行使其契約解除權，始符法意。 ⒉原告主張縱認被告已提出給付，系爭物品之玻璃紋路及外 觀造型有瑕疵，被告未依限修補，原告亦得解除契約。姑 且不論被告提供之系爭物品，是否有瑕疵，被告謂原告係 於99年5 月1 日即發現原告所主張之瑕疵（即玻璃紋路及 外觀造型與照片不符），原告並無爭執，原告於103 年8 月5 日寄發存證信函對被告為解除契約之意思表示，距離 發現其所主張之瑕疵，顯然已逾1 年之除斥期間。原告雖 主張：其法定代理人李麗英曾當場告知高香玉要求拆卸取 回系爭物品乙節，並以證人廖偉傑之證述為據。然李麗英 向高香玉要求拆卸取回系爭物品之真意，或有可能僅係拒 絕受領系爭物品之意思，蓋從系爭物品安裝完成後，至峻 亞照明企業行101 年2 月17日寄發存證信函催告原告付款 ，此期間系爭物品仍在原告營業處點亮使用，姑且不論原 告稱點亮係不得不然，系爭燈具乃營業處內部裝潢所需， 而李麗英為上開表示後，並未再與廖偉傑討論不採用系爭 燈具，此部分之裝潢設計替代方案，甚至要求被告返還已 付定金，是難憑李麗英之隻字片語，推論係解除契約之意 思表示。原告依民法第227 條、第494 條規定解除契約， 已逾除斥期間，並不合法，應可認定。 ㈢原告與被告訂立系爭燈具之承攬契約，是否有被詐欺情事？ 原告依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示，有無理由？如 有，原告請求被告返還定金、拆卸取回系爭物品，有無理由 ？ ⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定， 表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當 事人，應就此項事實負舉證之責任。最高法院44年台上字 第75號民事判例可資參照。原告主張其與被告訂立系爭燈 具之承攬契約有被詐欺情事，被告否認之，依上揭判例意 旨，原告應就被詐欺之事實，負舉證之責。又按民法第92 條第1 項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純 之緘默，除法律上、契約上或交易上之習慣上就某事項負 有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項所謂 之詐欺不合，且消極不作為施用詐術之行為，與單純之沉 默不同，仍須有消極的隱匿、掩飾事實之行為，而故意不 為告知，始構成所稱之消極詐欺行為。 ⒉原告主張被告明知燈具所使用之手工燒製玻璃，燒製結果 與指定顏色相似度約6 、7 成，即不相似度約3 、4 成， 竟於磋商締約過程中刻意隱瞞，致原告誤信成品將與照片 一致而為意思表示，被告所為顯屬刻意不告知之詐欺等節 ，並以高雄市玻璃商業同業公會之函文為其論據。該函文 雖稱：每台電腦或手機皆有色差，電子檔圖片顏色也會因 此有色差，所以需先與客戶溝通清楚等語（本院卷第175 頁）。然照片與實品有色差，乃吾人日常生活經驗所知之 事，被告應無特別告知之義務，函文亦未指明手工燒製玻 璃之燒製結果與指定顏色相似度約6 、7 成，即不相似度 約3 、4 成乙節，係交易習慣上應予告知之事項，所謂需 先與客戶溝通清楚僅係指為確定約定內容之過程而已，並 非未溝通清楚即該當不作為之詐欺。原告謂被告係燈具專 家與廠商，當然應先行予以說明云云，自難採認。況且， 從原告提出之電子郵件，可見兩造於訂約前，均係透過廖 偉傑互相轉達意思，與代理人無異，系爭燈具之訂製係源 自廖偉傑承攬原告營業處內部裝潢所需，而廖偉傑亦證述 ：（依你專業手工玻璃顏色真的無法控制？）在同色系裡 面會有色差，顏色是主觀意識等語（前案二審卷第69、17 2 頁背面），可見，顏色相似度之差異，屬主觀層面之認 知，廖偉傑亦可得而知，更非被告未予告知即交易相對人 無可能知悉之重要事項，廖偉傑及原告均無陷於錯誤之情 形，應可認定。尤其，縱被告有說明、告知義務，被告提 供之系爭物品，與第6 頁估價單上左側照片之色系相近， 外觀亦有百分之80相近，已如前述，被告既已依約履行， 自難再以其未盡說明、告知義務，而有詐欺之情。原告主 張被告係屬刻意不告知之詐欺云云，尚無可採。 七、綜上所述，原告依民法第114 條準用第113 條規定、民法第 227 條、第229 條、第254 條、第259 條、第494 條規定， 請求：㈠被告應給付原告60萬元及自103 年8 月14日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應至原告營業處 即高雄市○○區○○○路○ 號拆卸取回系爭物品。並無理由 ，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之 駁回而失所附麗，併駁回之。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 2 月 26 日 民事第二庭 法 官 陳宛榆 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 3 月 1 日 書記官 黃翔彬