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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第738號 原　　　告　李姿憓 訴訟代理人　黃燦堂律師 被　　　告　金宏典有限公司 法定代理人　何岡陵 訴訟代理人　侯勝昌律師 　　　　　　何堅心 上列當事人間請求加倍返還定金事件，本院於民國104年10月28 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬元，及自民國一０四年二月七日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬陸仟柒佰元為被告供擔保 後，得假執行，但被告如以新臺幣伍拾陸萬元為原告預供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書 第2款定有明文。本件原告起訴時，係以民法第249條第3款 為請求權基礎，請求加倍返還定金共新臺幣（下同）112萬 元，嗣於審理中就返還已付之定金56萬元部分，追加民法第 259條、第254條、第258條、第179條為請求權基礎，核其請 求權基礎之追加仍係基於同一買賣糾紛之基礎事實，合乎前 揭規定，自應准許。 二、原告主張：兩造於民國103年2月9日就被告所有坐落高雄市 ○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）， 達成以3030萬元買賣之合意，原告並於同日交付面額56萬元 支票乙紙予被告作為定金，被告則立收據以為買賣契約之憑 證，故兩造已有效成立買賣契約，上開定金支票並經被告於 103年2月11日兌領。然被告收受定金後遲不履約，原告乃於 103年4月2日寄發存證信函，催告被告於函達5日內履行買賣 契約，並聲明逾期即解除兩造間買賣契約，被告並應加倍返 還定金。詎被告逾期仍未履約，原告自得依民法第254條規 定解除契約。此一買賣契約因可歸責被告之事由致不能履行 ，被告自應依民法第249條第3款規定，加倍返還定金。縱認 加倍返還定金無理由，原告亦得依民法259條或179條規定， 擇一請求被告返還已收取之定金，為此提起本訴等情。聲明 ：㈠被告應給付原告56萬元（已收取之定金），及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。 ㈡被告應給付原告56萬元（加倍返還之定金），及自103年4 月8日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈢願供擔 保請准宣告假執行。 三、被告則以：伊確於103年2月9 日與原告談妥買賣標的及價金 3030萬元，而收取定金56萬元，但當時僅約定1 週內簽訂書 面買賣契約，買賣契約斯時尚未成立，僅成立買賣預約。又 兩造在收取定金前，已約定買賣系爭土地所生之奢侈稅由原 告負擔，詎1 週後伊請求原告按上開買賣條件簽訂買賣契約 ，原告卻反悔不願負擔奢侈稅，藉故以系爭土地超額設定抵 押，而拒絕簽訂買賣契約，故本件買賣不成實應歸責於原告 ，伊本得沒收定金。且據最高法院43年台上字第607號民事 判例意旨，民法第249條第3款僅適用於給付不能之情形，本 件係不為給付，而非不能履行，並無該條款之適用。再兩造 間尚未成立買賣契約，自無解除買賣契約之可能，故原告另 主張解除契約回復原狀，請求返還已給付之定金56萬元，亦 無理由等語，資為抗辯。並聲明︰㈠原告之訴駁回。㈡願供 擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於103年2月9日達成以3030萬元購買系爭土地之合意， 被告於同日簽寫定金收據（下稱系爭定金收據），收取原告 交付之56萬元定金支票2張並兌現。 ㈡原告於103年4月2日寄發存證信函予被告，催告於函到5日內 履行買賣相關事宜，逾期即解除買賣契約，並應加倍返還定 金，被告已於同日收受。 ㈢被告收取之56萬元定金尚未返還原告。 五、兩造爭執事項： ㈠兩造就系爭土地是否已成立買賣契約？或僅成立買賣預約？ ㈡兩造未履行買賣契約，或未履行買賣預約，是否可歸責於被 告？原告依民法第254 條主張解除買賣契約或預約，有無理 由？ ㈢原告依民法第249條第3款請求被告加倍返還定金，有無理由 ？如無理由，依民法259、179條請求被告返還已收取之定金 ，有無理由？ 六、本院之判斷： ㈠兩造就系爭土地是否已成立買賣契約？或僅成立買賣預約？ ⒈按契約有預約與本約之分。預約係約定將來訂立一定契約之 契約，因履行預約而訂立之契約為本約。其因當事人由他方 受有定金，依民法第248條規定，推定成立之契約，究為本 約抑係預約，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡 有定金之授受者，即概視為已成立本約（最高法院81年度台 上字第480號判決意旨參照）。又買賣預約，非不得就標的 物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不 能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例意旨參照）。預約係約定將來訂立一定契約（本約） 之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱 名為預約，仍非預約（最高法院64年台上字第1567號判例意 旨參照）。 ⒉兩造於103年2月9日約定以3030萬元買賣系爭土地，被告於 同日簽立系爭定金收據，收取原告交付之56萬元定金支票等 情，為兩造所不爭執，並有收據1 紙在卷可稽（見本院卷第 15頁）。又兩造收付定金時，有口頭約定1 週內簽訂買賣契 約一節，業經證人即代表被告洽談買賣之何堅心證述明確（ 見本院卷第69頁），並經原告自陳在卷（見本院卷第163頁 ），足見兩造在交付定金、簽立定金收據時，尚約定擇日簽 訂買賣契約，而非逕依系爭定金收據履行。又系爭土地買賣 價金高達3030萬元，系爭定金收據卻僅記載「原告向被告以 3030萬元購買系爭土地，被告並於103年2月9日收取定金56 萬元」等意旨，就系爭土地應於何時移轉過戶、定金以外剩 餘買賣價金2974萬元如何給付、何時給付、交易所生稅賦、 費用如何負擔等交易上重要事項均未約定，無從逕依爭定金 收據內容履行買賣事宜，堪認兩造係預定待簽訂本約時再行 商議、約定。尤其被告係於102年4月10日因拍賣而取得系爭 土地，此有系爭土地登記謄本在卷可按（見本院卷第7-14頁 ），其與原告洽談買賣系爭土地時，取得所有權未滿1年， 依特種貨物及勞務稅條例第2條、第4條、第7條規定，須課 徵俗稱奢侈稅之特種貨物及勞務稅，稅率為15％，以本件買 賣價金3030萬元計算，奢侈稅高達454萬5000元（計算式： 3030萬元×15％＝454萬5000元），嗣兩造買賣不成之原因 其一即為奢侈稅之負擔（詳後述），是兩造簽寫之定金收據 ，雖就買賣標的物及買賣價金有所合意，但就其他足以影響 買賣意願之交易重要事項均未為約定，無從逕依定金收據之 內容履行，復已約定另立買賣契約，堪認兩造當時並無將定 金收據作為買賣契約之意，故系爭定金收據應解為買賣預約 （下稱系爭買賣預約），較符當事人之真意。原告主張買賣 契約於兩造收付定金時已成立，並非可取。 ㈡兩造未履行系爭買賣預約，是否可歸責於被告？ ⒈兩造既已成立買賣預約，本應履行買賣預約而簽訂買賣本約 ，惟兩造嗣未如期簽訂買賣本約一情，為兩造所不爭執，至 未簽訂買賣本約之原因，原告陳稱：被告之代理人何堅心提 議要用信託來避開奢侈稅，但何堅心後來又說信託也會被查 到要負擔奢侈稅，而且銀行說設定抵押沒辦法信託，必須作 履約保證，所以何堅心後來又說不要信託，要等奢侈稅時間 經過。買賣不成也跟抵押權、地上權設定有關係，我買系爭 土地當然希望是乾淨沒有抵押權、地上權，所以我認為被告 在過戶前應該要找抵押權人、地上權人出來談要怎麼塗銷， 但被告一直沒找他們來談，所以我也不願意買，再加上被告 一直要等奢侈稅時間經過才願意過戶給我，定金又不退給我 ，因為抵押權無法解決我才沒有辦法簽約等語（見本院卷第 161-163頁）；被告則陳述：原告受到代書許文進的誤導， 誤以為系爭土地設定的抵押權過高，代書勸原告不要買。原 告不想買還有一個因素是我希望延遲過戶來避開奢侈稅，並 提議信託土地、買賣價金辦信保放在銀行來保障原告，但原 告不願意，後來這個買賣就沒成，如果我要負擔奢侈稅的話 ，我賣這樣的價格會不划算等語（見本院卷第161頁）。徵 諸證人即原告委請簽約之代書許文進於本院審理時亦證述： 原告找我幫他簽約，說前幾天已經付定金了，何堅心曾口述 系爭土地有設定五胎抵押權，甚至還有地上權，隔幾天原告 拿謄本給我，我看了以後覺得設定的抵押合計有5000多萬元 ，可能有超貸，超過買賣價金，就跟原告說這個案子可能不 太安全，叫她考慮清楚，而且賣方為了要節省奢侈稅，要求 等賣方取得兩年後再過戶，我不願意介入就沒有協助簽約等 語（見本院卷第76頁），及原告於103年3月10日寄發存證信 函予被告，載明：「經委請專業代書查看系爭土地登記謄本 ，始知系爭土地上有4 個最高限額抵押權，抵押擔保金額高 達4000餘萬元，另有設定1 個普通地上權，對該抵押權擔保 之債權如何清償及地上權如何塗銷，以利原告取得無瑕疵之 土地，被告未能提出完整處理方式。另被告為免奢侈稅而要 求2 年期滿才能移轉，無法依一般正常買賣交易完成過戶， 顯見雙方有關不動產買賣合約之意思表示仍未一致，契約未 有效成立，故請求返還定金」（見本院卷第108-111 頁）， 可知兩造未能履行買賣預約，係原告考量系爭土地之地上權 、抵押權設定情形，及被告要求延遲過戶以避奢侈稅，原告 無法接受因而影響買受意願，雙方無法獲致適當解決方案， 因而未能完成買賣契約之簽訂。 ⒉依特種貨物及勞務稅條例第4 條規定，俗稱奢侈稅之特種貨 物及勞務稅之納稅義務人為原所有權人，以本件系爭土地之 買賣而言，奢侈稅之納稅義務人應為賣方，亦即依法應由被 告負擔。雖被告辯稱兩造簽訂定金收據時，有合意由原告負 擔奢侈稅云云，惟此為原告所否認，本院審酌系爭土地之奢 侈稅高達454 萬5000元，倘若買賣雙方有特約改由買方負擔 奢侈稅，應無不加以明定之可能，而原告既已承諾願負擔奢 侈稅，應較無事後反悔之可能，然系爭定金收據隻字未提奢 侈稅（見本院卷第15頁），復徵諸證人即曾受被告委託銷售 系爭土地之仲介吳浩嘉於本院審理時證述：何堅心知道有奢 侈稅的問題，我有跟他提過是成交金額的15﹪，依我仲介的 經驗，買方願意全額負擔奢侈稅的情形比較少，比較多是由 賣方全額負擔，奢侈稅的負擔應該會在收買賣定金時就談好 ，如果收買賣定金有寫書面文件，當事人有買賣不動產經驗 的話，應該會將稅金的負擔寫在定金書面文件等語（見本院 卷第126-129 頁），及被告後續要求延遲過戶以避稅之表現 ，可知兩造簽訂系爭定金收據時，應無原告承諾負擔奢侈稅 之事實，且由系爭定金收據內容，及原告嗣後不接受延遲過 戶之情觀之，原告與被告成立買賣預約時，兩造亦無合意延 遲過戶。奢侈稅依法既應由出賣系爭土地之被告負擔，移轉 買賣之不動產所有權亦為被告身為出賣人所應盡之義務，詎 被告不願負擔奢侈稅，在定金收據簽訂後轉而要求延遲過戶 ，使原告無法即時取得系爭土地所有權，導致原告處於不利 之買方地位，原告未能接受而導致最後買賣不成，此部分之 買賣預約不履行，自應歸責於被告。 ⒊原告另考量系爭土地之地上權、抵押權設定情形而不願簽訂 買賣契約，然原告自承簽定金收據前即曾調取系爭土地登記 謄本（見本院卷第161頁），而觀諸被告另於103年2 月11日 列印提出之登記謄本（見本院卷第89-94頁），系爭定金收 據簽立後，系爭土地上並無新增抵押或其他負擔之情形，堪 認原告在成立買賣預約前，即對系爭土地之抵押權、地上權 設定情形全然知悉，本得審慎評估購買系爭土地之成本收益 及風險，而決定是否買受，其評估後仍與被告達成以3030萬 元買賣之合意，成立買賣預約後始懷疑超額抵押而不願簽約 ，此部分之買賣預約不履行，應歸責於原告。 ⒋承上所述，兩造就系爭買賣預約之不履行，均有可歸責之處 。 ㈢原告依民法第249條第3款請求被告加倍返還定金，有無理由 ？ ⒈按契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為 目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金），若本約成 立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第 249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適 用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441 號判決意旨 參照）。 ⒉查兩造均自承當初收付定金時，並未提及如買賣不成或任一 方反悔，定金應如何處理（見本院卷第59頁），足見兩造就 買賣預約成立時收付之定金性質，並未特別約定，自應認僅 屬用以擔保買賣本約成立為目的之立約定金。兩造嗣未能合 意簽訂買賣本約，被告於本院審理中亦表示不願再以當初價 格出售（見本院卷第163頁），可知系爭買賣預約已不能履 行，揆諸上開說明，定金之效力應類推適用民法第249條規 定。 ⒊按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事 人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；契約因可歸 責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍 返還其所受之定金；契約因不可歸責於雙方當事人之事由， 致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第2、3、4款分 別定有明文。由上開條文之脈絡，可知得請求加倍返還定金 之情形，係契約之不能履行單純可歸責於受定金當事人之情 形，而本件兩造就買賣預約之不能履行均可歸責，前已論及 ，原告自不得類推適用民法第249條第3款規定，請求被告加 倍返還定金。 ㈣原告依民法259、179條請求被告返還已收取之定金，有無理 由？ ⒈按債權人雖不得依民法第249條第3款請求主債務人加倍返還 定金，如雙方已解除契約，則債權人請求加倍返還定金雖屬 不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，適用民法第 259 條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之 義務，最高法院43年台上字第607號判例意旨可資參照。 ⒉本件兩造係因系爭土地之抵押權、地上權設定情形及延遲過 戶之條件，而買賣合意不成，尚難單純歸咎於被告片面遲延 簽訂買賣契約，與民法第254條之解除契約要件不合。惟被 告收受原告前述103年3月10日之存證信函後，即於103年3月 14日另以存證信函向原告表示：因奢侈稅過重，不能出售， 被告迄無出賣之意，兩造間無買賣關係等語，有存證信函存 卷可稽（見本院卷第112頁），被告既表明不欲出售，並否 認兩造間買賣關係，應認有解除兩造間買賣預約之意，而原 告嗣於103年4月2日亦以存證信函催告被告於函達5日內履行 買賣事宜，復表明逾期即解除買賣關係，同有存證信函附卷 可參（見本院卷第114-115頁），應認逾103年4月7日之期限 後，兩造於104年4月8日已就解除系爭買賣預約達成合致， 而合意解除系爭買賣預約。 ⒊按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之， 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，為 民法第259條第1款、第2 款所明揭。兩造間系爭買賣預約既 已合意解除，被告受領之定金56萬元即應回復原狀而返還原 告，並應附加自受領時即103年2月9 日起之利息償還，從而 原告依民法第259條規定第1款、第2款，聲明請求被告返還 已付之定金56萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月7 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據。 原告此部分係依民法第259條、第179條，請求法院擇一為原 告勝訴之判決，本院既認其依民法第259條請求為有理由， 則其另主張依民法第179條向被告請求，即毋庸審究有無理 由。 七、綜上所述，兩造間未能履行買賣預約，雙方均可歸責，故原 告聲明第一項請求被告返還加倍之定金56萬元，為無理由， 應予駁回。惟兩造間系爭買賣預約已合意解除，故原告依民 法第259條第1款、第2款，請求被告返還已付之定金56萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月7日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，則屬有據，應予准許。 八、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為 假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 11 月 27 日 民事第二庭 法 官 陳筱雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 30 日 書記官 彭帥雄