臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 104年度重訴字第86號 原　　　告　台文針織股份有限公司 法定代理人　嚴凱泰 訴訟代理人　吳剛魁　　律師 複代理人　　陳哲偉　　律師 被　　　告　燦照實業股份有限公司 法定代理人　曾照明 訴訟代理人　陳以蓓　　律師 當事人間分配表異議之訴事件，本院民國104 年10月7 日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、兩造爭執要旨 一、原告主張：緣訴外人福澤紡織股份有限公司（下稱福澤公司 ）因積欠原告貸款新臺幣（下同）21,064,983元，到期無法 清償，福澤公司遂於民國83年8 月22日，邀訴外人黃玉蘭擔 任連帶保證債務人，並以其所有之坐落高雄市○○區○○○ 段第798、855、778、779、780、863、861、864地號○○○ 區○○段第175、177、186、176地號，○○○區○○段第 895、896、897、898地號土地（下合稱系爭土地），提供予 福澤公司作為向原告貸款之擔保，並為原告設定2,500萬元 之最高限額抵押權。惟福澤公司於清償期屆至後未依約清償 ，原告向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院裁定准予拍賣後 ，原告乃於103年1月10日聲請拍賣抵押物，業經本院103年 度司執字第11009號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行 事件），期間歷經3次拍賣後，僅拍出系爭土地中之16筆土 地，強制執行所得金額共為19,612,000元。茲因黃玉蘭於71 年4月29日曾以系爭土地為被告設定本金最高限額1,200萬元 之抵押權（下稱系爭抵押權），被告於103年3月間提出系爭 抵押權設定契約書、他項權利證明書及未曾提示之支票4紙 （下稱系爭支票）聲明參與分配，並陳報本院對黃玉蘭所核 發之103年度司促字第3199號支付命令暨確定證明書（下稱 系爭支付命令）以及本院103年拍字第125號准予拍賣抵押物 之裁定為執行名義，系爭執行事件乃依上開文件，於103年9 月17日製作分配表（下稱系爭分配表），將次序4之第一順 位抵押權優先債權1,200萬元、次序6之普通債權0元，次序7 之程序費用0元，次序8之分配程序費用0元，均分配予被告 ，並定期於103年12月22日實施分配，原告對系爭分配表聲 明異議，被告則為反對陳述，原告乃於分配期日起之10日內 （103年12月26日）對被告提起本訴。查依土地登記謄本之 記載，系爭抵押權所擔保者為訴外人陳萬華之債務，故被告 對黃玉蘭取得之系爭支付命令，並無法證明系爭抵押權所擔 保之債權存在；又系爭支票之發票人為訴外人洽東股份有限 公司（下稱洽東公司），而非陳萬華，故系爭支票亦不能證 明系爭抵押權所擔保之債權存在。縱認系爭抵押權所擔保者 為被告對洽東公司之債權，然被告迄今亦未提出任何證據證 明其與洽東公司有金錢往來，故系爭抵押權所擔保之債權並 不存在。又系爭抵押權所登記債務清償日期為72年4月22日 、權利存續期限為自71年4月23日起至75年4月22日，縱認系 爭抵押權所擔保之債權存在日，依民法第125條規定，該債 權早於90年4月21日即罹於時效，復依民法第880條規定，系 爭抵押權亦已於95年4月20日消滅，被告不能就系爭土地拍 賣之價金為分配。為此，爰依強制執行法第39條規定，提起 本件訴訟，並聲明：系爭執行事件所作之系爭分配表中次序 4被告受分配第一順位抵押權優先債權1,200萬元、次序6被 告受分配之普通債權0元，次序7被告受分配程序費用0元， 次序8被告受分配程序費用0元，均應予以剔除。 二、被告則以：洽東公司前於71年起至73年間，以陳萬華為連帶 保證人，向被告借款47,750,520元，並提供陳萬華之配偶即 黃玉蘭所有之系爭土地的為部分債權之擔保而設定系爭抵押 權，原約定清償期為72年4 月22日，於期限屆至後，雙方於 72年6 月間合意延展清償期與系爭抵押權存續期間至75年4 月22日。惟於上開還款期限屆至後，直至77年洽東公司倒閉 停止營業為止，洽東公司仍無法償還前開債務，期間被告法 定代理人曾照明曾多次催討，陳萬華及黃玉蘭皆表示同意共 同承擔洽東公司對於被告之債務，被告即再次給予其等寬限 的還款期間，且囿於陳萬華為曾照明家族之長輩，被告念於 親族情誼而未逕行對之聲請強制執行。嗣於87年間，原告就 對系爭土地聲請抵押物拍賣裁定時，曾照明與陳萬華協談後 ，陳萬華表示承認前述洽東公司之債權，並同意以個人身分 承擔洽東公司對於被告之債務，且表示該承認之債務仍屬系 爭抵押權擔保範圍效力所及，被告即於87年12月14日具狀表 示參與分配；嗣原告撤回上開拍賣抵押物之聲請後，被告仍 於90年間透過訴外人李陳濤向陳萬華催討，陳萬華均表示會 盡力償還。是87年陳萬華與被告間為新債清償之協議後，原 75年屆期之債務於陳萬華未清償前並不會因時效之關係罹於 消滅；且曾照明多次催討，陳萬華均表示願清償債務，此承 認債務之效力亦可中斷時效；另被告於87年間聲明參與分配 ，應認有與起訴同一效力而有中斷請求權時效之效力。是系 爭抵押權所擔保之債權並未罹於時效，被告於系爭執行事件 中，本於系爭抵押權聲明參與分配並受償，自屬於法有據。 爰聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 乙、兩造不爭執事項 一、抵押人黃玉蘭所有之系爭土地於71年4 月29日為被告設定系 爭抵押權，於83年9 月間為原告設定第二順位抵押權。 二、原告於103 年1 月以准予拍賣抵押物即系爭土地之裁定聲請 拍賣系爭土地，經系爭執行事件受理。於系爭執行事件中， 被告聲明參與分配。 三、被告曾於103 年3 月間，以對黃玉蘭有債權聲請核發477,50 5,200 元支付命令，黃玉蘭於該聲請案件中並未提出異議或 提出時效之抗辯，經本院於103 年3 月24日核發系爭支付命 令，並已確定。 四、系爭土地中之16筆業經本院系爭執行事件定期拍賣，以 19,612,000元拍定，於103年12月3日製作系爭分配表，其中 次序4被告受分配第一順位抵押權優先債權1,200萬元、次序 6被告受分配之普通債權0元，次序7被告受分配程序費用0元 ，次序8被告受分配程序費用0元，並定期於103年12月22日 實行分配在案。 五、原告曾於87年間以就系爭土地聲請抵押物拍賣強制執行，被 告則基於系爭抵押權就上開強制執行聲明參與分配。 丙、得心證之理由 一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之 債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者， 應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就 無異議部分先為分配；其更正之分配表，應送達於未到場之 債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送 達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行 分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結 者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述 之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分 配期日或受通知有反對陳述之情形起十日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應 受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第40 條、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3 項分別規定甚明 。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額 有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權 人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受 通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院為起訴之證明， 否則，其聲明異議視為撤回（最高法院98年度台上字第1730 號判決意旨參照）。次按聲明異議書狀，應記載異議人所認 原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第 2 項亦有明文。本件原告主張福澤公司對原告尚有債務未清 償，原告依法聲請強制執行黃玉蘭所有之系爭土地，經本院 以系爭執行事件受理後，被告持系爭支付命令、本院103 年 拍字第125 號准予拍賣抵押物之裁定，以及系爭支票，主張 為系爭土地之抵押權人，聲明參與分配。嗣系爭土地中之16 筆土地經系爭執行事件定期拍賣，以19,612,000元拍定，於 103年12月3日製作系爭分配表，其中次序4第2順位抵押權優 先債權1,200萬元、次序6普通債權0元，次序7程序費用0元 ，次序8被告之分配程序費用0元均分配予被告，並定期103 年12月22日實行分配，原告對系爭分配表聲明異議，被告則 為反對陳述，原告乃於分配期日起之10日內即103年12月26 日對被告提起本訴等情，業經本院調取系爭執行卷宗核閱屬 實，並有本院收文章可佐（本院卷第3頁），足認原告對被 告提出之分配表異議訴訟，均合於強制執行法第39條第1項 、第2項、第41條第1項、第3項之規定，合先敘明。 二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 ；又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟 標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異 議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性 質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即 須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭 議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決 ，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負 舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。 又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。故當事人倘主張與 他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致 及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張系 爭抵押權所擔保之債權不存在等語，則依前揭規定及說明， 應由被告就債權確屬存在，及該債權為系爭抵押權所擔保之 有利於己之事實，負舉證責任。經查： （一）被告抗辯系爭抵押權乃洽東公司前於71年起至73年間，以 陳萬華為連帶保證人，向被告借款47,750,520元，並提供 系爭土地的為部分債權之擔保而設定一情，除有聲明參與 分配時所提出之系爭支票外（本院卷第14至15頁），另提 出由洽東公司、陳萬華所開立之支票10張為證（本院卷第 222 至224 頁、第227 至228 頁），並舉證人黃玉蘭、陳 萬華、李陳濤於本院審理時分別證稱：陳萬華是伊前夫， 陳萬華因經營洽東公司需要繳付貨款，於71年間由洽東公 司陸陸續續向被告借款4 千多萬元，當時是以伊名下的系 爭土地設定抵押權作擔保，並未言明何時清償。77年間洽 東公司倒閉時，被告有來催討債務，陳萬華表示一定會還 錢，87年間原告聲請拍賣系爭土地的時候，被告也有來找 伊與陳萬華，我們有答應拍賣的時候會優先還12,000,000 元等語（本院卷第147頁背面至148頁）；伊於71年間是洽 東公司的負責人，洽東公司於80幾年已停業，洽東公司於 71年間，陸續向被告借了3、4千萬元，當時是拿黃玉蘭名 下的土地設定抵押權。洽東公司向被告借款時有開支票， 是開洽東公司的支票，有少部份是開伊個人的支票，支票 到期無法清償時，伊都要求被告不要提示，伊另外開票去 換票，或是用更改日期的方式處理，被告則開公司的票或 客票來支付借款，有部分是以匯款的方式。設定系爭抵押 權時，伊登記為債務人，意思是要和洽東公司一起負責， 並擔任連帶保證人。系爭抵押權設定之後未向被告明確表 示何時要還款，之後將系爭抵押權存續期間從71年4月延 長到75年4月22日，當時有想說那時應該可還款，但是後 來還是一直沒有辦法還款，被告多次向伊催討款項，也有 透過李澄濤來催討，伊說欠錢一定會還，有錢的時候會還 ，李澄濤最後找伊的時間大約是8、90年間等語（本院卷 192頁背面至195頁背面）；伊和陳萬華以前是同事，他曾 經在伊公司上班過。伊知道陳萬華曾經向被告借款的事情 ，伊也有借款給陳萬華，因為他作貿易，奈吉利亞那邊的 客戶欠他錢，所以他也向伊借款。伊知道陳萬華向被告借 幾千萬元，70幾年間有和他一起去找被告談還款的事情， 90年間好像也有講過，請陳萬華趕快還錢，曾照明也有拜 託伊去跟陳萬華講，陳萬華說他會處理等語（本院卷第 150至150頁背面）。經核上開證人所述與被告所辯相符， 被告上開所辯自有相當可信度。 （二）系爭抵押權設定時，原約定清償期為72年4 月22日，於期 限屆至後，雙方於72年6 月間合意延展清償期與系爭抵押 權存續期間間至75年4 月22日等情，有系爭抵押權土地建 築改良物抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書附 卷可佐（本院卷第182 至184 頁）；復觀諸被告所提出之 系爭支票及由洽東公司、陳萬華所開立之支票10張，發票 日期均多有塗改，足見證人陳萬華所述支票到期後以塗改 方式或換票方式處理等語，確與事實相符。衡諸常情，若 洽東公司或陳萬華未積欠被告債務，實無須於清償期屆至 後又再合意延展清償期，並多次塗改支票發票日。況被告 雖未能提出明確證據資料證明確實以匯款、支票等方式交 付借款予洽東公司或陳萬華，然由其提出被告在71年間與 第一商業銀行大稻埕分行、第一商業銀行建成分行之支票 存款對帳單、被告於71年間與其他銀行之支票存款帳戶對 帳單文件、被告71年間部分活存帳戶影本，以及被告71、 73年度各月營業稅繳款書等資料（本院卷第291 至331 頁 ），顯示被告於71年間確實與多家金融機構有大筆金額之 支票、金流往來，且營業額龐大，確有足夠資力借款予洽 東公司或陳萬華，是參諸前揭證人之證詞及相關證據資料 ，應認系爭抵押權所擔保之債權確係存在。 （三）原告雖主張系爭抵押權所擔保者乃陳萬華之債務，而系爭 支票之發票人為洽東公司，而非陳萬華，故系爭支票不能 證明系爭抵押權所擔保之債權存在云云，惟觀諸被告所提 出之系爭抵押權土地建築改良物抵押權設定契約書及他項 權利移轉變更契約書，其上所記載之債務人均包括洽東公 司與陳萬華（本院卷第182 至184 頁），另系爭土地之他 項權利證明書上亦載明債務人為洽東公司及陳萬華（本院 卷第333頁），復參諸前述證人陳萬華之證詞，堪認系爭 抵押權所擔保者應為洽東公司之債務，惟陳萬華亦同時擔 任連帶保證人，況系爭支票陳萬華亦同為發票人，原告以 系爭支票非陳萬華簽發，不足以證明系爭抵押權所擔保之 債權存在云云，顯不足採。 三、原告另主張系爭抵押權所擔保之債權，因時效而消滅云云， 惟查： （一）按請求權因十五年間不行使而消滅。又時效因承認而中斷 ，為民法第125 條、第129 條第1 項第2 款所明定。而所 謂之承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之 觀念通知而言；為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因 債務人一方行為而成立（最高法院50年度台上字第2868號 、51年度台上字第1216號判例參照）。系爭抵押權所擔保 債權之清償期原為72年4 月22日，惟於72年6 月間合意延 展至75年4 月22日一節，已如前述，而洽東公司及陳萬華 於上開期限屆至後雖仍未能清償，然被告仍持續向陳萬華 催討，並透過訴外人李澄濤向陳萬華催討，最後一次催討 之時間約為90年間，陳萬華均表示會處理還錢事宜等情， 已如前證人陳萬華、李澄濤所述，揆諸前揭說明，陳萬華 表示會處理債務之行為，應認係承認被告對其借款請求權 存在，應發生借款請求權時效中斷之效力，而陳萬華直至 90年間仍有承認債務之行為，而被告係於103年3月間於系 爭執行事件中聲明參與分配而行使權利，有系爭執行事件 卷宗可佐，是自90年中斷之時效重新起算，直至103年3月 間並未罹於消滅時效，原告主張系爭抵押權所擔保之債權 已罹於時效而消滅，自無可採。 （二）再按，時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。時效 因開始執行行為或聲請強制執行而中斷者，若因權利人之 聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不 中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或 其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第129 條第2 項第5 款、第136 條第1 、2 項分別定有明文。原告曾於87年間 就系爭土地聲請抵押物拍賣強制執行，被告則基於系爭抵 押權於上開強制執行程序中聲明參與分配，嗣原告又撤回 執行等情，有本院民事執行處通知在卷可佐（本院卷第10 0 頁），並為兩造所不爭執。是被告於87年間參與分配之 行為應可視為中斷時效之事由，且嗣後乃係因原告撤回聲 請而未能繼續執行行為，並非被告撤回聲請，難認係民法 第136 條第2 項所稱視為不中斷之情形，是自87年中斷之 時效重新起算，直至102 年間雖已滿15年之消滅時效，然 被告於103 年3 月間實行抵押權，仍在民法第880 條所規 定之5 年除斥期間內，是原告主張系爭抵押權已消滅云云 ，亦不足採。 四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，抵押權之成立，以債權 之存在為前提。承上所述，系爭抵押權乃用以擔保被告對洽 東公司、陳萬華之債權，且該債權確既存在，揆諸前揭說明 ，從屬於債權之系爭抵押權，自亦存在。則被告本於系爭抵 押權人之地位，於系爭執行事件行使系爭抵押權，並就系爭 抵押權所擔保之債權額分配受償，自屬有據。是本院執行處 就被告陳報債權及系爭抵押權後，於系爭執行事件中作成系 爭分配表，分別將次序4 之第一順位抵押權優先債權1,200 萬元、次序6 之普通債權0 元，次序7 之程序費用0 元，次 序8 之分配程序費用0 元，分配予被告，於法相合。原告主 張系爭抵押權擔保之債權不存在，請求將被告受分配之金額 予以剔除，為無理由，應予駁回。 五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 10 月 21 日 民事第一庭法 官 管安露 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 21 日 書記官 吳書逸