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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　105年度勞訴字第134號 原　　　告　洪奇進 訴訟代理人　楊譜諺律師 被　　　告　台詮電機工程有限公司 法定代理人　董正任 訴訟代理人　徐惠貞 　　　　　　黃庭安律師 　　　　　　洪士宏律師 　　　　　　蘇辰雨律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國106 年12月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬捌仟參佰壹拾貳元，及自民國一 ○五年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 ，並應提繳新臺幣捌萬陸仟陸佰參拾肆元至原告之勞工退休金個 人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十三，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾柒萬肆仟玖佰肆 拾陸元為原告供擔保後免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：伊自民國88年12月17日起任職於訴外人甲○○○ 實業有限公司（下稱甲○公司），嗣該公司於94年4 月21日 起將業務交由被告承接，伊之工作地點及性質均未變更，依 法屬於留用勞工，然被告自94年7 月勞退新制施行起即未依 法為伊提繳足額之退休金，且勞工保險之投保薪資亦高薪低 報，伊乃以存證信函依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第 6 款之規定終止兩造間之勞動契約，該存證信函已於105 年 5 月17日為被告所收受，兩造間之勞動契約自已終止。又被 告自94年7 月起迄勞動契約終止，為伊提繳之退休金乃短少 新臺幣（下同）00,000元，伊自得依勞工退休金條例第31條 第1 項、民法第184 條第2 項之規定請求被告賠償之，又以 伊之工作年資，於100 年度應有特別休假14日，被告卻僅給 予7 日特別休假，且伊終止勞動契約時尚有10日特別休假未 休，則以伊之日薪為0,000 元，應得依勞動契約、勞動基準 法第39條、民法第184 條第2 項之規定向被告請求特別休假 未休工資00,000元。另伊乃為被告自甲○公司留用之勞工， 被告應承接原告於甲○公司之工作年資，則以平均工資1 個 月為00,000元計算，伊應得依勞動基準法第14條第4 項、第 17條、勞工退休金條例第12條第1 項、民法第184 條第2 項 之規定請求被告給付資遣費000,000 元，縱未計算伊於甲○ 公司任職年資，伊亦應得請求被告給付資遣費000,000 元， 為此爰依勞動契約、勞工退休金條例第12條第1 項、第31條 第1 項、勞動基準法第14條第4 項、第17條、第39條、民法 第184 條第2 項提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告34 8,845 元及自105 年8 月9 日民事擴張訴之聲明狀繕本送達 被告之翌日即105 年9 月2 日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息，並應提繳00,000元至原告之勞工退休金個人專戶 。 二、被告則以：原告每月固定工資為00,000元，其每月領取之績 效獎金、年終獎金金額並非固定，該等獎金之發放應係依原 告之出勤狀況、工作表現等予以酌增或減少，乃具有勉勵、 恩惠性質之給與，並非因勞工提供勞務給付而為對價性質之 經常性給與，而非工資，是伊並無未足額為原告提繳退休金 之情。其次，伊乃為一承包商，相關工作規則皆按上游廠商 之工令為之，並無任何決定權，是伊於100 年給予原告7 日 之特別休假並無違法之處，縱伊應給與特別休假未休工資， 亦應以月薪資00,000元計算，是原告逕以月薪資00,000元計 算亦非正確。再者，伊並無原告所稱「不依勞動契約給與報 酬」或「違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞」 之情事，原告自不得主張依勞動基準法第14條之規定終止勞 動契約，縱認原告得終止勞動契約，伊乃於93年4 月7 日經 核准設立登記，與甲○公司毫無關係，雖與甲○公司均為乙 ○○○股份有限公司（下稱乙○公司）之下游承包商，然並 無任何財產、業務上之承接關係，原告之工作年資應自94年 間起算，且工資應以00,000元計算，原告所計算之資遣費亦 屬有誤等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告自88年12月17日起任職於甲○公司，而於該公司承作之 乙○公司向訴外人丙○○○股份有限公司（下稱丙○公司） 承包之工作處工作。嗣於94年4 月21日起，因甲○公司不再 承作前述工作，而改由被告雇用原告從事與原本相同之工作 。 ㈡原告於105 年5 月13日寄送存證信函予被告，表示被告未依 法提撥足額之勞工退休金，且勞保投保薪資以高報低，而依 勞動基準法第14條之規定終止兩造間契約，該存證信函於同 年月17日經被告收受。 ㈢被告於100 年度給與原告之特別休假日數為7 日。 ㈣原告於105 年5 月17日向被告表示終止勞動契約時，該年度 尚有10日特別休假未休。 四、本件之爭點 ㈠被告是否未依法足額為原告提繳退休金而應負損害賠償責任 ？ ㈡原告得否依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之規定 終止勞動契約？得否請求給付資遣費？ ㈢原告得否請求特別休假未休工資？金額為何？ 五、得心證之理由 ㈠被告是否未依法足額為原告提繳退休金而應負損害賠償責任 ？ 按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金， 致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休 金條例第31條第1 項定有明文。次按工資乃勞工因工作而獲 得之報酬，如經常性給與之工資、薪金固均屬之，即便是按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、 津貼及其他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目 標而發給，具有因工作而獲得對價之性質者，參諸勞動基準 法第2 條第3 款及該法施行細則第10條規定之精神，亦應包 括在內，初不因其形式上所用之名稱而受影響，最高法院96 年度台上字第5 號著有裁判要旨可供參照。經查： ⒈原告所領取之每月薪資細項名稱乃有月薪、激勵獎金、績效 獎金、工作獎金、年終獎金、工安津貼、加班費、論件計酬 、夜點費、三節獎金等項，有薪資單在卷可查（見鳳司勞簡 調卷第20至48頁），且為兩造所不爭執，應堪信屬實。 ⒉被告固抗辯原告每月所領取之激勵獎金，亦名績效獎金、工 作獎金，並非固定，其發放應係依原告之出勤狀況、工作表 現等予以酌增或減少，乃具有勉勵、恩惠性質之給與，並非 工資云云。惟被告前自陳原告每月工資為固定薪資00,000元 加上績效獎金，績效獎金依據丙○工令調整而調整，績效獎 金一般都是固定金額，但如請假、表現不佳、違規、出勤不 正常等均會予以考慮等語（見本院卷㈡第50頁），而依99年 間乙○公司與其協力廠商即被告等就員工薪資協調會議之紀 錄，各級人員之薪資乃由底薪及工作獎金組成，如因個人因 素造成公安事件發生，則必須扣該員工之工作獎金以示懲罰 ，此有乙○公司T2儀電廠駐廠協力商員工薪資協調會議紀錄 在卷可按（見本院卷第15頁），足見原告每月應得固定領取 該項給付，但如有請假、違規等始會遭到扣款，則被告發給 原告該等獎金已形成制度上之經常性，且係按原告實際出勤 狀況及有無違規、致生公安等工作情況，達成員工勤肯工作 目的而發給，並為固定金額，具有因工作而獲得對價之性質 ，自屬工資，是被告上開抗辯應非可採。 ⒊被告復抗辯原告每月領取之年終獎金並非固定，其發放應係 依原告之出勤狀況、工作表現等予以酌增或減少，乃具有勉 勵、恩惠性質之給與云云。惟被告前自承薪資中之年終獎金 原名工安津貼，因員工表示其等在職期間不長，無從領取年 終獎金，要求按日計算，因此以每日50元計給年終獎金等語 （見本院卷㈡第50頁反面），則被告所發給之年終獎金既為 按日計算，即員工每工作1 日固定可領得50元，自為員工因 工作而獲得之對價，且具制度上之經常性，而屬工資無訛， 是被告上開抗辯仍非可採。 ⒋被告另抗辯原告所領於月薪外之加班費、論件計酬以及夜點 費均非屬工資云云。惟論件計酬亦為加班費，而夜點費該項 係員工加班至夜間6 時30分以後即發給60元等節，為被告自 承在卷（見本院卷㈡第50頁反面），則該等項目乃為原告加 班所得，自屬原告因工作而獲得對價，且只要原告加班具備 一定要件即可領得，該等項目亦具制度上之經常性，而屬工 資，是被告上開抗辯亦非可採。 ⒌綜上所述，原告所領取之每月薪資中之激勵獎金（又名績效 獎金、工作獎金）、年終獎金（又名工安津貼）、加班費、 論件計酬及夜點費均屬工資，而其中月薪係屬工資，乃為被 告所不爭執，則原告所領取之每月薪資除三節獎金外均屬工 資，又如原告所領者除三節獎金外均屬工資，被告為其提撥 之退休金乃短少00,000元，此為被告所不爭執（見本院卷㈡ ），而此已致原告受有損害，則原告自得依勞工退休金條例 第31條第1 項之規定請求被告賠償之。 ㈡原告得否依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之規定 終止勞動契約？得否請求給付資遣費？ 按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第1 款、第6 款規 定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇 主有前項第6 款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起 ，30日內為之；第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依 前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個 月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作 未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計；勞 工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資， 於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之 平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平 均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法 第14條第1 項第6 款、第2 項、第4 項、第17條第1 項、勞 工退休金條例第12條第1 項分別定有明文。經查： ⒈被告固抗辯伊並無原告所稱「違反勞動契約或勞工法令致有 損害勞工權益之虞」之情事，原告應不得依勞動基準法第14 條第1 項第6 款之規定終止勞動契約云云。惟被告並未依法 為原告提繳足額之退休金，已如前述，則被告顯已違反勞工 法令，且此自已致損害原告之權益，又勞工保險局前據被告 所提供原告103 年11月至105 年2 月薪資明細，與該局提繳 資料查對結果，被告確未覈實申報調整原告月提繳工資，該 局乃以105 年4 月18日保退二字第10560074970 號函逕予更 正，有勞動部勞工保險局106 年6 月13日保退二字第106100 95460 號函在卷可按（見本院卷㈠第187 頁），足見被告直 至勞工保險局於105 年4 月18日發函逕予更正前，乃繼續未 依法足額為原告提繳勞工退休金，則原告以存證信函終止勞 動契約，並於105 年5 月17日為被告收受，應未逾30日之除 斥期間，是原告自得依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規 定終止勞動契約，被告上開抗辯尚非可採。至被告另抗辯係 因原告於105 年5 月18日至20日曠職3 日，因此遭伊終止勞 動契約云云。惟原告既於105 年5 月17日已合法終止勞動契 約，被告即不得再以其於該日之後未提供勞務而終止勞動契 約，是被告前述抗辯亦非可採。 ⒉原告固主張甲○公司於94年4 月21日起將業務交由被告承接 ，伊之工作地點及性質均未變更，依法屬於留用勞工，是伊 於甲○公司之工作年資亦應計入資遣費之計算云云。惟按事 業單位改組或轉讓時，經新舊雇主商定留用勞工之工作年資 ，應由新雇主繼續予以承認，併計勞工工作年資，勞基法第 20條、第57條定有明文。而勞基法第20條所稱「事業單位改 組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，包括依公司法規定 變更組織或合併，以消滅原有法人人格另立新法人人格之情 形在內，但不以此為限，如公司移轉其全部營業、財產予他 公司承接後，事實上已未再繼續營業者，縱未辦理解散登記 ，亦屬之，最高法院104 年度台上字第2368號著有裁判要旨 可供參照。而本件甲○公司撤出原所承作之乙○公司向丙○ 公司承包之工作處工作後，並未辦理解散登記，目前仍在營 業中，此有營業人營業登記基本資料查詢結果（見本院卷㈡ 第45頁）、公司資料查詢結果（見本院卷㈡第46頁）附卷可 參，且為被告所不爭執，則甲○公司僅係不再承攬乙○公司 於丙○公司處之工作，並無變更組織或合併而消滅原有法人 人格另立新法人人格之情形，甲○公司亦無移轉其營業予被 告，事實上其仍繼續營業中，此即難謂符合勞動基準法第20 條所稱之「事業單位改組或轉讓」之情，則原告自難據該條 之規定主張被告應承認其前於甲○公司工作之年資，是原告 上開主張應非可採。 ⒊原告固另主張甲○公司將其業務及員工移轉於被告時，未依 法預告終止勞動契約，並發給資遣費，反將員工之勞健保轉 至被告，又未申報解僱計畫書，伊之工作地點、內容及性質 均未變更，被告更於調解時主張承接甲○公司，並留用郭丁 煌等員工，同意工作年資併計，應足認已符合勞動基準法第 20條之規定云云，惟甲○公司於94年4 月乃將以其為健保投 保單位之員工轉出32人，其中30人嗣轉入改以被告為投保單 位，而甲○公司於94年4 月間申報員工30人退保勞保，再由 被告於94年4 月間申報該等員工加保，固有衛生福利部中央 健康保險署106 年5 月22日健保高字第1066011240號函及函 附資料（見本院卷㈠第174 頁、證物存置袋）、勞動部勞工 保險局106 年6 月1 日保納工一字第10610154740 號函（見 本院卷㈠第180 頁）在卷可佐，然甲○公司與被告間既未符 合勞動基準法第20條所稱之「事業單位改組或轉讓」，且甲 ○公司未申報解僱計畫書亦有可能為其違法而未申報，尚難 逕認被告當時有承認員工於甲○公司之工作年資，另衡以被 告與員工調解時互為讓步以尋求和解，乃事理之常，自難以 其當時之主張認定事實，此外，原告就其主張被告於94年4 月間曾同意承認員工於甲○公司之工作年資乙節，又無其他 舉證以實其說，其上開主張自非可採。 ⒋綜上所述，原告乃依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定 ，於105 年5 月17日終止兩造間之勞動契約，其自得請求被 告給付資遣費，又原告於甲○公司之工作年資乃不得計為其 於被告之工作年資，則其係自94年4 月21日起開始工作，且 如原告所領取者除三節獎金外均屬工資，原告1 個月平均工 資為00,000元，為被告所不爭執（見本院卷㈡第101頁）， 則依原告於勞退新舊制之年資，其應得領取資遣費000,000 元（計算式如附表所示）。 ㈢原告得否請求特別休假未休工資？金額為何？ 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假。一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止 ；第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條 所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意 於休假日工作者，工資應加倍發給；本法第38條之特別休假 因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資，修正前勞動基準法第38條、勞動基準法第39條 、修正前勞動基準法施行細則第24條第3 款分別定有明文。 經查： ⒈被告固抗辯伊乃為一承包商，相關工作規則皆按上游廠商之 工令為之，並無任何決定權，是伊於100 年給予原告7 日之 特別休假並無違法之處云云。惟原告自94年4 月21日起即任 職於被告，則於99年4 月20日時，原告業已繼續工作滿5 年 ，其依上開規定於翌年即100 年度應有特別休假14日，而此 乃為勞動基準法之強制規定，自不因被告上游廠商之規定即 有不同，是被告上開抗辯應非可採。 ⒉原告於100 年度應有特別休假14日，而被告僅給予7 日特別 休假，則原告於100 年間未休畢特別休假自可歸責於被告， 原告應得向被告請求未休畢之7 日特別休假未休工資。又原 告於105 年5 月17日向被告表示終止勞動契約時，該年度尚 有10日特別休假未休，而原告終止勞動契約乃因被告違反勞 工法令致損害原告權益等節，均如前述，是原告未休畢105 年度特別休假，應可歸責於被告，其亦得向被告請求給付此 部分特別休假未休工資。 ⒊綜上，原告共得向被告請求給付17日特別休假未休工資，而 如原告所領取者除三節獎金外均屬工資，特別休假未休工資 1 日應以0,000 元計算乙節，為被告所不爭執（見本院卷㈡ 第101 頁），則原告應得請求被告給付特別休假未休工資00 ,000元（計算式：0000×17＝00000 ）。 ㈣至原告另主張依民法第184 條第2 項之規定為前述各項請求 ，核屬選擇合併，請求本院擇一以有利於原告者為判決，而 本院既已依上開規定就原告之請求予以准許，自無庸就其餘 請求權再予審究，併予敘明。 六、綜上所述，被告未依法足額為原告提繳勞工退休金，合計短 少00,000元，原告應得請求被告賠償之，並依勞動基準法第 14條第1 項第6 款之規定終止勞動契約，而請求給付資遣費 000,000 元，另原告於100 年度、105 年度合計尚有17日之 特別休假未休，且此可歸責於被告，其自得向被告請求給付 特別休假未休工資00,000元，從而，原告依勞工退休金條例 第31條第1 項、第12條第1 項、勞動基準法第14條第4 項、 第17條第1 項、第39條之規定請求被告給付000,000 元及法 定遲延利息，並提繳00,000元至原告於勞工保險局之勞工退 休金專戶，為有理由，應予准許。至其逾此範圍之請求，則 無理由，應予駁回。 七、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟 法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行。 又被告聲明願供擔保請准宣告免為假執行，經核與法並無不 合，爰酌定相當之擔保金額准許之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌 後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依 民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 勞工法庭 法 官 楊淑儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 21 日 書記官 呂美玲 附表： 一、舊制年資：自94年4月21日起至94年6月30日 計算式：00000×3/12＝0000 二、舊制年資：自94年7月1日起至105年5月17日 計算式：00000 ×0.5 ×（10＋321/365 ）＝000000（小數 點以下四捨五入） 三、合計：000000