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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第55號 原　　　告　莊淑珠 訴訟代理人　陳新三律師 被　　　告　漢衛公寓大廈管理維護股份有限公司 法定代理人　鍾邦界 訴訟代理人　史竣榮 上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國105 年11月29日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參萬柒仟參佰肆拾捌元，及自民國一百零 五年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨 自民國一百零五年一月一日起至民國一百零五年九月九日止，按 月提撥新臺幣壹仟貳佰元至原告在勞工保險局開設之勞工退休金 專戶。 被告應開立註記原告姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職 務內容、到職日期、離職日期為105 年9 月9 日、離職原因為非 自願離職之服務證明書給原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔十分之二，餘由被告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬捌仟壹佰肆拾捌 元為原告供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項 一、本件原告於民國105 年3 月1 日向本院提起本件訴訟，主張 之請求基礎事實為：原告為被告之員工，於104 年12月間調 動、調整原告之服勤地點、勞動條件違法，原告自得拒絕接 受派任並自105 年1 月1 日起仍可在原本之服勤地點上班， 故被告於105 年1 月7 日以原告連續曠職3 日為由終止兩造 間之勞動契約違法而不生效力，兩造間之僱傭關係繼續存在 ，被告仍應按月給付原告薪資及提撥退休金至原告之退休金 專戶等情，因而聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被 告應自105 年1 月1 日起至原告復職之前一日止，按月於每 月10日給付原告新臺幣（下同）20,008元，及自各期應給付 日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢被告應自105 年1 月1 日起至原告復職之前1 日止，按月 提撥1,200 元至原告之勞工退休準備金專戶。㈣就聲明第㈡ 項已到期之部分，願供擔保，請准宣告假執行（見民事起訴 狀，本院卷一第3 頁）。 二、於本件繫屬中，原告嗣以105 年9 月10日民事準備程序續二 狀主張被告既有違法解僱原告、未付薪資、提撥退休金及為 原告辦理勞、健保之違背法令行為，故改依勞動基準法（下 稱勞基法）第14條第1 項第5 、6 款規定，終止兩造間之勞 動契約，並改而請求被告開立非自願離職證明書、給付資遣 費36,681元及自105 年1 月1 日起至終止日止之薪資140,05 6 元，以及該段期間每月提撥退休金1,200 元等項，改而聲 明：㈠被告應給付原告176,737 元，及自民事準備程序續二 狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。㈡被告應自105 年1 月1 日起至自民事準備程序續二狀 送達被告之前一日止，按月提撥1,200 元至原告之勞工退休 準備金專戶。㈢被告應開立記載原告姓名、性別、出生年月 日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日期為105 年 9 月9 日、離職原因為非自願離職之服務證明書給原告。㈣ 第㈠項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第 3 、4 頁）。 三、原告上述所為，核屬訴之變更及追加。而依民事訴訟法第25 5 條第1 項但書第7 款規定「訴狀送達後，原告不得將原訴 變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：七 、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。原告雖有變更聲明 及追加請求項目，惟其變更前、後之請求，均繫於原告得否 拒絕指派仍留原地點服勤、原告或被告所為之終止行為方為 有效、被告得否拒絕給付薪資等相同爭執事項，爭點互有牽 連，故兩造之主張、抗辯及證據資料仍可續行援用，尚不甚 礙被告之防禦及本件之終結，故符合上開例外規定，應予准 許，因此本件即以原告變更後之聲明及請求予以審理。 貳、實體事項 一、原告主張： ㈠原告自101 年12月25日起由被告僱用，經指派至門牌號碼高 雄市○○區○○○路○○○ 號之土銀博愛大樓（下稱土銀博愛 大樓）擔任櫃服員乙職，約定以當時之法定最低薪資即20,0 08元為月薪金額。原告到職之後，因被告有短付加班費之情 事，原告因而於104 年11月23日向高雄市政府勞工局（下稱 勞工局）申請勞資爭議調解（下稱第1 次調解），因無共識 而於104 年12月10日調解不成立。而被告嗣於104 年12月17 日即以函文通知原告必須回公司確認保全人員身分並簽訂保 全勞動契約，但原告與被告所約定之職務內容為櫃服員，並 非保全人員，因此拒絕簽約。其後，被告竟未經原告同意， 指示原告自105 年1 月1 日起必須改至高雄市○○區○○路 之微風京品大樓（下稱微風京品大樓）擔任櫃服員，違法調 動原告之服勤地點（下稱系爭調動行為）。而相較調動前、 後之職務內容如附表所示，調動之後通勤距離變長、休假日 亦較不利，況且土銀博愛大樓仍有櫃服員之職務配置，原告 表示拒絕接受，並於104 年12月18日再次向勞工局申請勞資 爭議調解（下稱第二次調解），且於104 年12月24日、25日 以存證信函通知被告自105 年1 月1 日起仍續至土銀博愛大 樓服勤上班，但遭被告拒絕。另就第二次調解乙事，亦因無 共識而於105 年1 月12日調解不成立。 ㈡原告於104 年12月21日已向被告申請105 年1 月1 日、1 月 2 日休假，亦有至土銀博愛大樓服勤，惟被告於105 年1 月 7 日即以原告連續曠職3 日為由，終止兩造間之勞動契約（ 下稱系爭終止行為）。惟被告所為之系爭調動行為違法，原 告自仍可至土銀博愛大樓服勤上班。又依勞資爭議處理法第 8 條規定，自104 年12月18日起至105 年1 月12日止之調解 期間，被告不得以勞資爭議事件為由終止勞動契約，故被告 之系爭終止行為，無效。 ㈢基上，原告自105 年1 月1 日起仍有續至土銀博愛大樓上班 ，被告無正當理由拒絕原告提供勞務，自應按月給付原告薪 資20,008元。又被告違法解雇原告，且自105 年1 月1 日起 未依約給付薪資、提撥退休金及為原告辦理勞、健保，已構 成勞基法第14條第1 項第5 、6 款所定之事由，爰以民事準 備程序續二狀向被告為終止勞動契約之意思表示，被告即應 依勞工退休金條例第12條第1 項規定，以年資3 年8 月計算 ，給付資遣費36,681元（20,008元X1/2X44/12≒36,681元， 元以下四捨五入），另應給付105 年1 月1 日起至105 年7 月31日之7 個月薪資計140,056 元（原告自105 年8 月1 日 起已謀得他職），以至終止為止按月提撥1,200 元之退休金 至原告退休金專戶，並應依就業保險法第25條第3 項規定， 開立非自願離職證明書給原告。縱使被告於105 年1 月6 日 所為之系爭終止行為有效，被告亦應開立非自願離職證明書 給原告等語。並聲明：⒈被告應給付原告176,737 元，及自 民事準備程序續二狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。⒉被告應自105 年1 月1 日起至自民 事準備程序續二狀送達被告之前一日止，按月提撥1,200 元 至原告之勞工退休準備金專戶。⒊被告應開立記載原告姓名 、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、 離職日期為105 年9 月10日、離職原因為非自願離職之服務 證明書給原告。⒋第⒈項聲明部分，願供擔保請准宣告假執 行 二、被告則以： ㈠原告於土銀博愛大樓所擔任之職務為日班門廳保全員，並非 櫃服員。而因被告誤以「漢衛公寓大廈管理公司」為雇主名 義為原告辦理勞、健保，經原告向勞工局陳情並發動勞動檢 查後予以裁罰。由於被告因原告不具保全身分而受罰，故告 知原告若欲留任原職務，必須確認保全人員身分，並受保全 職前教育訓練取得保全護照，但原告並未同意。而土銀博愛 大樓僅有行政助理之職缺1 名且已派駐另名女性職員，無其 他櫃服員之職務，因此方調整原告之職務，改派原告自105 年1 月1 日起至微風京品大樓擔任櫃服員乙職。 ㈡原告調整後之職務內容，無論工作時間、薪資皆優於原本職 務，自無不利之變更。惟原告並未依約至微風京品大樓服勤 ，被告亦未准其休假，故於105 年1 月7 日以原告連續曠職 3 日為由終止兩造間之勞動契約，自生效力。而原告雖有申 請第二次調解，惟被告於104 年12月23日收受勞工局調解通 知時，爭議事項僅有原告職務身分爭執，並不及於職務調動 爭執，故不受勞資爭議處理法第8條規定之限制。 ㈢被告既已於105 年1 月7 日合法終止兩造之勞動契約，即不 須再行給付原告薪資及投保勞、健保等語資為抗辯，並聲明 ：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。 三、兩造不爭執之事項 ㈠原告自101年12月25日受僱於被告。 ㈡原告於土銀博愛大樓工作時間如附表「調動前（土銀博愛大 樓）」所示。 ㈢原告自104 年7 月起每月薪資20,008 元。 ㈣被告在104 年12月17日有寄發通知函請原告配合確認保全身 分作業；於104 年12月18日通知原告自105 年1 月1 日起改 至微風京品大樓擔任櫃服員。 ㈤原告在104 年11月23日有申請第一次調解，於104 年12月10 日調解不成立。 ㈥原告於104 年12月21日申請於105 年1 月1 日、2 日休假。 ㈦被告於104 年12月24日通知原告調動工作地點，工作時間為 早上7 點到12點，下午1 點到4 點。並通知104 年1 月4 日 、5 日為休假日。 ㈧原告於104 年12月24日、25日以原證9 存證信函通知原告仍 可在原地點上班。 ㈨原告在104 年12月18日申請第二次調解，於105 年1 月12日 調解不成立。 ㈩被告以原告自105 年1 月2 日連續曠職三日為由，於105 年 1 月7 日向原告為解僱之終止契約表示。 四、本件之認定 依據兩造之主張、抗辯，本件首應審酌原告應否依被告之系 爭調動行為，自105 年1 月1 日起改至微風京品大樓服勤， 進而查認原告有無曠職之情事？其次，被告可否於第二次調 解期間中之105 年1 月7 日以曠職事由終止兩造之契約？如 該系爭調動行為無效，原告嗣以被告構成勞基法第14條第1 項第5 、6 款事由終止勞動契約，是否有效，以及被告是否 應給付原告薪資、資遣費、提撥退休金及開立非自願離職證 明書？茲分述如下： ㈠原告應否依被告之系爭調動行為，自105 年1 月1 日起改至 微風京品大樓服勤？ ⒈有關雇主得否調動員工之職務及調動原則為何乙節，勞基法 於104 年12月16日增訂施行之第10條之1 規定：雇主調動勞 工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一 、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法 律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條 件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可 勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五 、考量勞工及其家庭之生活利益。是以，本件之調動是否合 法，即依上開要件予以審酌。 ⒉依兩造於101 年12月20日所簽訂之勞動契約第1 條約定「乙 方自願至甲方位於（空白）擔任（空白）工作，並無條件接 受甲方因業務上需要調派之職務或調動工作地點（案場）服 務，絕無異議」（乙方即原告、甲方即被告，見本院卷一第 63頁），堪認被告因業務考量確可調動原告之職務內容及服 勤地點。而上開約定雖未載明原告之職務內容，惟依原告提 出之員工證所示職務為櫃服員乙職（見本院卷一第11頁）， 參以被告亦自承因傳達人員訊息傳遞錯誤問題，原本告知原 告之職務內容即為櫃服員職務（見本院卷二第16頁），堪認 原告依勞動契約約定之職務確為櫃服員乙情可採。然而就土 銀博愛大樓有無櫃服員之配置及員額為何乙節，依被告所提 出其與臺灣土地銀行簽訂之土銀博愛大樓管理維護契約報價 分項表一所示，於該案場僅有管理主任、行政助理（1 名） 、保全人員（數名）、清潔領班、清潔人員及留駐機電保養 人員之配置，未再包含櫃服員職缺（見本院卷一第126 頁） 。參以被告表示已有另名女性職員任職該案場之行政助理乙 職，以及原告任職土銀博愛大樓時之工作時段與上開契約所 定之行政助理不同（星期一至五：上午8 時30分至下午5 時 30分，星期六、日及例假日休假），堪認被告雖以櫃服員之 職缺錄取原告，惟被告自始即以保全人員之身分將原告派駐 於土銀博愛大樓。而原告雖主張其應可以櫃服員之身分續至 土銀博愛大樓服勤云云，惟依上開管理維護契約約定，確實 已無行政助理或所謂櫃服員之職缺配置。又被告於104 年12 月17日通知原告配合確認保全人員作業，原告亦無意願配合 安排，堪認土銀博愛大樓確實已無合適原告之職缺，被告抗 辯因業務需要，因而改派原告至微風京品大樓擔任櫃服員乙 職，足可採信；而原告既無意願改任保全人員，亦無從以保 全人員身分續留土銀博愛大樓。 ⒊至於調動後之勞動條件是否較為不利乙節，依附表所示，就 工作時點雖有提早1 小時，但尚屬合理之工作時段。另就工 作時數、薪資及休假等項並無較不利，至於工作地點雖有異 動，惟仍在高雄市區之內，對原告而言通勤時間固然必生影 響，但亦難認定已達過遠之情狀。又原告調動後之職務仍為 櫃服員，亦未違約兩造之約定，當為原告所能勝任。基上， 原告即應依指示，自105 年1 月1 日起改至微風京品大樓服 勤，，其主張自105 年1 月1 日起仍可續至土銀博愛大樓服 勤云云，即非可採。 ㈡原告有無曠職之情事？ 依兩造不爭執事項㈥所示，原告固於104 年12月21日申請於 105 年1 月1 日、2 日休假。惟被告於104 年12月24日回復 原告，因已改派原告至微風京品大樓任職，故105 年1 月2 日及1 月3 日均須到職，而105 年1 月4 日、1 月5 日為排 休日乙情，有被告104 年12月24日函文乙份可查（見本院卷 一第15頁）。因此，原告雖有請假，但既未經被告准許，則 其於105 年1 月2 日、3 日仍有到場服勤之義務。又依原告 所述其自105 年1 月1 日後雖有至土銀博愛大樓上班之情事 ，惟依上述，原告既非依指示至微風京品大樓服勤，自難認 已有依約提供勞務。基上，原告於105 年1 月2 日、3 日及 6 日均未至微風京品大樓上班，自有構成曠職之問題。 ㈢被告可否於第二次調解期間中之105 年1 月7 日以曠職事由 終止兩造之契約？ ⒈調整事項之勞資爭議，依本法所定之調解、仲裁程序處理之 。勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭 議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之 行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為 ，勞資爭議處理法第7 條第1 項、第8 條分別定有明文。而 上開立法目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期 間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大。因該條屬強制規定 ，如有違反，所為之終止行為即為無效。又所謂調解期間係 指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言，即自勞資爭 議當事人向直轄市或縣（市）主管機關提出依同法第10條規 定記載之調解書之時或主管機關依職權交付調解並通知勞資 爭議當事人之時（見同法第9 條）起，其因勞資爭議調解委 員會無法作成調解方案而視為調解不成立者（同法第19條） ，至直轄市、縣（市）主管機關將調解紀錄送達勞資雙方當 事人之時止（同法第20條）止。 ⒉本件原告因認為被告之系爭調動行為有爭議，因而於104 年 12月18日申請第二次調解，而其調解事項即有包含系爭調動 行為無效及不當調動乙情，有勞工105 年9 月1 日高市勞關 字第10537402000 號函及其附件「兩造間有關職務身分爭議 案」調解記錄相關資料可佐（見本院卷一第140 頁至第207 頁），被告抗辯爭議事項僅有職務身分爭議云云，即非可採 。而該次調解一直至105 年1 月12日始因調解不成立而結案 ，亦為兩造所不爭執。是以，原告既已就系爭調動行為是否 為不當、無效申請調解，被告於105 年1 月12日之前，即不 得以該爭議事項為由終止兩造之勞動契約。是以，被告雖於 105 年1 月7 日以原告連續曠職3 日為由為終止之意思表示 ，即有違反上開勞資爭議處理法第8 條規定，自屬無效。 ㈣原告以被告構成勞基法第14條第1 項第6 款事由終止勞動契 約，是否有效，以及被告是否應給付原告薪資、資遣費、提 撥退休金及開立非自願離職證明書？ ⒈有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違 反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。105 年 11月16日修正前之勞基法第14條第1 項第6 款定有明文。又 雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得 低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提 繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償。勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第 1 項分別定有明文。本件被告所為之系爭調動行為既屬無效 ，兩造間之僱傭關係即繼續存在，被告即仍應依法為原告提 撥退休金，當無疑義。而原告之勞工保險於105 年1 月7 日 即遭被告退保乙節，有原告勞保被保險人投保資料乙份可佐 （見本院卷一第41頁）。是以，被告未替原告續行提撥退休 金，當已構成違背勞工法令之事由，原告據以民事準備程序 續二狀向被告為終止契約之意思表示，即為有據。又依105 年11月16日修正前之勞基法第14條第2 項規定「勞工依前項 第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起， 30日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知 悉損害結果之日起，30日內為之。」被告自105 年1 月7 日 之後即未為原告提撥退休金，其違法事由顯然持續發生，故 原告雖於105 年9 月10日方向被告為終止之意思表示，尚未 逾30日之除斥期間，被告以除斥期間抗辯原告之終止無效， 尚非有理。 ⒉本件兩造之勞動契約於105 年9 月10日前既仍繼續存在，則 原告請求被告自105 年1 月1 日起至105 年9 月10日止，仍 應按月提撥月薪百分之六退休金即1,200 元至原告退休金專 戶，即屬有據。 ⒊勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資 ，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及 第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月 之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月 平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休 金條例第12條定有明文。本件原告自101 年12月25日起任職 被告，故適用上揭條例之退休金制度，因此其依勞基法第14 條第1 項第6 款規定終止勞動契約，自得依上開條文請求資 遣費。又被告於105 年9 月10日收受原告民事準備程序續二 狀乙節，有中華郵政掛號郵件收件回執可查（見本院卷二第 18頁），故兩造之勞動契約於該日即生終止之效力。是以， 原告以年資3 年8 月為計算基準，請求被告應給付資遣費 36,681元（20,008元X1/2X44/12≒36,681元），依法有據， 應予准許。 ⒋本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、 休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13 條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險 法第11條第3 項定有明文。又勞動契約終止時，勞工如請求 發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞基法第19條 定有明文。另依就業保險法第25條第4 項規定，離職文件或 書面，應載明申請人姓名、投保單位名稱及離職原因。本件 原告係以勞基法第14條第1 項第6 款規定之情事而終止勞動 契約，並屬於前揭就業保險法第11條第3 項規定所指之非自 願離職，則原告請求被告應發給記載原告姓名、性別、出生 年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日期為10 5 年9 月10日、離職原因為非自願離職之服務證明書給原告 ，亦應予准許。 ⒌至於原告雖另請求被告應給付105 年1 月2 日起至105 年7 月31日止之薪資計140,056 元云云，惟原告既未依約提供勞 務即至微風京品大樓服務，被告自得援引同時履行抗辯，無 庸給付原告薪資。而被告係指示原告自105 年1 月2 日起方 須至微風京品大樓服勤（見上述被告104 年12月24日通知函 ），則被告仍應給付原告105 年1 月1 日之1 日薪資計667 元（20,008元/30 日≒667 元）。 五、綜上所述，原告所為之系爭調動行為違反勞資爭議處理法第 8 條規定而無效。而被告於105 年9 月10日所為之終止行為 有效，其據以請求被告給付37,348元（36,681元+667元=37, 348 元）及民事準備程序續二狀送達之翌日即105 年9 月11 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另被告 應自105 年1 月1 日起至105 年9 月9 日止，按月提撥1,20 0 元至原告之勞工退休準備金專戶，以及開立記載原告姓名 、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、 離職日期為105 年9 月9 日、離職原因為非自願離職之服務 證明書給原告，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。 六、本判決主文第1 項所命被告給付金額既未逾50萬元，本院應 依職權宣告假執行，併依被告聲請酌定相當擔保金額免為宣 告假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請 亦失所附麗，應一併駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 勞工法庭 法 官 高瑞聰 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 書記官 蔡毓琦 附表 ┌───────┬───────────┬─────────────┬──────────┐ │勞動條件 │調動前（土銀博愛大樓）│調動後（微風京品大樓） │備註 │ ├───────┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │每日服勤時間 │星期一、六：上午8 時至│上午7 時至下午4 時，中午自│以一週7 日核算（每周│ │ │夜間8 時 │12時至下午1 時休息 │休息1 日），調動前計│ │ │星期二至五：上午8 時至│ │56小時；調動後計48小│ │ │下午4時 │ │時 │ ├───────┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │服勤地點 │土銀博愛大樓 │微風京品大樓 │ │ ├───────┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │薪資 │20,008元 │20,008元 │相同 │ ├───────┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │休假方式 │週日休息 │排休 │並無較不利 │ └───────┴───────────┴─────────────┴──────────┘